LAS LIBERTADES CONTRACTUALES

Artículo 62º de  la Constitución.- “ La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.”

El artículo 62º de la Constitución establece que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Dentro de esta concepción debe distinguirse la libertad de contratar de la libertad contractual propiamente dicha. La segunda, la posibilidad de establecer libremente los términos contractuales. Es evidente que la norma constitucional se refiere a ambas libertades. Es claro, además, que ambas libertades se configuran como derechos fundamentales al amparo del artículo 3º de la norma constitucional.

Es necesario señalar, sin embargo, que resulta discutible la ubicación de esta previsión legal en esta parte de la Constitución, en tanto la libertad contractual no se limita al régimen económico, sino que participa de gran parte de la totalidad de la vida en sociedad. Existe una clara referencia de ello en el artículo 2º de la norma constitucional, en el cual debió haberse indicado también la previsión que estamos mencionando y la que comentamos a continuación.

Ahora bien, la norma señala la prohibición (no contenida en la Constitución de 1979) de que el Estado pueda modificar unilateralmente dichos contratos. Ello a fin de impedir el volver a esquemas tan perniciosos como las prórrogas de contratos de arrendamiento o el control de precios. El Estado no puede intervenir en la voluntad de las partes, aún cuando se modifiquen las normas a cuyo amparo se tomó el respectivo acuerdo.

Lo que ocurre es que una vez que el contrato se ha celebrado, y en tanto las disposiciones contenidas en la ley son supletorias a la voluntad de las partes, dichas disposiciones se incorporan automáticamente a los términos contractuales. La lógica de esta concepción estriba la necesidad de reducir costos de transacción. En consecuencia, mal podría el Estado, a través de disposiciones legales, vulnerar la voluntad de las partes y la libertad contractual a la cual nos estamos refiriendo.

Es necesario señalar que la prohibición de modificación de los contratos por parte del Estado no se basa en el hecho de que se aplique el denominado principio de los derechos adquiridos, sino precisamente que la horma aplicable a un contrato sea precisamente aquella vigente al momento de su celebración, toda vez que las obligaciones que resultan del mismo se generaron al momento de su celebración. El principio de los hechos cumplidos es precisamente el que impide una aplicación retroactiva de la norma que hubiese sido aprobada con posterioridad a la celebración del contrato.

Finalmente, la norma constitucional establece que los conflictos derivados de los contratos y de los convenios de estabilidad jurídica sólo se solucionan en las vías de conciliación, arbitral y social, según los mecanismos de protección previstos en el contrato, convenio o contemplados en la ley. Normalmente, dichos mecanismos son la lesión y la denominada excesiva onerosidad de la prestación, los mismos que se encuentran consagrados en nuestro Código Civil.

Los contratos-ley son aquellos acuerdos celebrados por el estado y los particulares en los cuales el Estado otorga garantías o establece seguridades, en especial en términos de la modificación legislativa de ciertas condiciones iniciales, la misma que no rige para dichos particulares. El ordenamiento jurídico se paraliza para dichos particulares, asumiéndose de manera permanente el existente al momento de la celebración del contrato.

LIBRE COMPETENCIA

Artículo 61º de  la Constitución.- “ El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni celebrar monopolios.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.”

El artículo 61º de la norma constitucional establece que el Estado favorece y vigila la competencia, combatiendo las prácticas que la limite. Esta prescripción es la que consagra el denominado derecho de la defensa de la competencia o simplemente derecho de la competencia. Esta rama del derecho, o derecho antitrust, que paulatinamente está adquiriendo características propias, se encarga de asegurar el cumplimiento de ciertos principios inherentes a la libre competencia, elemento fundamental de la economía de mercado. Sin libre competencia, el mercado deja de convertirse en el mecanismo que asigna los recursos de materia más eficiente.

Ahora bien, el derecho de la competencia es un mecanismo de intervención estatal en la economía, que resulta en general admisible en una economía de mercado, dentro de determinados límites. Es admisible, en primer lugar, porque no actúa de manera previa sino posterior a la realización de los actos considerados infractores, mientras que otros mecanismos de intervención se manifiestan de manera previa, posterior, e incluso simultánea.

Por otro lado, el derecho de la competencia no busca regular el comportamiento empresarial, sino más bien asegurar que el mismo se ajuste a los resultados que se pretende obtener de la competencia en el mercado. Asimismo, no pretende reemplazar al mercado, ni simular su comportamiento, sino asegurar las condiciones para su desempeño eficiente. La intervención en la economía del derecho antitrust es entonces de naturaleza indirecta, a diferencia de la regulación económica, que funciona de manera directa, como veremos más adelante.

Finalmente, la regulación económica, en general está sectorizada, siendo distinta cualitativa y cuantitativamente según la actividad económica de la cual se trate. La defensa de la competencia, en cambio, es homogénea, puesto que es aplicada a través de agencias de competencia, como el INDECOPI en el caso peruano. Es por ello que la regulación económica debe hallarse fuertemente limitada y debe enfocarse en determinadas actividades económicas, como lo veremos en el capítulo siguiente.

Finalmente, la norma constitucional hace hincapié en el hecho de que la prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social, y en general las empresas, los bienes y los servicios relacionados con la libertad de expresión y comunicación no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio o acaparamiento, de manera directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares; ello, a fin de no afectar derechos fundamentales de especial relevancia en la formación de una opinión pública libre, fundamental en una sociedad democrática.

Ello es congruente, por ejemplo con las limitaciones establecidas en la ley para ser propietario de medios de comunicación (Ley de Radio y Televisión, Ley Nº 28278: art. 22). Sin embargo, una reciente sentencia del Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo párrafo del artículo 24º de la ley de Radio y Televisión, entendiendo que la igualdad entre los capitales peruanos y foráneos en el país ha de estar en relación directa con el principio de reciprocidad de trato que el país extranjero otorgue a los nacionales. Si bien la sentencia es un tanto confusa, deja en evidencia la inconstitucionalidad del establecimiento delimitaciones para la propiedad de medios de comunicación por parte de extranjeros.

Bajo este parámetro, el Tribunal Constitucional ha señalado que las empresas de radiodifusión podrán ejercer su derecho a la libertad de empresa, pues este derecho es la base de protección que habrá de argüirse para el caso concreto. Ello, en especial porque según el artículo 59º de la Constitución que garantiza expresamente la libertad de empresa, al cual nos hemos referido ampliamente, siempre como principal expresión de la libre competencia, es aplicable también a dichas empresas, señalándose no obstante que su ejercicio no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. Una limitación como la descrita vulnera la libertad de empresa, y como resultado deviene en inconstitucional.

PLURALISMO Y SUBSIDIARIDAD EMPRESARIAL

Artículo 60º de  la Constitución.- “El estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.”

El artículo 60º establece que el estado garantice el pluralismo económico. En consecuencia, se señala que la economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Ello implica la necesidad de que la actuación pública en materia empresarial sea eficiente y compita sin preferencias en los supuestos excepcionales en que puede hacerlo, razón por la cual la actividad pública y privada recibe el mismo tratamiento.

Asimismo, dicho artículo señala que sólo autorizado por ley expresa, el estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, consagrando el denominado principio de subsidiaridad. Esta actividad empresarial está condicionada de manera plausible por la necesidad de emisión de una ley, como veremos más adelante.

De acuerdo con la doctrina, se entiende por principio de su subsidiaridad la obligación que posee el estado de realizar actividad empresarial únicamente ante la ausencia de inversión privada en el rubro respectivo. El principio de subsidiaridad surge como una garantía de los particulares frente al estado, a fin de asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de ámbito económico e impedir que el estado realice actividades cuando ello no resulta indispensable. Ahora bien, a fin de hacer efectivo dicho principio se debe cumplir con tres requisitos:

LA LIBERTAD DE EMPRESA

Artículo 59º de  la Constitución.- “El estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.”

El artículo 59º de la constitución señala que el estado estimula la creación de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. En gran medida, esta norma no es muy distinta esquemas como el de la Constitución de 1979, en los cuales el éxito del desarrollo económico parecería estar más enfocado en la acción del estado que en la acción realizada por los particulares.

La promoción del desarrollo y el estímulo de la riqueza deben ser efectuadas por el mercado y no por el Estado, el cual debe limitarse a corregir las imperfecciones en el mercado y eliminar las posibles distorsiones que se produzcan, muchas de las cuales son de responsabilidad de la propia autoridad política. La Constitución no establece cómo es que el estado debe estimular la creación de riqueza, puesto que no se establece el estímulo es directo o si más bien dicho estímulo consiste en remover los obstáculos generados por el propio estado. Una interpretación "progresista" de la norma podría llevarnos a pensar que dicho estímulo es directo, requiriendo de una intervención directa del estado en la actividad económica.

Las libertades empresariales, y en especial, la libertad de prensa, en tanto son derechos constitucionales, resultan ser fundamentales en una economía de mercado. Un sistema económico en el cual se limite indebidamente las mismas no es una economía de mercado sino una economía intervenida. La libertad de empresa es el mecanismo a través del cual el ser humano hace efectivo su deseo de procurar satisfacer necesidades de los demás a través de la actividad empresarial y con un legítimo afán de lucro.

En tal sentido, debe diferenciarse claramente la libertad de empresa de la libertad de trabajo, las mismas que se tratan de manera separada.

La libertad de trabajo, como su nombre lo indica se vincula de manera directa con la prestación de servicios realizada por una persona, en especial la que es realizada en relación de subordinación. A su vez, dicha libertad de trabajo posee un componente negativo y otro positivo, en tanto libertad de no ser obligado a desempeñar un trabajo o dejar de desempeñarlo de manera indebida, y a la vez, la de elegir el trabajo que uno prefiera y desempeñarlo libremente dentro del marco establecido por el ordenamiento jurídico, incluido el establecido por el empleador.

Por eso en el campo de la ética social se llega a la conclusión de que la concepción del ser humano como un actor creativo hace inevitable aceptar con carácter axiomático el principio ético de que "todo ser humano tiene derecho natural a los frutos de su propia creatividad empresarial". No sólo porque, de no ser así, estos frutos no actuarían como incentivo capaz de movilizar la perspicacia empresarial y creativa del ser humano, sino porque, además, se trata de un principio universal capaz de ser aplicado a todos los seres humanos en todas las circunstancias concebibles.

El hecho de que a mayores costas de libertad de empresa corresponde un mayor nivel de satisfacción y una mayor prosperidad del ser humano, es algo más que demostrado por la realidad desde que los primeros teóricos liberales observaran dicha circunstancia. No es casualidad que los países más industrializados posean los mayores índices de libertad empresarial y que aquellos que se han industrializado rápidamente generaron el cambio a través de la apertura de sus mercados y la abolición de las reservas estatales.

Además de aumentar los niveles de riqueza, la libertad de empresa lleva cita de forma ineluctable un avance notable de la ciencia y la técnica. El afán por encontrar nuevos procesos que faciliten la labor productiva, que encuentra especial caldo de cultivo en los regímenes respetuosos con esa libertad de empresa de la que hablamos, suele desembocar en la constante aparición de nuevos descubrimientos científicos y ello a su vez incide de forma notable en el progreso de la humanidad.

            Las libertades empresariales en general, y la libertad de empresa en particular, se reconocen derechos complejos conformados por determinados componentes que configuran su contenido esencial. En primer lugar, la libertad de empresa implica la posibilidad de crear organizaciones empresariales, dentro de los márgenes fijados por la ley, los cuales son suficientemente amplios, así como la libertad para adquirir organizaciones ya existentes. Ello implica la libertad que tienen todos los particulares, libertad que no posee el Estado, para acceder al mercado. La libertad de acceso genera respecto del Estado la obligación que él mismo respete las reglas del mercado, y a la vez, que se comprometa a defender la libre competencia como veremos más adelante.

Por otro lado, la libertad de empresa implica la posibilidad de configuración interna de la empresa, en términos de organización interna, composición de los órganos de dirección e incluso, denominación y ubicación. Este concepto admite ciertas limitaciones por razones de interés general, algunas de las cuales resultan ser sumamente discutibles.

Asimismo, debe indicarse que la libertad de empresa incluye la llamada libertad de dirección, la misma que se encuentra referida a la producción, inversión, política comercial, precios (elementos de particular importancia y contratación). Como veremos más adelante, esto admite ciertas limitaciones, muchas de las cuales resultan ser también muy controvertidas.

Asimismo, la constitución señala que el ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud o seguridad pública. Si bien es cierto la salud y la seguridad pública podrían resultar límites plausibles para los derechos en mención, no consideramos lo mismo respecto a la moral pública. En primer lugar, el concepto de moral pública es lo suficientemente subjetivo como para admitir las más diversas interpretaciones. Para ello es necesario recurrir entonces al concepto de reserva de ley, contenido en la legislación comparada y desarrollada por la jurisprudencia y doctrinas nacionales, por el cual los derechos fundamentales sólo pueden ser limitados por la ley. Es obvio que la libertad de empresa es un derecho fundamental, en uso del artículo 3º de la Constitución.

Por otro lado, existen límites a la libertad de empresa que no resultan amparables por el ordenamiento jurídico. La reserva por parte del estado de actividades económicas se encuentra seriamente limitada en la constitución de 1979 que la permitía expresamente. La citada reserva es a todas luces una violación de la libertad de empresa, al limitar el acceso al mercado de los particulares.

En cuanto a la libertad de dirección las limitaciones tienen un evidente origen en la regulación económica y en especial, el hecho de que las actividades en cuestión sean consideradas servicios públicos. Sin embargo, la doctrina moderna tiene mucho cuidado en dicha relación, puesto que podría resultar muy perniciosa, en particular si se regulan precios o producción. Una regulación de esta naturaleza lo único que va a originar es la falta de incentivo para la realización de la actividad en cuestión.

Asimismo, el control de los precios es una medida absolutamente excepcional, que se emplea en situaciones extremas en las cuales no resulta posible someter el bien o servicio en cuestión a los efectos de la oferta y la demanda o no basta con los mecanismos de defensa de la competencia a los que nos referimos más adelante. Y, en tales circunstancias, la regulación debe propender únicamente a establecer límites máximos de los precios o tarifas de tal forma que el precio de los productos tienda al precio de equilibrio que él mismo tendría de existir libre competencia. Lo antes señalado es posible únicamente en los supuestos de regulación de servicios públicos, conforme lo dispuesto en el artículo 4º del decreto legislativo Nº 757.

DERECHO FINANCIERO: es el conjunto de normas y principios que regulan la actividad financiera del estado y el adecuado equilibrio fiscal.  

GOBIERNO CENTRAL: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial.

ORGANISMOS PUBLICOS DESCENTRALIZADOS: Entidad que tiene autonomía, técnica económica y administrativa dependen de un determinado sector de la administración. Ejem: INPE, SUNAT, COFOPRI, etc.

ORGANISMOS CONSTITUCIONALMENTE AUTÓNOMOS: la constitución reconoce su autonomía para que cumpla mejor su función. Ejem: BCR, JNE, TC. etc.

EMPRESAS DEL ESTADO: el estado puede realizar actividad empresarial bajo ciertas condiciones:

GOBIERNOS LOCALES: Regulado por la ley orgánica de municipalidades.

GOBIERNOS REGIONALES: Regulado por la ley orgánica de gobiernos regionales.

OTROS CONCEPTOS INTRODUCTORIOS:

ECONOMÍA: Conjunto de principios, conocimientos, herramientas  y técnicas que promueven el crecimiento de bienes y servicios para satisfacer las necesidades de la población. Es una ciencia social, su destino es ayudar al hombre a satisfacer sus necesidades.

FINANZAS: Rama de la economía, establece estrategías y conocimientos para la mejor obtención y administración de los recursos financieros. Ayudan a estilizar los ingresos  y egresos del país y a la vez sientan las bases para el crecimiento del desarrollo económico.

FINANZAS PÚBLICAS: Se desarrollan en el ámbito del estado integrado al manejo de la moneda, presupuesto, operaciones de endeudamiento público.

FINANZAS CORPORATIVAS: Instrumentos de las empresas privadas con la finalidad de financiarse. Ejem: fideicomiso.

MACROECONOMÍA: Conjunto de indicadores globales de un estado, permite determinar el nivel de fortaleza estructural de la economía de un país. Ejem: reservas internacionales, PBI, recaudación tributaria.

MICROECONOMÍA: indicadores económicos individuales, familiares y empresariales en un país. Ejem: renta per cápita, nivel de rentabilidad de empresas.

POLÍTICA ECONOMICA: Conjunto de lineamientos y estrategias establecidas por el estado para orientar la actividad económica de un país. Busca aumentar producción y distribuir el ingreso.

POLÍTICA FINANCIERA: Establece lineamientos oficiales estatales para garantizar el equilibrio financiero de los gastos e ingresos del estado. Se requiere un buen manejo de la política monetaria (que la moneda se mantenga estable).

RÉGIMEN ECONÓMICO CONSTITUCIONAL: El sector privado crea riqueza, el estado cumple con rol promotor, regulador, facilitador.

MERCADO: Es un espacio físico o virtud donde se establece relación entre un conjunto de productores y consumidores. El estado promueve el desarrollo, cumple la función de asignar recursos para la satisfacción de necesidades.

REGULACIÓN: establecimiento de reglas de juegos claras y estables para ordenar la actividad económica. Organismos reguladores: OSITEL, INDECOPI, OSINERG, SUNASS, etc.

SUPERVISIÓN: El estado verifica el cumplimiento de las normas jurídicas.

PLANIFICACIÓN: Orienta la vida económica y social del país a través de planes de desarrollo concertadas entre el estado y particulares.

PROMOCIÓN: El estado mediante estímulos crediticios de capacitación alienta el desarrollo de la actividad económica y la vida social permitiendo el incremento de la producción, elevación de niveles de empleo y satisfacción de necesidades.

NORMAS: Son de carácter instrumental, sustentado en el principio de legalidad, determina el manejo de la política tributaria, endeudamiento presupuestal; debe desarrollarse en virtud de la ley. Busca regular la correcta administración de recursos públicos por parte del estado. 

ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO: El estado reconoce que la iniciativa privada es libre, protege la libre competencia.

BCR: Preserva la estabilidad tributaria, establece la estabilidad de la moneda.    

POLITICA MONETARIA ORTOXA: mantiene el control de la inflación, mantiene la estabilidad de la moneda, disminuye cantidad de dinero, lo encarece.

POLITICA MONETARIA HETERODOXA: busca aumentar la cantidad de dinero, abarata el costo del dinero.

POLÍTICA TRIBUTARIA: busca incrementar el nivel de recaudación de recursos públicos, contribuir con la distribución del ingreso e inclusión social. SE basa en la potestad tributaria del estado. 

PRINCIPIOS DE TRIBUTACIÓN: son parámetros que buscan regular y limitar la potestad tributaria del estado.

PRINCIPIOS TRIBUTARIOS: Parámetros que encausan y limitan el poder tributario del estado.

PRESIÓN TRIBUTARIA: es la relación que existe entre la recaudación tributaria  y el PBI.

TRIBUTO: prestación pecuniaria, consistente en el pago obligatorio de una suma de dinero para financiar la actividad del estado.

IMPUESTO: modalidad de tributo, es una contribución que se realiza de manera obligatoria.

TASA: es el pago del derecho de una contraprestación frente a la prestación de un servicio del estado. Pueden ser: derechos, arbitrios, licencias.

CONTRIBUCIÓN: El contribuyente y la comunidad cofinancian una determinada actividad, derecho o servicio público. Ejem: contribución a las mejoras. 

SEGURIDAD SOCIAL: El estado aporta a la seguridad social a través del presupuesto social. Se creó en 1936 en el gobierno del Gral. Benavides.

POLÍTICA MONETARIA: Conjunto de lineamientos que establece el estado para regular la cantidad de dinero que ingresa al mercado, fijado por el BCR.

TASA DE INTERES: ES el costo de dinero. Hay tres tipos de interés: 

ENCAJE: Es un depósito obligatorio, equivalente al 10% de los depósitos captados por un banco, financiera, caja municipal. Es una garantía de depósitos.

Finalidad Jurídica: asegurar la devolución de los aportes.

Finalidad Económica: garantizar el control de la inflación.

REDESCUENTO: busca propiciar que los títulos valores adquiridos por una empresa del sistema financiero de sus clientes puedan ser vendidos a otras instituciones, están sujetas a una tasa establecida por el BCR, si baja la tasa habrá más operaciones de redescuento. 

LÍMITE DE CRÉDITO: tiene que haber una relación entre el nivel del banco y el endeudamiento.

LÍMITE INDIVIDUAL: Es una política monetaria heterodoxa, los límites incrementan. El banco tiene operaciones que debe atender. Ejem: leasing.

 PRINCIPIOS PRESUPUESTALES:

B. Principio de la unidad presupuestal

C. Principio de unidad presupuestal

D. Principio de anualidad

E. Principio de universalidad

F. Principio de unidad de caja

G. Principio de equilibrio presupuestal

H. Principio de planificación

I. Principio de programación integral

J. Principio de especialización

K. Principio de inembargabilidad

L. Principio de coherencia macroeconómica

M. Principio de homeostasis presupuestal