Andrés Eduardo Cusi Arredondo: DERECHO BANCARIO

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OPERACIONES FINANCIERAS - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

OPERACIONES FINANCIERAS

ANDRÉS CUSI ARREDONDO

CONCEPTO:

En primer lugar, por contrato bancario debemos definir a los acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema financiero con sus clientes y usuarios con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediación financiera, constituyendo estas su sustento jurídico y la forma que adopta.

Las partes intervienen en el contrato son la institución financiera y el cliente, que puede ser persona natural o jurídica. Los contratantes expresan su consentimiento en forma distinta a la tradicional atendiendo a la agilidad del negocio jurídico financiero, es decir, sin tratativas previas, expresando su conformidad o no a las cláusulas predeterminadas por el banco, bajo la modalidad de contratos de adhesión.

La prestación materia de la obligación derivada del contrato puede ser una operación activa, pasiva o neutra.

Ø En las operaciones activas, el banco se convierte en acreedor público en razón de las colocaciones que él hizo con su capital y especialmente con los recursos captados, transacciones que son registradas en el activo contable del banco.

Ø En las operaciones pasivas, el cliente concede el crédito, el banco capta recursos del público frente al cual queda como deudor u obligado, registrándose tales operaciones en su pasivo, estando obligado a devolver el capital más los intereses devengados.

Ø En las operaciones neutras, el banco realiza negocios que no representan concesiones de crédito, que conlleva a menor riesgo y la obtención de grandes utilidades sin pérdida.

También puede realizar por cuenta propia, o de terceros, inversiones dentro del país (adquisición de acciones inscritas en bolsa) o fuera del país (acciones de bancos o financieras).

Como sostienen los tratadistas Sergio Rodríguez Azuero; Mario Bauche García; Diego y Carlos Gilberto Villegas, en sus obras "Contratos Bancarios, Operaciones Bancarias Y el Crédito bancario”, respectivamente estos contratos tienen como notas propias ser masivos, por agresión, de reserva y confidencialidad, con deber de información al cliente; atípicos, innominados, guardando relación con la estructura económica, la internacionalización y liberalización financiera, aplicándose subsidiariamente los usos y costumbres mercantiles. Exigen suficientes garantías y están sujetos a criterio de clasificación del riesgo.

MODELOS JURÍDICOS INDISPENSABLES DE LA EMPRESA BANCARIA:

Desde la época romana se han mantenido operaciones esenciales y desarrollando otras modernas indispensables para el ejercicio de la empresa bancaria de nuestro tiempo, basándose en los siguientes principios:

- Las relaciones jurídicas entre el banco y el cliente se sustentan en un acuerdo inicial, que generalmente se exterioriza por la apertura de una cuenta corriente.

- El banco se reserva, además un derecho de compensación que excede los límites de la compensación legal.

- El banco tiene derecho a cobrar intereses en las operaciones activas y la obligación de abonar los en las operaciones pasivas.

- El banco con independencia de los intereses, tiene derecho a percibir como comisión una suma fija o porcentual por los servicios que realice por encargo del cliente.

- El banco tiene un deber de lealtad y vigencia respecto a los informes y consejos que facilite al cliente.

- El banco tiene la obligación de guardar secretos sobre las operaciones que el cliente le confía.

Actualmente la banca ha ampliado significativamente su actividad con la prestación de nuevos servicios, como consecuencia de la celeridad de los negocios jurídicos y el tráfico comercial, motivando la aparición del los siguientes contratos:

ü Underwrting

Es el contrato consensual, bilateral, oneroso, no formal, atípico celebrado entre una entidad o intermediario financiero denominado underwriter y una entidad, institución o sociedad emisora de valores mobiliarios, por el cual la primera se obliga a prefinanciar a la segunda, parcial o totalmente, los recursos que se obtendrían como resultado de la colocación de dichos valores en el mercado, comprometiéndose a ello, garantizando su total o parcial suscripción por parte de los inversionistas dentro de un plazo predeterminado bajo el compromiso de adquirir afirme el saldo de los valores no colocados al término del plazo del contrato.

Constituye una nueva técnica bancaria cuyo vínculo unificante consiste en la financiación y servicios complementarios de asesoramiento que obtiene una de las partes.

ü Factoring

Es un contrato de ejecución continuada, es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, por adhesión, por el cual la entidad financiera se obliga frente a una empresa a adquirirle todos los créditos que se originen normalmente y de una manera constante en su negocio por venta de mercadería durante un período de tiempo expresamente convenido, pero pudiendo reservarse la facultad de seleccionar esos créditos y abonar por los mismos un precio fijado mediante una proporción establecida sobre su importe y a prestar determinado servicios como información, asesoría legal y contabilidad.

Permite al cliente obtener recursos líquidos, inmediatos y servicios complementarios a la financiación propiamente dicha, que pueden ser necesarios para racionalizar la empresa o modernizarla.

ü Leasing

Denominado también arrendamiento financiero, es un contrato que tiene por objeto brindar financiamiento a mediano y largo plazo, permitiendo que el cliente aquí era un bien de capital que han seleccionado y que le facilite su utilización por un período de tiempo a cambio de sumas por alquiler y gastos de mantenimiento.

El término leasing deriva de la locución to lease, alquilar. Alquiler con opción a comprar, adquirir el bien que le indique el cliente, para alquilárselo luego, o alquilárselo directamente al fabricante.

A continuación enumeraremos alguna de las modalidades de este contrato:

a) Leasing financiero: el banco o financiera compra bienes de equipo y los pone a disposición de los clientes en arrendamiento.

b) Leasing operacional: el fabricante o importador de los bienes dados a alquiler, efectúa una locación revocable dentro de cierto período de alquiler, mediando un preaviso.

c) Sale and lease back: el propietario vende un inmueble a una financiera y luego ésta vuelve a alquilarlo y venderlo al fabricante que era el primer cliente.

d) Lease and purchase: implica alquilar y comprar. El fabricante con sede en material que se alquila a una empresa.

ü Forfaiting

Es una operación financiera por el cual un banco u otra institución financiera descuenta, compra un documento comercial a un valor nominal menos la tasa de interés, sin recurso contra el vendedor o cualquier tenedor del documento excepto el liberador. El objetivo es trasladar el riesgo del fracaso crediticio, inclusive la responsabilidad de honrar la deuda forfaiter.

Recibe el vendedor el valor descontado, a cambio de un crédito a honrar por el banco en el futuro.

- Características: literalidad, abstracción, autonomía propia. A diferencia del factoring. se celebra respecto de una operación determinada, no de toda la actividad y principalmente en los mercados financieros internacionales por ejemplo, un exportador que quiere vender una fábrica y equipo en dos o tres años, utilizar los servicios del forfaiter y lo hace participar contractualmente. Los títulos se transfieren al forfaiter en propiedad para el cobro.

ü Fideicomiso

Este contrato encuentra sus antecedentes históricos, como sostienen los tratadistas Carlos Gilberto Villegas, Sergio Rodríguez Azuero, Mario Alberto Carregal y Rodolfo Batiza en el fideicomissum y en el pactum fiduciae del derecho romano, así como en el trust y el equity del sistema jurídico anglosajón.

- Naturaleza Jurídica: pertenece a la categoría de los llamados negocios jurídicos fiduciarios o de confianza, que permiten la transferencia de un bien a una persona, a fin de que la destine a un fin lícito determinado en su beneficio, en el de un tercero o como garantía crediticia. Los bienes dados en el fideicomiso constituyen un patrimonio de afectación, plenamente autónomo, que permite la realización del objeto del contrato.

- Partes: fideicomitente o constituyente del fideicomiso; fiduciario o la persona encargada de cumplir el encargo contenido en el fideicomiso; el fideicomisario o beneficiario del fideicomiso.

- Características: mediante este contrato, el banco brinda al cliente servicios de administración, gestión e inversión.

- Clases: De Inversión, el fideicomitente entrega al fiduciario una suma determinada de dinero para que éste efectúe determinadas inversiones con el pago de las rentas correspondientes. De Administración, el fideicomitente transfiere determinados bienes al fiduciario para que éste los administre y destine las rentas obtenidas a una determinada finalidad establecida expresamente. De Garantía, transferencia de un bien del fideicomitente al fiduciario para qué lo afecte como garantía de una deuda con un tercero.

Estimamos que la existencia de nuevas figuras contractuales modernas amplía las alternativas negociables que en ejercicio de la libertad de contratación puedan emplear las partes, contribuyendo decididamente a la inversión y circulación de la riqueza.

MARCO HISTÓRICO DEL DERECHO BANCARIO - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

MARCO HISTORICO DEL DERECHO BANCARIO

ANDRÉS CUSI ARREDONDO

A) ANTECEDENTES: estudiar el derecho bancario significa saber de la existencia de organizaciones financieras inteligentes, denominados bancos.

Recordemos que un banco es una empresa encargada de la prestación de servicios públicos, llamados "servicios bancarios" que brinda y presta operaciones bancarias.

El maestro Raúl Cervantes Ahumara, considera a los bancos como empresas dinámicas, altamente corporativas, organizadas, planificadas y que brindan servicios y operaciones de orden económico que por su trascendencia que por su trascendencia constituye verdaderos servicios públicos.

*Servicios Públicos: es la obligación que tiene el estado de satisfacer las necesidades públicas.

El maestro Rafael Villegas, considera que los antecedentes de los bancos, nos permiten aprender su valor, y que no lo radica en la simple dedicación a hechos y manifestaciones bancarias, sino en el reconocimiento de antecedentes cardinales de innegable importancia para el estudio de los contratos, operaciones en instrumentos bancarios y que en la actualidad se utilizan con mucha frecuencia.

B) MOMENTOS HISTORICOS:

1.- Templo Rojo de Babilonia (Mesopotamia): se hayan vestigios arqueológicos financiero, los sacerdotes recibían dones y ofrendas y presta parte a los lagos y a los prisioneros.

2.- El Código de Hammurabi (Babilonia): permite la separación es económica, ejemplo: los precios.

3.- Momento de la Iglesia (Edad Media): la Iglesia considera como pecado cobro de intereses, se destacan dos grandes teólogos "Santo Tomás de Aquino" y "San Agustín de Hipona”

4.- Momento de las Cruzadas: que eran caballeros en recuperación de la tierra santa, ejemplo: los nobles y la transportación de oro.

5.- Descubrimiento de América: continente rico en minerales preciosos, se transportaba el oro, recolectaron insumos para la fabricación de monedas.

6.- Talleres de los Orfebres: transformaban el metal precioso en monedas.

7.- Momento del Dinero Bancario: son los documentos representativos, ejemplo: cheques garantizados.

EL DERECHO BANCARIO EN MESOPOTAMIA

El antecedente más remoto del derecho bancario lo vamos a encontrar en el temploRojo de Kurock en Mesopotamia, donde las investigaciones históricas han permitido establecer y los sacerdotes otorgaban en préstamo a favor de los esclavos y los prisioneros las ofrendas que recibían, préstamos que eran intereses (es decir condicionados al pago de intereses).

Ejemplo: Comodato Impropio (préstamo gratuito de uso).

*Préstamo de los sacerdotes a los esclavos y prisioneros.

EL DERECHO BANCARIO EN BABILONIA

Las investigaciones histórico-arqueológicas han permitido establecer en Babilonia que existían operaciones de crédito a interés, lo cual ha sido debidamente corroborado por el Código de Hammurabi que reguló las operaciones económicas de préstamo de dinero, permitiendo el cobro de intereses, lo que constituye un importantísimo antecedente en razón de que sería el primer cuerpo normativo que regula el antecedente de operatividad bancaria.

*Cuerpo Normativo “Código de Hammurabi” que permite los préstamos bancarios.

EL DERECHO BANCARIO EN GRECIA

Encontramos una economía monetaria donde el dinero desempeña un papel muy importante, de tal forma que regula la existencia de los trapecitas y los columbitas; los primeros son los prestamistas y los segundos eran los cambistas, esto básicamente en Atenas.

Además de estas operaciones monetarias y financieras, en Grecia encontramos el seguro marítimo, el préstamo a la gruesa.

El préstamo a la Gruesa era de naturaleza peculiar en razón de que él mutuatarío (deudor) sólo estaba obligado a pagar el préstamo llegaba a su destino.

Contrato mutuo: contrato bilateral, el que presta (mutuante) y el prestado (mutuatario).

Intereses moratorios: es el interés que se genera por la mora.

Intereses compensatorios: es el interés que se genera por el uso del dinero.

EL DERECHO BANCARIO EN ROMA

En Roma se diferencia lo que es un crédito y un préstamo.

Ius Gentium: extranjeros

Ius Civile: ciudadanos romanos.

Encontramos diversas operaciones monetarias, mercantiles y financieras, aquí encontramos al los Numularis y a los Argentaris; los primeros eran los cambistas y los segundos eran los prestamistas.

Banqueros: sobre los dueños del banco.

Bancarios: son los trabajadores del banco.

En Roma encontramos operaciones como la liquidación de herencias por el sistema de remates, los préstamos y créditos a interés, la testificación de créditos, los depósitos, los sistemas contables y el intercambio con los bárbaros; que se va a constituir en un momento de importancia comercial, pues se van a incrementar las operaciones de préstamo y de crédito y el intercambio de monedas, lo que favorece el desarrollo del derecho bancario.

Depósito civil: es un contrato bilateral donde se entrega un bien por un determinado tiempo, el depositante es el que paga.

Depósito bancario: en este contrato el banco es el que paga y el depositante también.

EL DERECHO BANCARIO EN LA EDAD MEDIA

Durante la edad media, la Iglesia dificulta el trabajo de los bancos a través de las prohibiciones alegando a catalogar a los préstamos y créditos a interés como inmorales y como pecado, especialmente a cualquier tipo de cobro de intereses.

Aquí Encontramos la presencia de dos grandes teólogos que va a sustentar el carácter pecaminoso de los intereses (cobro de intereses); Santo Tomas de Aquino a través de su obra “Suma teológica” y San Agustín de Hipona a través de su obra “La Ciudad de Dios”.

Las cruzadas van a traer mayor intercambio y conocimiento en materia financiera. La realidad impuso la necesidad de transportar el dinero y el realizar las operaciones de intercambio lo que va a permitir el florecimiento de la actividad comercial.

Recordemos que en las cruzadas van a ser organizadas por nobles e incluso por Reyes a efecto de lidiar una guerra santa, con la finalidad de recuperar la ciudad de Jerusalén, que había caído en poder de los moros (Jerusalén en la actualidad se considera una ciudad santa para los judíos, los árabes y los cristianos).

El desplazamiento de los nobles y reyes de Inglaterra y Francia recurría de un gran desplazamiento de monedas de oro, miles de ellas para lo cual era necesario y en las desplace, apareciendo con este fin los “caballeros templarios”; que recibían en un depósito el dinero de los nobles y los transportaban en cajas de seguridad durante las cruzadas, contando para ello con un ejército encargado únicamente de custodiar dichos depósitos.

*Fue importante porque aparecen las operaciones pasivas (el depósito), los caballeros transportaban el dinero de los nobles (los caballeros eran el banco).

En la edad media encontramos la presencia de los orfebres, que eran los encargados de acuñar la moneda, manteniendo en sus talleres grandes cantidades de metal precioso que utilizaron para la acuñación, siendo también necesaria la presencia de destacamentos militares que custodien el metal precioso.

*Lo importante aquí fue la acuñación de monedas.

Durante la edad media el descubrimiento de América constituye otro momento importante para la actividad bancaria no sólo por constituir la apertura de nuevos mercados sino por constituir la fuente de metales preciosos que eran explotados en las minas de América, la explotación de las minas los realizaban a través de las mitas donde el aborigen es reducido a la calidad de ciervo o esclavo; dicho metal precioso es enviado a la península ibérica donde va a ser utilizado principalmente para la acuñación de moneda.

Cabe señalar que muchos galeones fueron interceptados, hurtados y hundidos por corsarios ingleses a nombre de la corona de Inglaterra.

Cruzadas: fueron entidades de las operaciones pasivas.

EL DERECHO BANCARIO EN LA ACTUALIDAD

En la época actual se va a considerar como dinero bancario a los instrumentos financieros y a los documentos representativos de valor que sustituyan al dinero en efectivo, tales como las tarjetas de crédito, las tarjetas de débito, los cheques garantizados (cheques de gerencia), los cargos en cuenta y las transferencias interbancarias, entre otros medios de pago.

EL SECRETO BANCARIO - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

EL SECRETO BANCARIO

ANDRÉS CUSI ARREDONDO

CONCEPTO:

No se puede desconocer el importante papel que juega el secreto bancario para el desenvolvimiento de las entidades financieras. La obligación del secreto refuerza la confianza del público en las entidades financieras (y primordialmente en el sistema financiero), cooperando a la atención de un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios y una afluencia importante de capital que, de otra manera, emigraría hacia países donde gozan de este tipo de seguridad.

Tanto es así que el banco como principal interesado en canalizar los ahorros internos a través del sistema financiero institucionalizado, ha reafirmado el secreto bancario como elemento esencial del funcionamiento del mercado.

La finalidad perseguida con la instauración del secreto bancario radica en crear un marco adecuado para el desenvolvimiento de un sistema financiero sólido, competitivo y confiable para lo cual la protección del ahorrista resulta esencial e imprescindible.

Más aún, siendo reconocido el secreto bancario como una especie del género del “secreto profesional”, evidentemente tiene raíz constitucional, en virtud de configurar una manifestación de la personalidad y estar íntimamente unido con la libertad de la persona, con la inviolabilidad de los documentos y papeles privados.

Ø El secreto bancario es un privilegio de interés público, cuyo beneficiario es el cliente de la entidad; y por cliente debe entenderse a toda persona que utilice los servicios a la entidad financiera, aunque sea en forma ocasional, siendo indistinto que la operación que los une es dirigente o haya cesado.

SUJETOS DEL SECRETO BANCARIO:

A. SUJETO ACTIVO: el sujeto activo de la obligación es el que tiene facultad de exigir algo de otra persona. Para el, la obligación es un derecho personal. Es por tanto un titular de derecho, y para él la obligación un elemento activo del patrimonio.

Ahora, el cliente de un banco es aquel que utilizan los servicios que prestan las instituciones bancarias, por lo tanto da la amplitud de esto para el efecto del secreto bancario que es evidente, lo que lleva a introducir en este término a toda persona que entre en contacto con el banco realizando alguna revelación, en virtud de operaciones de depósitos o captación de cualquier naturaleza.

B. SUJETO PASIVO: está sujeta a la obligación del secreto bancario de todo tipo de institución financiera (no sólo los bancos), y además también se encuentran obligados a todos los trabajadores de las mismas, así como todo personal foráneo al banco que en razón de su actividad en el banco se le imponga datos sujetos a esta confidencia, conforme a lo previsto en la ley 20,702.

OPERACIONES COMPRENDIDAS:

De conformidad con la ley sistema financiero y de seguros, las empresas bancarias y financieras quedan obligados a no revelar información o asegurar el deber de confidencialidad respecto a las "operaciones pasivas" que realicen.

El texto anterior a la reforma hace la indiferencia a las operaciones, por lo cual quedaban comprendidas tanto las operaciones activas, las pasivas. La reforma limita estos alcances solamente a las operaciones pasivas, de modo tal que las operaciones activas quedan al margen del edificio del secreto bancario.

Esta limitación resulta fundamental, en atención a que el secreto bancario no debe permitir un abuso de la protección legal para ocultar o encubrir el grado de endeudamiento que los clientes mantengan registrado en el sistema financiero institucionalizado, a fin de preservar su solvencia.

A partir de la dación del decreto legislativo número 770 y de la ley número 26,702, las operaciones activas quedan al margen del secreto bancario, lo que permitirá conocer mejor el conjunto de deudores y la real situación de endeudamiento evidenciada por los gigantes del crédito.

EXCEPCIONES:

El secreto bancario debe mantenerse en todo momento, salvo cuando pueda estar comprometidos intereses públicos, en cuyo supuesto el legislador no ha procedido a determinar en forma taxativa las únicas excepciones válidas para el beneficiario de la confidencia. De ello infiere que el secreto bancario no es absoluto.

En ese sentido, la ley prevé la obligación de que el secreto bancario no se cumple cuando la información sobre operaciones pasivas realizadas requerida por:

a) Los jueces en causas judiciales de cualquier tipo (es decir civiles, comerciales, laborales y por supuesto penales).

b) Las superintendencias de banca y seguros de sus funciones.

c) Las comisiones investigadoras del Congreso en los casos de enriquecimiento ilícito.

d) El fiscal de la nación de un país con el cual el estado cercano hubiera suscrito un convenio de represión del tráfico ilícito de drogas.

e) Asimismo, por mandato de otros instrumentos legales, los organismos recaudadores de impuestos, siempre que acrediten el requerimiento formal previo, así como la negativa a informar o el incumplimiento en el plazo conferido.

Es preciso tener en cuenta que el secreto bancario no puede entenderse indiscriminadamente, por lo que no puede invocarse para no cumplir con el pago de tributos. De lo contrario, ello implicaría invocar un privilegio ilegítimo frente al resto de la comunidad.

TEORIAS DEL SECRETO BANCARIO:

Se han encontrado diversas teorías para fundamentar a esta institución, que a continuación se señalan y analizan:

A. TEORIA DEL USO: es el uso "la forma del derecho consuetudinario inicial de la costumbre, menos solemne que esta y que suele convivir como supletorio con algunas leyes escritas". De lo dicho se infiere que el uso se encuentra en una categoría inferior a la costumbre.

En ese caso para algunos, el secreto bancario ha individualizado su fundamento "en uso tradicional y universalmente debe ser observado por la banca de mantener reserva sobre los negocios del cliente en general, sobre sus relaciones con el público".

Se habla de un especie de uso mercantil, entonces. Pero éstos han ido más allá Y le han dado el carácter cumbre mercantil.

B. TEORIA DEL CONTRATO: en este caso se predica que frente a la ausencia de la norma el origen del secreto bancario no se encuentra ya en la costumbre, sino en el contrato que liga al cliente con el banco, y precisamente de esa obligación emana una cláusula que incluye el deber de confidencialidad por parte de la institución financiera. Esta doctrina postula que dentro de la obligación principal, que señala en cada contrato, se incluya una obligación accesoria al mantener el secreto de los antecedentes otorgados por los clientes.

C. TEORIA DEL SECRETO PROFESIONAL: esta tesis es una de las posturas que cuenta con más adeptos. Lo que ella persigue es un balance entre el interés privado y el público tras el secreto bancario. Por ello, se toma como referente a las llamadas relaciones de confianza en la relación banco-cliente. Se agrega además "que es necesario adecuar la noción del secreto profesional a las nuevas exigencias de una sociedad en continuo desarrollo".

D. TEORIA DE LA LEY: conforme a esta teoría, el secreto bancario constituye una obligación jurídica cuyo fundamento radica en una disposición legal en sentido material. De acuerdo con esta idea, los autores han basado el precepto de derecho positivo que empaparía el secreto bancario en el ordenamiento jurídico de los diferentes sistemas legales.

E. TEORIA DEL DERECHO A LA INTIMIDAD: es éste el fundamento del secreto bancario en el Perú.

El derecho a la intimidad es personalísimo. Lo íntimo de cada persona es todo aquello que los demás no pueden invadir siquiera con una toma de conocimiento. Es entonces posible afinar con entera certeza desde el plano jurídico que "los demás no tienen derecho a conocer ni violar unidad, y si alguna persona toma conocimiento de una intimidad, surge para ella el deber de secreto las cuales están protegidos no sólo porque forma parte de la intimidad sino porque ciertas revelaciones de lo íntimo resultan en la vida en sociedad, absolutamente necesarias.

LEGISLACION:

Ø CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993:

Nuestra Legislación Constitucional ampara el Secreto Bancario en forma explícita, ya que se encuentra prescrito taxativamente en el Artículo 2, inciso 5º y respaldado por el inciso 10º que a la letra afirma lo siguiente:

Artículo 2°: Toda Persona tiene derecho a:

5.-A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga al pedido. Se exceptúan las informaciones que afecten a la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una Comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran la caso investigado.

10.- Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado por el Juez, con las garantías previstas en la Ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este proyecto no tienen efecto de Ley.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no puede incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.

Ø CÓDIGO PENAL

En lo que respecta al ámbito penal, el secreto bancario tiene el mismo fundamento y su protección se encuentra en los delitos contra la libertad, específicamente en el delito de violación al secreto profesional. Pues, el bien jurídico que se protege es la libertad de la persona en lo que respecta a su intimidad, ya que, ningún tercero puede llegar a conocer sobre los hechos que corresponden al ámbito personal, y que si llega a obtener dicha información, ya sea por su profesión, oficio, arte, estado o ministerio, debe guardar la absoluta reserva porque así se lo establece constitucionalmente y tan sólo deberá ser revelada cuando la ley se lo permita o el mismo contribuyente lo consienta o cuando exista un interés social superior al interés individual justificable.

Ø LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS LEY Nº 26702 :

Establece en forma genérica el alcance de la prohibición del secreto bancario y las excepciones al mismo como a continuación se describe:

Artículo 140.- ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN.

Está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los Artículos 142 y 143.

También se encuentran obligados a observar el secreto bancario:

1. El Superintendente y los trabajadores de la Superintendencia, salvo que se trate de la información respecto a los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisión de fondos.

2. Los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva del Perú.

3. Los directores y trabajadores de las sociedades de auditoría y de las empresas clasificadoras de riesgo.

No rige esta norma tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, a que se refiere la Sección Quinta de esta Ley, en cuyo caso la empresa está obligada a comunicar acerca de tales movimientos a la Unidad de Inteligencia Financiera.

No incurren en responsabilidad legal, la empresa y/o sus trabajadores que, en cumplimento de la obligación contenida en el presente artículo, hagan de conocimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera, movimientos o transacciones sospechosas que, por su naturaleza, puedan ocultar operaciones delavado de dinero o de activos. La autoridad correspondiente inicia las investigaciones necesarias y, en ningún caso, dicha comunicación puede ser fundamento para la interposición de acciones civiles, penales e indemnizatorias contra la empresa y/o sus funcionarios.

Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar información sujeta al secreto bancario a personas distintas a las referidas en el Artículo 143. Las autoridades que persistan en requerirla quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el Artículo 376 del Código Penal."

Artículo 141.- FALTA GRAVE DE QUIENES VIOLEN EL SECRETO BANCARIO.

Sin perjuicio de la responsabilidad penal que señala el artículo 165 del Código de la materia, la infracción a las disposiciones de este capítulo se considera falta grave para efectos laborales y, cuando ello no fuere el caso, se sanciona con multa.

Artículo 142.- INFORMACIÓN NO COMPRENDIDA DENTRO DEL SECRETO BANCARIO.

El secreto bancario no impide el suministro d información de carácter global, particularmente en los siguientes casos:

1. Cuando sea proporcionada por la Superintendencia al Banco Central y a las empresas del sistema financiero para:

i. Usos estadísticos.

ii. La formulación de la política monetaria y su seguimiento.

2. Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del exterior con los que se mantenga corresponsalía o que estén interesados en establecer una relación de esa naturaleza.

3. Cuando la soliciten las sociedades de auditoría a que se refiere el numeral 1 del artículo 134 o firmas especializadas en la clasificación de riesgo.

4. Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisición de no menos del treinta por ciento (30%) del capital accionario de la empresa.

No constituye violación del secreto bancario, la divulgación de información sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de liquidación de la empresa.

Artículo 143.- LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO.

El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por:

1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud.

2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico.

3. El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.

4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés público.

5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.

En los casos de los numerales 2, 3 y 4, el pedido de información se canaliza a través de la Superintendencia.

Quienes accedan a información secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, están obligados a mantenerla con dicho carácter en tanto ésta no resulte incompatible con el interés público.

CONCLUSIONES:

Debe recordarse que el secreto bancario es una institución creada en favor de las personas que utilizan el sistema financiero. Actualmente el secreto bancario, ya consagrado en nuestro sistema legal, ha estado sufriendo mermas importantes en lo relativo al ámbito de protección que otorga pues a pesar de estar amparado por nuestra Constitución como una manifestación del derecho a la intimidad, está tiene poco importancia a la hora de sopesarla con la potestad del Estado en materia tributaria. Es entonces el fundamento del secreto bancario insuficiente. Debiera propenderse hacia un nuevo giro, que permita a este país convertirse, ya uno de los líderes de nuestra región en lo que a materia económica se refiere, en uno de los centros financieros internacionales de importancia.

Es cierto que hay casos en los que sí procede el alzamiento del secreto bancario por necesidades mayores, tales como el cometido de ilícitos de gran relevancia, como el tráfico de drogas, de armas, etcétera, que no pueden ser detenidos mientras se les permita seguir blanqueando sus ganancias a través del lavado de dinero que hacen amparándose en el secreto bancario. Este es un caso claro en que debe ceder esta institución.

No se pueden seguir imponiendo regulaciones que impliquen mayores exigencias y obligaciones que las establecidas en otros países, pero siempre cuidando de no desprestigiar la actividad bancaria permitiendo la entrada indirecta de capitales de dudoso origen.