LA ADOPCIÓN - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
LA ADOPCIÓN
Es el acto jurídico por el cual se acepta como hijo
propio a quien no lo es por naturaleza. Es una ficción jurídica, en virtud de
la cual mediante intervención judicial
se recibe como hijo propio a quien no lo es biológicamente, creándose un parentesco de naturaleza civil o legal
entre el adoptante y el adoptado y que produce efectos jurídicos semejantes a
los de la filiación, ya que crea entre ambos deberes y derechos mutuos.
Para Baqueiro
Rojas y Rosalía Buenrostro:
"La adopción puede definirse como al acto jurídico de recibir como hijo,
con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es
naturalmente. La adopción constituye la fuente del parentesco civil y tercera
fuente del parentesco en general."
Según Albadalejo,
"el adoptado se convierte en un hijo del adoptante, entrando como tal en
su familia plenamente, de forma que, en adelante es un miembro más de esta, de
toda ella; así que como si fuera naturalmente parte de la misma es, no solo
hijo del dicho adoptante, sino también hermano de los hijos de este, nieto de
sus padres, so¬brino de sus hermanos, etc. (...). Se entra por completo en la
familia adoptiva y se sale también por completo de la anterior a que se pertenecía
(antigua o de sangre)."
CLASES DE ADOPCIÓN
En el Derecho clásico existían dos clases de adopción:
la adopción plena y la semiplena, esta distinción fue desapareciendo en el
Derecho moderno; sin embargo, el C. C., de 1936 la mantuvo. El C. C., de 1984
eliminó la adopción semiplena manteniendo únicamente la adopción plena.
1) LA ADOPCIÓN PLENA: Se daba cuando el adoptado quedaba en condición de
hijo del adoptante, con los mismos derechos que este y llevaba añadido a sus
apellidos originales los de sus padres adoptivos, teniendo, además, derecho
alimentario y hereditario.
2) LA ADOPCIÓN SEMIPLENA: En este tipo de adopción el padre adoptivo solo
estaba obligado a alimentar y educar al hijo adoptivo, no llevaba los apellidos
del adoptante, ni se originaba entre estos parentesco civil alguno, terminando
la adopción al llegar el hijo adoptivo a la mayoría de edad.
En nuestro C. C., el Art. 377° prescribe sobre la adopción:
"Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y
deja de pertenecer a su familia consanguínea"; y, en efecto, es así, en el
Registro de Nacimientos se le extiende una nueva partida de nacimiento al
adoptado en sustitución de la partida original anterior, la misma que solo se
conserva para efectos de impedimentos matrimoniales y evitar así uniones
incestuosas (Art. 379° del C. C.).
La adopción se tramita con
arreglo al C. C. (Art.749°) y al Código de Niños y Adolescentes como proceso no
contencioso (Art. 186° inc. e), en este último caso existe un procedimiento administrativo de
adopciones (Artículos 127° a 132° del Código de Niño y Adolescente) ante la
Oficina de Adopciones de la Gerencia de la Promoción de la Niñez y la
Adolescencia del Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano,
que es la institución encargada de tramitar las solicitudes de adopción de los
menores de edad, declarados en abandono judicialmente, con excepción de los
casos contemplados en el Artículo 128° del vigente Código de Niños y
Adolescentes y que a continuación se indican:
- El que posee vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos.
- El que posea vínculos de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción.
Nuestro legislador también ha previsto el ejercicio de
la adopción por extranjeros que residan en el exterior y en este caso es de
aplicación el Artículo 129° del Código de Niños y Adolescentes, los mismos que
quedan sujetos a los procedimientos y plazos previstos en el presente, para
cuyo efecto es necesario que exista un Convenio suscrito entre el estado
peruano y los estados de los extranjeros adoptantes o entre las instituciones
autorizadas por estos.
Es preciso señalar que los extranjeros residentes en
el Perú con una permanencia menor de dos años se rigen por las disposiciones
sobre adopción internacional y los extranjeros residentes en el Perú con una
permanencia mayor, se sujetan a las disposiciones que rigen para la adopción
por peruanos.
A fin de asegurar la verdadera situación de los niños
dados en adopción, tanto los adoptantes peruanos como extranjeros deben
informar sobre el desarrollo integral del niño o del adolescente semestralmente
y por un período de tres años a la Oficina de Adopciones o a las instituciones
debidamente autorizados por ésta.
De igual manera, el Centro o Institución extranjera
que patrocinó a los adoptantes será responsable de la supervisión del estado
del niño, y en su caso, de la legalización de la legalización de la adopción en
el país de los adoptantes. Para ello, remitirá periódicamente, de acuerdo con
los Convenios suscritos, los informes respectivos dirigidos a la Oficina de
Adopciones.
REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA
ADOPCIÓN
De acuerdo con el Art. 378° del C.C. los requisitos
para que proceda la adopción son:
1° Que el adoptante goce de solvencia moral. Es decir,
sea una persona honorable, de conducta intachable, para garantizar la formación
del adoptado.
2° Que la edad del adoptante sea igual a la suma de la
mayoridad y la del hijo por adoptar. Es decir, quien quiere adoptar un niño de
cinco años de edad, esta deberá tener una edad de 23 años (18 más 5).
3° Que cuando el adoptante sea casado, concurra el asentimiento
de su cónyuge. Esto es, que si quien quiere adoptar es una persona casada; éste
deberá necesariamente tener la anuencia de su consorte, teniendo en cuenta que
si se quiere por parte de uno de los esposos hacer ingresar al seno de la
familia a una persona extraña como parte de ella, lo lógico es que el otro
comparta esa decisión para evitar crear malestar y resentimiento en el adoptado
que podría ser menospreciado y hasta rechazado por otro.
4° Que cuando el adoptante sea conviviente conforme a lo
señalado en el artículo 326, concurra el asentimiento del otro conviviente.
5° Que el adoptado preste su consentimiento si es mayor
de 10 años. Este requisito es exigible en la mayoría de las legislaciones, que
han acogido una antigua regla que ya funcionaba en el Digesto (Libro I, Título
VII, Ley 5) y que fueron reproducidas en las Partidas (Partida 4a, Título XVI,
Ley la), en donde tratándose de menores de cierta edad, bastaba la no
contradicción.
Hoy más que nunca siendo considerado el menor un
sujeto de derecho y no un objeto de derecho, resulta razonable que tratándose
de un menor de edad que va a ingresar a formar parte de una nueva familia, se
le pida su opinión. Los padres no pueden disponer de él como si se tratara de
un objeto o cosa. Cornejo Chávez, considera que "la razón de esta
exigencia es obvia, pues nadie hay más interesado en la adopción que el propio
adoptado, y repugnaría el prescindir de su opinión para darle por padre o madre
a persona que él rechaza."
6° Que asientan los padres del adoptado, si este se
halla bajo su patria potestad o bajo su curatela. Tratándose de dar en adopción
a un niño que se halla bajo el ejercicio de la patria potestad de sus padres,
nadie pretenderá adoptarlo, ni el juez darlo en adopción si tiene padres que lo
representen y aun cuando careciere de aquellos y se tratare de una persona
adulta incapaz que se encuentre bajo curatela, será el cura¬dor quien preste su
consentimiento.
7° Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al
consejo de familia si el adoptado es incapaz.
8° Que sea aprobada por el juez. Solo el juez es el
encargado que a nombre del Estado tutela los derechos de las personas a través
de los órganos jurisdiccionales. Es él quien puede pronunciarse aprobando la
adopción, luego de haber seguido el trámite judicial respectivo.
9° Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor
de edad, aquel rati-fique ante el juez su voluntad de adoptar, exceptuándose de
este requisito solo si el menor se encuentra en el extranjero por motivos de
salud. Sabemos que el juez es la llave maestra del proceso, es el perito de
peritos y que nadie puede a través de la observación personal determinar si la
persona que pretende adoptar al menor reúne las condiciones para poder adoptar
al niño, mucho más tratándose de extranjeros, a fin de garantizar que el menor
fuera de las fronteras de su país de origen no sufra, no vaya a ser víctima de
maltratos o acciones de violencia.
REQUISITOS EXIGIBLES EN CASOS
ESPECIALES DE ADOPCIÓN
Estos son los siguientes:
a) Cuando intenta adoptar al pupilo o al curado, el tutor
o el curador, solo podrá hacerlo después de aprobadas las cuantas de su
administración, y satisfecho el alcance que resulte de ellas. Esto realmente
constituye una buena medida; de lo contrario cualquier tutor o curador que
hubiere dilapidado los bienes de su pupilo o de su curado, o en su defecto que
quisiere aprovecharse de este, bien podría recurrir a la adopción como una
forma de sustraerse de sus deberes y rendir debida cuenta de su administración
(Art. 383° C. C.).
b) Cuando a la persona a quien se pretende adoptar tiene
bienes de fortuna, no podrá realizarse la adopción si previamente no han sido
inventariados, ni tasados judicialmente y sin que el adoptante haya constituido
garantías suficientes a criterio del juez. Este requisito constituye en sí una
excelente forma de garantizar los derechos de los adoptados, que bien podrían
caer en manos de personas inescrupulosas, que podrían aprovecharse de sus
bienes y sustraerse de sus obligaciones, entre ellas la de rendir debida cuenta
de su administración (Art. 384° C.C.).
CARACTERÍSTICAS DE LA ADOPCIÓN
a) Es irrevocable. Es decir, que quien adopta un niño no puede
retractarse, porque hace las veces de padre en virtud de la ley (Art. 380° C.
C.).
b) Es incondicional y no modal. Esto es, que no admite condición alguna; de lo
contrario se desnaturaliza. Quien adopta un niño se entiende que lo hace por
fines mucho más nobles, movido por sentimientos sublimes como es velar y
proteger a un niño abandonado, desvalido o cuyos padres no pueden tenerlo por
razones económicas o porque carece de estos (Art. 381° C. C.).
c) Nadie puede
ser adoptado por más de una persona, a no ser que se trate de dos cónyuges
(Art. 382° C. C.).
d) Es legal,
puesto que está reconocido por la ley.
e) Se obtiene previo trámite
judicial, puesto que para
adoptar un niño hay que seguir un proceso y al final existir una resolución
judicial que la pruebe, teniendo en cuenta el rol tuitivo del Estado en esta
materia, a través de sus órganos jurisdiccionales, estableciéndose tanto en el
C. C., como en el C.P.C., y Código de los Niños y Adolescentes el trámite a
seguir.
Debe dejarse
establecido que los Art. 383° y 384° del C. C., se prescriben ciertas limitaciones
al derecho de adopción en lo que concierne al tutor y al curador con respecto a
su pupilo o al curado a quien pretendan adoptar, a quienes no se les permita;
sino solamente después de haberse aprobado las cuentas de su administración y
satisfecho las mismas, a fin de evitar que bajo el pretexto de la adopción
pretendan sustraerse de su obligación de rendir cuentas de su administración en
desmedro del patrimonio del menor o del incapaz adulto bajo su guarda (Art.
383° C. C.), y de igual forma, cuando se pretende adoptar a quien posea bienes
de fortuna, previamente debe hacerse un inventario y tasado judicial de sus
bienes, debiendo constituir el preadoptante garantía suficiente a juicio del
juez (Art. 384° C. C.).
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Datos personales
- Andres Eduardo Cusi
- ■ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega | Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima | Abogado en el Estudio Jurídico Cusi Abogados & Asociados | Conciliador Extrajudicial especializado en Civil y Familia por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | Director en el Centro de Conciliación Extrajudicial Cusi & Soluciones
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