LA INEXISTENCIA EN LOS ACTOS JURÍDICOS - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
LA
INEXISTENCIA EN LOS ACTOS JURÍDICOS
La figura del acto jurídico
inexistente ha dado lugar a arduos debates doctrinales. La opinión dominante es
la que identifica el "acto jurídico inexistente" con el "acto
jurídico nulo"; solamente desde un punto de vista empírico y colocándose
en el plano de los hechos es posible perfilar una noción de inexistencia
material distinta de la inexistencia jurídica o nulidad. Según la teoría
opuesta, la inexistencia es la distinta de la nulidad, pues constituye un vicio
más grave y radical que esta, que excluye toda posibilidad de identificar el
acto jurídico como tal.
Con el afán de clarificar
esta cuestión, comencemos recordando que cualquier acontecimiento (natural o humano) o a falta de él
regulado por el Derecho es un hecho jurídico. Las especies de los actos humanos
con trascendencia jurídica son: el acto jurídico (ejemplo, un contrato), el acto meramente lícito (ejemplo,
escribir un libro), el acto ilícito doloso (ejemplo, un homicidio) o culposo
(ejemplo, un accidente de tránsito que
ocasiona un daño), el acto involuntario conforme con el ordenamiento
jurídico (ejemplo, un loco se
gana la lotería) o contrario al ordenamiento jurídico (ejemplo, un niño de corta edad dispara un arma de fuego y mata a otra
persona). El hecho humano, voluntario, lícito, con manifestación de
voluntad orientadas a producir efectos jurídicos consistentes en crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas es una especie de hecho
jurídico, denominado acto jurídico o negocio jurídico. Por tanto, el acto
jurídico así celebrado tiene inexistencia necesariamente, por lo que, a primera
vista, resulta un contrasentido decir que un acto jurídico es inexistente,
porque es como afirmar la inexistencia de lo que existe; no hay el binomio:
"acto jurídico existente" y "acto jurídico inexistente".
Todo comportamiento humano
existe en la realidad como un evento positivo o negativo. Precisamente, porque
existe en la realidad es calificado por el Derecho como jurídicamente existe (ejemplo, un contrato, un homicidio) o
inexistente jurídicamente (ejemplo, el
juego de un niño). Por consiguiente,
no todo evento que existe en la realidad tiene significación jurídica (no todo lo que existe en la realidad,
existe jurídicamente); puede existir
en la realidad y me existir jurídicamente (ejemplo, no es jurídico el acto por el cual invitó un amigo a un
paseo; si no concurro a la cita de mi amigo, él no puede demandarme
judicialmente). De otro lado, hay
hechos que no existen en la realidad, pero existe jurídicamente, por
ejemplo, el hijo se presume matrimonial
aunque la madre pruebe que no es de su marido (art. 362º C.C.), es decir,
realmente el hijo no es del marido, pero judicialmente si lo es, bastando para
ello que el marido diga que es su hijo aunque la madre pruebe fehacientemente
que no es verdad. De ahí que una cosa es la "realidad real" y otra la
"realidad jurídica", aclarando sí que la realidad jurídica es la
misma realidad real, pero valorada, concretizada, de tal forma de hacerla más
convincente, sólo excepcionalmente en la realidad jurídica, por disposición
expresa de la ley puede ser distinta de la realidad real, tal como, por
ejemplo, el caso del art. 362º C.C. “el
hijo se presume matrimonial aunque la madre pruebe que no es de su marido”. De
otra parte, los actos humanos que tienen efectos jurídicos, no siempre constituyen
actos o negocios jurídicos, pero por producir efectos (si bien no negociables) son hechos jurídicos (por ejemplo, el matrimonio celebrado por el raptor con la raptada
menor carente de discernimiento no constituye un "acto jurídico", en
todo caso el matrimonio es inexistente, pero sí es un "hecho
jurídico", por cuanto el raptor tiene responsabilidad penal y civil).
Cuando
la doctrina habla de "acto jurídico inexistente", no se quiere
afirmar la inexistencia de ningún "hecho jurídico", si no se quiere
decir que no existe un hecho que merezca la calificación de "acto
jurídico" porque le falta alguno de los elementos esenciales previstos por
el ordenamiento jurídico para que exista válidamente; hay sólo una
"apariencia de acto jurídico" que, sin embargo, puede constituir un
"hecho jurídico" si es que el ordenamiento jurídico le reconoce
efectos.
Si hay manifestación de
voluntad, pero falta algún requisito de validez el acto jurídico es
inexistente, pero esa voluntad manifestada puede constituir un hecho jurídico
si tiene consecuencia jurídicas. Como dice Barbero "la manifestación
continúa siendo ciertamente un "hecho" indestructible, pero no
constituye "negocio" y, por tanto los efectos que pueda tener, no
serán de todos modos "efectos negociables".
En situaciones como la
mencionada, lo inexistente es el acto humano como "acto jurídico",
pero como "hecho jurídico" si puede existir si es que produce efectos
jurídicos. Así por ejemplo, si de mala fe
se celebra un matrimonio ante un funcionario incompetente, cuya incompetencia
es conocida por ambos contrayentes, con el único propósito de tener acceso
carnal, el "acto jurídico matrimonio" es inexistente, y como tal no
produce los efectos que le son propios; pero
como hecho jurídico (acto ilícito) existe, produce efectos porque da lugar a la
responsabilidad administrativa, penal y civil del funcionario incompetente.
Para la legislación peruana, este matrimonio es nulo y la acción no puede ser
planteada por los cónyuges (art. 274º inc. 9 C.C.).
Cuando el acto humano no
constituye un hecho jurídico por no proyectar efectos susceptibles de crear
relaciones jurídicas o de modificarlas o extinguirlas (por ejemplo, el contrato celebrado en broma o por razones de
enseñanza; el matrimonio realizado en una representación teatral; la
compraventa del bien propio, etc.), nos encontramos ante situaciones que
excluyen toda posibilidad de identificar un hecho jurídico: sea en sus especies
de acto jurídico o de acto ilícito, por consiguiente no requiere de regulación
jurídica no negamos que como eventos acaecidos tengan existencia real, lo que
sucede es que no tienen existencia jurídica (como acto jurídico ni como hecho
jurídico). Por sí solos no son idóneos para producir efectos negociables ni dan
lugar a la responsabilidad administrativa, penal o civil. El Derecho no tiene
porqué ocuparse de ellos por irrelevantes. Es obvio que con relación a ellos no
puede operar ninguna convalidación por conversión, prescripción, caducidad,
etc. De lo que sigue, que la teoría de la inexistencia carece de utilidad
práctica. Es ocioso y está fuera del ámbito del Derecho de seguir debatiendo
sobre la existencia o inexistencia jurídica de hechos como los mencionados.
En cambio, hay otros hechos
como, por ejemplo, el matrimonio del enfermo mental, del sordomudo, del
ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera
indubitable, el acto con simulación absoluta, el celebrado bajo los efectos de
la violencia física o por error en la declaración, etc., los cuales no son
actos jurídicos por faltarles la manifestación de voluntad, pero que por
desplegar consecuencias jurídicas, el orden ámbito jurídico unas veces los
sanciona con la nulidad y otras con la anulabilidad. Son inexistentes como
actos jurídicos, pero existen como hechos jurídicos.
El
Código Civil peruano, al igual que la doctrina y la legislación comparada
predominante, identifica la inexistencia con la nulidad del acto jurídico. Si
falta la manifestación de voluntad o algún requisito de validez estamos ante un
acto inexistente que el ordenamiento jurídico califica como inválido,
sancionándolo con la nulidad absoluta (art. 219º C.C.). En situaciones como la
mencionada no es posible hablar de inexistencia sin vincularla con la nulidad,
lo que justifica que autores como Capitant
afirmen que las palabras "nulidad absoluta e inexistencia son
sinónimos".
Barbero se
pronuncia sobre la equiparación entre nulidad e inexistencia, pero reconoce que
esta posición ha sido combatida enérgicamente. Por tanto, dice este autor de
hacerse la distinción, hay que tomar la "inexistencia" en un sentido ante litteram con relación al negocio;
será inexistente el negocio no cumplido: lo cual es una perogrullada, como lo
es la inexistencia de la casa no
construida, de la persona no concebida, de la letra de cambio no firmada.
Por ejemplo, es inexistente en este sentido, el contrato del cual sólo se ha hecho la propuesta y no se ha dado ni
puede darse la aceptación, el matrimonio con el consentimiento solamente de uno
de los novios. No son ya inexistentes, en el mismo sentido, son
inexistentes en cuanto nulos, el matrimonio entre personas del mismo sexo, o
celebrado en ausencia del oficial del estado civil, el testamento oral (llamado
nuncupativo), pues aquí hay el hecho,
pero le es negada la raíz, la relevancia negociare, que el sujeto o los sujetos
han propuesto. La cuestión es académica
y se resuelve en estos términos: el negocio es "inexistente" cuando
falta la declaración de voluntad (negocio “no nato”); puede ser
"nulo" por defecto de forma o de requisito de sustancia (negocio
nacido muerto).
NULIDAD E INEXISTENCIA
La
doctrina que acepta la la distinción entre actos inexistentes y actos nulos no
es uniforme en establecer la delimitación entre unos y otros. Por algunos, el
“acto jurídico inexistente” es aquel al cual le falta la manifestación de
voluntad (ejemplo, el contrato del cual
sólo se ha hecho la oferta y no ser dado la aceptación) o los requisitos de
validez (elementos sustanciales); y “acto nulo” es el que infringe normas
imperativas, el orden público o las buenas costumbres (nulidad absoluta) o
cuando sus requisitos esenciales adolecen de algún vicio (nulidad relativa o
anulabilidad). Para otros, la inexistencia se da cuando el
acto no ha tenido ni un inicio de concepción por tanto no vale ninguna
conversión, como sucede cuando falta la manifestación de voluntad (hay sólo una
sombra o fantasma de negocio) en cambio, será nulo, como nulidad absoluta y
radical, cuando habiendo sido concebido le falta alguno de los requisitos de
validez, por lo que el acto se ha formado, pero nace muerto; no produce
efectos.
Se afirma que la idea del
acto inexistente surgió en el seno de la Comisión que realiza los trabajos
preparatorios del Código francés de 1804, atribuyéndose la paternidad al mismo
Napoleón, quién, en en el Consejo de Estado, al observar al que luego sería el
art. 146 del Código, hizo la distinción entre el matrimonio existente, pero
anulable, por haberse contraído con vicios de consentimiento, y el matrimonio inexistente,
por ausencia de consentimiento libre ante el oficial del registro civil.
Otros atribuyen la
paternidad de la doctrina de los actos inexistentes a Zacheriae, quien refiriéndose al matrimonio, distinguió entre
condiciones esenciales y condiciones de validez del acto jurídico las primeras
constituye una cuestión de hecho: saber si el hecho que las leyes califican de
matrimonio; y las segundas una cuestión de Derecho: saber si el matrimonio
válido en los hechos, tiene validez de Derecho. Si falta las condiciones
esenciales, el matrimonio es inexistente y si faltan las segundas es nulo.
La regla de las nulidades
matrimoniales de Derecho francés establecida por pas de nullités sans texte (no hay nulidad sin texto expreso que la
establezca).
Aurbry
y Rau distinguieron entre "actos lesivos",
"actos fraudulentos" y "actos inexistentes". Para estos
autores, es imposible pensar en la existencia del acto jurídico cuando faltan
los elementos relativos a su naturaleza o a su objeto o cuando no está
acompañado de las condiciones y solemnidades fijadas por ley. La ineficacia de
estos actos no requiere de declaración judicial y no son confirmables ni
prescriptibles.
Lafaille
dice que los franceses Zacheriae y Aurbry y Rau "inventaron la teoría
de los actos inexistentes que dentro de la anarquía técnica y jurídica que
reinaba entre los comentaristas del Código francés, ayudó a salvar muchas
dificultades".
Baudry-Lacantinerie
y Barde distinguieron entre "acto jurídico" y
"acto inexistente". El acto inexistente es aquel que ha sucedido de
hecho, pero que no tiene existencia legal, siendo una simple apariencia del
acto y el acto anulable es el que reúne todos los elementos esenciales para su
formación, pero que adolece de algún vicio que puede conducir su anulación por
la justicia. Propugnan que se unifique en una sola categoría a los actos
radicalmente nulos y a los actos relativamente nulos; no admiten que se
califiquen como nulos a los actos en que la existencia no es más que aparente
porque puede conducir a equívocos.
Josserand
distingue entre "actos inexistentes" (les falta un elemento
constitutivo), "actos afectados de nulidad absoluta" y "actos
anulables". Sustenta esta división, sosteniendo que la sanción no puede
ser la mismo para el caso de ausencia de consentimiento y para el supuesto en
que el consentimiento esté simplemente viciado. Las sanciones de los actos
ineficaces son: la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa o al
durabilidad. El acto inexistente es un "acto abortado", esto es algo
más que la nada, razón por la que excepcionalmente se le puede conceder ciertos
efectos, por ejemplo, un matrimonio inexistente puede revestir el aspecto de un
matrimonio putativo.
Contemporáneamente, el
jurista italiano Scognamiglio dice
que para advertir la importancia decisiva de la distinción entre contrato
existente y contrato inexistente, basta decir que la nulidad que opera como
mera sanción del ordenamiento al contrato disconforme con sus prescripciones,
constituye el resultado de una valoración normativa del acto, lo que presupone
en todo caso su existencia (si el contrato no tiene existencia no tiene sentido
indagar si es válido o no). De lo que se deduce que la existencia (si bien se
refiere al no ser del contrato, y por consiguiente o cualquier cosa que está
fuera de toda calificación jurídica) asume siempre un significado para el
Derecho porque permite identificar una figura y causa autónoma de irrelevancia
e ineficacia del contrato.
GÉNESIS
La doctrina del acto
jurídico inexistente nación en el Derecho francés como producto de la
mentalidad de la exégesis, pero nuestra consagrada en el Códig Civil de dicho
país y como afirman Planiol y Ripert, la jurisprudencia francesa no se
ha pronunciado nunca sobre los actos inexistentes. Las palabras se encuentra en
distintas tendencias, pero no es seguro que se le haya dado otro sentido que el
de la nulidad.
Los exégetas franceses,
obligándose su calidad de intérpretes a no apartarse del texto de la ley, se
encontraron frente a la dramática presencia de las lagunas de la ley que les
obligaban a buscar soluciones al margen del texto legal, búsqueda que les permitió descubrir la teoría del acto jurídico
inexistente como una salida que dejaba incólume el texto y espíritu de la ley.
Superada la etapa de la exégesis, la doctrina sobrevivió y ha sido exportada
por su contenido lógico, pero por carecer de utilidad práctica, no ha sido recepcionar
en la mayoría de códigos del mundo.
El Código Civil italiano de
1942 no admite la categoría de los actos jurídicos inexistentes, solamente
considera a la nulidad (arts. 1418 a 1424) y a la anulabilidad (arts. 1441 a
1446). Messineo dice que "a pesar de que no se encuentre nunca en la
ley el término inexistencia (e incluso en algún texto parezca equipararse
inexistencia a nulidad <<nula o no subsistente de otra manera>>),
por más de un autor se tiende a distinguir entre negocio inexistente y negocio nulo,
considerando que, en la inexistencia, no hay el hecho jurídico que pueda dar
vida al negocio, mientras que en la nulidad el hecho jurídico existe, aunque
sea ineficaz. Podemos limitarnos a replicar que falta la utilidad práctica de
la distinción, porque, aún refiriéndose a la nulidad, los efectos negativos de
esta no son menos intensos que los que derivan de la inexistencia".
Barbero
sostiene
que el negocio "nulo", a manera de un ácido muerto, es como si jamás
hubiese sido realizado: en calidad de "negocio jurídico" bien se le
puede calificar de inexistente; inexistencia y nulidad son perfectamente
sinónimos; a la verdadera "nulidad" se le denomina también
"inexistencia".
DISTINCIONES
ENTRE ACTOS INEXISTENTES Y ACTO NULOS
Compartimos la opinión entre
actos inexistentes y actos nulos, asimilando los primeros a los segundos.
Mencionemos algunas razones que fundamentan esa posición.
a)
El acto jurídico inexistente
porque le falta un elemento ad
substantiam, en la realidad existe como evento acaecido (tiene existencia
material, pero no es acto jurídico) y como tal tiene la posibilidad de producir
algún efecto, por lo que puede devenir en hecho jurídico. Por tanto, ante la
ausencia de un elemento sustancial, la apariencia de acto jurídico tiene que
ser sancionada con la nulidad absoluta.
Por
una lógica elemental, no se puede afirmar que existe válidamente como acto
jurídico un acto humano al cual le falta la declaración de voluntad (porque el
sujeto carece de discernimiento, o actúa bajo los efectos de la violencia
física, etc.), o los requisitos de validez, o cuando el objeto o la causa fin
son ilícitos, un objeto es imposible o indeterminado, o cuando contraviene a
las normas imperativas, o el orden público y las buenas costumbres.
El
acto inexistente porque nada concurre en él del acto jurídico ni de hecho
jurídico (ejemplo, el contrato celebrado
en broma), no necesita de regulación legal para declarar su inexistencia.
De él no se ocupa ni tiene por qué ocuparse el Derecho.
b)
Aún admitiéndose la
distinción entre acto jurídico inexistente y acto jurídico nulo, si las
consecuencias de ambos son las mismas: adolecen de ineficacia absoluta desde el
inicio y a perpetuidad, la distinción carecen de utilidad práctica. Por tanto,
no se justifica una regulación de la inexistencia aplicada a situaciones donde
únicamente existe nulidades.
c)
Tanto el acto jurídico nulo
como el existente, pueden llegar a tener existencia como actos jurídicos
válidos y eficaces. Por ejemplo, un contrato celebrado entre dos menores de 16
años (incapaces absolutos, art. 43º inc.1
C.C.) es un hecho que existe allí en la realidad, pero jurídicamente es
inexistente por no tener la calificación de acto jurídico, pero puede llegar a
tenerlo por efecto de la prescripción de la acción de nulidad.
d)
Luego, tanto los actos
inexistentes como los actos nulos son susceptibles de prescripción y de
caducidad.
e)
No pocas veces es manifiesta
la dificultad de distinguir los casos de inexistencia de los de nulidad. Así,
la presencia del funcionario público que solemniza el acto es condición de
existencia del matrimonio como acto jurídico. ¿Qué sucede con el matrimonio celebrado ante funcionario público
incompetente? Para Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade, el matrimonio es
inexistente y no nulo. En cambio, para Planiol
y Ripert, si la incompetencia es por
razón de la persona, de lugar o de las funciones, el matrimonio es nulo y no
inexistente; la apariencia de matrimonio debe desechar la teoría del inexistencia.
Muchas veces el acto
jurídico inexistente, al igual que el nulo, produce todos o algunos de los
efectos del acto jurídico; y, tanto en uno como el otro son susceptibles de
prescripción. Por ejemplo, una compraventa con simulación absoluta es un acto
jurídico inexistente porque no hay obligación de transferir la propiedad de un
bien ni de pagar el precio (no puede haber compraventa sin que el vendedor se
obligue a transferir la propiedad y bien y sin que él comprador se obligue a
pagar el precio dinero), pero este inexistencia de la compraventa no puede ser
opuesta al tercero de buena fe y a título oneroso haya adquirido la propiedad
del bien del titular aparente (art. 194º C.C.), es decir, la compraventa
inexistente produce todos sus efectos frente a dicha tercero.
Bibliografía:
- Aníbal Torres Vásquez (Acto Jurídico, editorial Idemsa)
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Datos personales
- Andres Eduardo Cusi
- ■ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega | Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima | Abogado en el Estudio Jurídico Cusi Abogados & Asociados | Conciliador Extrajudicial especializado en Civil y Familia por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | Director en el Centro de Conciliación Extrajudicial Cusi & Soluciones
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