Existen situaciones concretas y complejas en esta parte de la problemática obligacional, resultando indispensables determinadas precisiones conceptuales para evitar equívocos. Solemos emplear genéricamente expresiones como incumplimiento o inejecución, pero también se da lugar a otros términos, como no cumplimiento, imposibilidad de cumplimiento, cumplimiento irregular, etc. Cuyos contenidos tendremos oportunidad de esclarecer así como las consecuencias directas de cada una  de ellas, sobre todo porque la relevancia trascendente de la voluntad del deudor, entre otras causas, determina las variables a conocer  estudiar. Consideramos al término incumplimiento como la expresión de mayor amplitud conceptual; involucra a todas las situaciones especiales o singulares como se presenta el problema, ya sea voluntaria o involuntaria, porque no hay más que una alternativa: El deudor no ha cumplido porque no ha podido, o bien porque no ha adquirido (o sea, que no ha hecho lo que era necesario para ponerse en condición de cumplir): Elemento subjetivo, en concurrencia con el objetivo, consistente en el hecho del incumplimiento.

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INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

GENERALIDADES

De conformidad con la sistemática de nuestro Código Civil de 1984, el Libro VI está referido a las obligaciones en general y dividido en dos secciones: La sección primera que regula las obligaciones y sus modalidades, y la sección segunda los efectos de las obligaciones. Esta última está compuesta de IX Títulos. El titulo IX se refiere a la inejecución de las obligaciones. La inejecución es la otra denominación como se designa al cumplimiento. De manera que el incumplimiento conforme a la normatividad anotada, es uno de los efectos de las obligaciones. El cumplimiento o pago es otro de sus efectos, solo que este es el efecto normal, porque las obligaciones se celebran para ser ejecutadas, en principio, voluntariamente por el deudor, sin requerimiento alguno. El incumplimiento entonces aparece como efecto anormal, pues constituye una anormalidad el comportamiento indebido al deudor al no cumplir su deber de prestación; lo es también porque, en fin de cuentas, desaira las expectativas del acreedor y su buena fe, debilitando el principio de seguridad jurídica como sustento de toda relación obligacional.

Existen situaciones concretas y complejas en esta parte de la problemática obligacional, resultando indispensables determinadas precisiones conceptuales para evitar equívocos. Solemos emplear genéricamente expresiones como incumplimiento o inejecución, pero también se da lugar a otros términos, como no cumplimiento, imposibilidad de cumplimiento, cumplimiento irregular, etc. Cuyos contenidos tendremos oportunidad de esclarecer así como las consecuencias directas de cada una  de ellas, sobre todo porque la relevancia trascendente de la voluntad del deudor, entre otras causas, determina las variables a conocer  estudiar. Consideramos al término incumplimiento como la expresión de mayor amplitud conceptual; involucra a todas las situaciones especiales o singulares como se presenta el problema, ya sea voluntaria o involuntaria, porque “no hay más que una alternativa: El deudor no ha cumplido porque no ha podido, o bien porque no ha adquirido (o sea, que no ha hecho lo que era necesario para ponerse en condición de cumplir): Elemento subjetivo, en concurrencia con el objetivo, consistente en el hecho del incumplimiento.

El incumplimiento es, por otro lado, la falta de cumplimiento de un deber jurídico por parte del deudor. Este deber es conocido por la doctrina como “deber de prestación”, entonces, en lenguaje correcto, el deudor adeuda a su acreedor un deber de prestación con contenido patrimonial. No hay prisión por deudas, constituye un postulado jurídico de antigua data, por eso, la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones, es decir, del deber de prestación no dá lugar a responsabilidad penal. No obstante, existe corriente doctrinaria tratando de penalizar el derecho civil. Al margen de este propósito de penalización, la responsabilidad civil dá lugar a un deber subsidiario, como carga económica para el deudor, traducida en los daños y perjuicios, para lo cual, la ley ha concedido al acreedor la acción indemnizada. Con el incumplimiento, pues el status jurídico patrimonial del deudor se complica; afecta con mayor gravedad la totalidad de sus bienes; se justifica un castigo riguroso a título de sanción económica, cuyos problemas y variantes deberán regularse de conformidad con la mayor o menor intervención volitiva del deudor. La dimensión de la responsabilidad patrimonial constituye otro de los problemas creados por el incumplimiento de las obligaciones.

El legislador peruano ha previsto nítidamente la eventualidad del incumplimiento y por eso ha establecido en el art.1219 del c.c. diversas acciones a favor del acreedor, porque, obviamente éste tiene el derecho de exigir el cumplimiento de la prestación, en el modo y forma como ha sido estipulada. Si el deudor no cumple lo prometido voluntariamente, sin esperar presión alguna, el acreedor esta legítimamente autorizado para recurrir a la ejecución forzosa. El incumplimiento por el deudor es en realidad una actividad contraria al Derecho y no solo perjudica al acreedor sino a la sociedad misma, pues por los conflictos que tales incumplimientos provoca, ella se convulsiona peligrosamente.

EL INCUMPLIMIENTO COMO EFECTO DE LA OBLIGACIÓN

La doctrina obligacional viene admitiendo claramente definidas, cuatro áreas fundamentales, en el campo de los efectos de la relación jurídica de obligación, siendo la primera, la teoría del cumplimiento de las obligaciones, prioritaria además, porque las obligaciones se pactan para satisfacer una necesidad de importancia vital, entonces, si no se llegaran a cumplir, la necesidad no sería resuelta; los problemas de mayor jerarquía se encuentran en esta primera área; la segunda, en orden de importancia es la teoría del incumplimiento de las obligaciones, materia de análisis contenida en nuestro estudio; después tenemos, la teoría de los medios de compulsión para el cumplimiento de las obligaciones; y finalmente, la teoría de la tutela represiva del acreedor.

El incumplimiento como fenómeno o acontecimiento se reputa siempre inesperado. Las partes al vincularse jurídicamente en la obligación, lo hacen con el propósito de disolverla o extinguirla en los mismos términos como fuera concebida. ¿Qué los ha llevado a someterse voluntariamente a tal relación? Ya lo hemos dicho: Una necesidad. Mediante el vínculo jurídico cada una de las partes tiene derechos y asume obligaciones, aún en las más simples de las relaciones. El acreedor tiene también obligaciones; el deudor tiene también derechos. No se concibe en el mundo real la existencia de derechos sin obligaciones y viceversa. Conscientes de la naturaleza de tal relación, las partes, en el plazo, modo y circunstancias prefijadas al momento de la celebración deben también extinguir la obligación. En el fuero interno de cada uno de ellos, al inicio de su relación, no se concibe, existente ya el propósito de incumplir llegado el momento. El incumplimiento, genéricamente no se admite preconcebido, aunque, se admita excepcionalmente, por formación patológica, conciencia negativa en algunas personas. Pero esto deberá ser demostrado. Por eso el problema del incumplimiento merece ser apreciado en el momento que se dá, cómo se produce, que elementos intervienen, cuales son las causas que consecuencias, etc. Todo esto constituye parte del contenido de esta teoría del incumplimiento.

El incumplimiento como efecto de la obligación es, sin embargo, subsidiario, porque dado el cumplimiento voluntario carece de importancia. Con el cumplimiento la obligación se extinguió. Si no hay tal, el incumplimiento dá lugar a nueva problemática. Así se patentiza como efecto de la obligación.

MODALIDADES DEL INCUMPLIMIENTO

Suele establecerse un ligamen entre el incumplimiento como acontecimiento y el inadecuado comportamiento del deudor. Dentro de una relación causal la conducta negativa asumida por el deudor viene a constituirse en la causa del incumplimiento como efecto. Esa conducta negativa está representada por el no cumplimiento del deber de prestación. Empero, no se trata siempre de la misma inconducta, pues el deudor tiene la posibilidad de asumir diversos comportamientos produciendo consecuencias también diferentes. Los hechos no son iguales, no se repiten tal y conforme ocurrió anteriormente. Como fenómenos difieren indudablemente. Solo tiene parecido, son similares y pueden por eso subsumirse en ciertos tipos o manifestaciones peculiares: Esos son los modos o modalidades del incumplimiento; como el incumplimiento se da en la realidad.

Tenemos un incumplimiento consistente en la inejecución total de la prestación, apreciada también como definitiva, porque el deudor no podrá posteriormente intentar el cumplimiento aunque fuese tardíamente. Las circunstancias especiales hacen intervenir al factor imposibilidad. La ejecución se hace imposible. Si ya no puede ejecutarse, entonces, estamos ante una inejecución total. La imposibilidad a que hacemos referencia es sobreviniente a la celebración del acto. Puede provenir como consecuencia de la responsabilidad del propio deudor, ya sea por culpa o dolo, pero también puede provenir de un fenómeno ajeno a su voluntad, porque la causa-origen está en el caso fortuito o fuerza mayor. ¿Qué ha ocurrido en verdad para admitir la imposibilidad? En primer lugar, se trata de una imposibilidad de cumplimiento; y en segundo lugar, la explicación radica en el hecho sobreviniente de la pérdida del bien, se ha producido el perecimiento o la extinción material. A este incumplimiento también se le denomina propio o absoluto.

Tenemos también un incumplimiento donde el deudor, si bien es verdad. No cumplió o dejó de cumplir en su oportunidad, en el momento debido, lo puede hacer posteriormente. Estamos ante un incumplimiento transitorio o provisional, pues la posibilidad de cumplir con el deber de prestación se mantiene; en otros términos, el cumplimiento podrá hacerse tardíamente. En esta hipótesis, claramente distinta a la anterior, el bien objeto de la prestación no ha perecido, no se ha extinguido materialmente, se encuentra todavía en poder del deudor. El no cumplimiento oportuno se debe, entonces, a circunstancias especiales, donde también habrá de establecerse el grado de responsabilidad del deudor, porque la causa de tal incumplimiento puede estar igualmente en un acontecimiento ajeno a su voluntad. Podemos denominarlo incumplimiento impropio, habida cuenta, la posibilidad del cumplimiento posterior. Esta demora en el cumplimiento da lugar a una figura jurídica proveniente desde el derecho romano: La mora. Dentro de esta modalidad debemos comprender a otros dos casos que la teoría del cumplimiento, denomina cumplimiento irregular. Nos estamos refiriendo al cumplimiento parcial y al cumplimiento defectuoso. Estos dan lugar a casos de incumplimiento por no haberse producido o realizado en la forma debida, con el bien debido en su totalidad. Si lo efectuado por el deudor a título de cumplimiento no produce la extinción de la relación obligacional, evidentemente, se trata de una forma de incumplimiento; puede corregirse, sin duda, posteriormente, pero en su momento el incumplimiento ya se produjo.

MESSINEO nos presenta dos hipótesis: El incumplimiento involuntario y el incumplimiento voluntario. En el primero, explica la imposibilidad de la prestación por causa no imputable al deudor, esto es, la imposibilidad jurídica, objetiva y absoluta de cumplimiento, producida después de la formación de la relación; si en lugar de ser sobrevenida la imposibilidad fuese pre-existente o simultánea a la formación, la relación desde su origen sería jurídicamente inválida; esta imposibilidad sobrevenida puede conducir a la absolución del deudor por no serle imputable el perecimiento de la prestación, pero cuando se trata de sólo una parte, tal imposibilidad parcial determina una reducción proporcional de la contraprestación por parte del acreedor. En el segundo, la imposibilidad de cumplimiento se vincula a la negligencia del deudor, o sea, no respetó ni cumplió su deber de diligencia; entonces, el incumplimiento es debido a la intención de no cumplir o a su negligencia y en ambas situaciones la causa siempre le es imputable; todo esto conduce a la responsabilidad del deudor en sus dos áreas: La culpa contractual y el dolo contractual, generadores del daño para el acreedor a quien habrá de reconocerle el derecho al resarcimiento; también es susceptible de presentarse total o parcialmente.

DEFINICIÓN DEL INCUMPLIMIENTO

La doctrina no ha formulado una definición dogmática de incumplimiento, a pesar de haber conformado un área independiente, debidamente diferenciada de las demás, apreciadas en su conjunto como el campo donde tienen lugar los efectos de las obligaciones. Pero se trata de un efecto subsidiario, porque sólo tiene vigencia cuando el cumplimiento debido está ausente; cuando el deudor no realiza el acto de cumplimiento. El incumplimiento en tal sentido no es, entonces, una acción; sino una omisión. Se ha producido un acontecimiento consistente en un cambio, un reemplazo, una sustitución. El acto debido por la omisión indebida; pues bien sabemos, la existencia válida de la omisión igualmente debida, si la obligación fuese de no hacer. Debemos definir al incumplimiento como omisión indebida, causante de un perjuicio injustificado para el acreedor. El acreedor puede sufrir un perjuicio justificado cuando sea el mismo causante. Siendo causante del daño el deudor resulta culpable, por su comportamiento contrario al Derecho, por su conducta antijurídica. Esto hace que el Derecho reacciones, pues ha sido infringido, violado, trasgredido, por eso, impone contra el deudor la sanción correlativa a tal conducta.

No obstante lo expuesto, resulta igualmente válida, si el cambio o la situación consistiese en una acción indebida por una omisión debida, tal como se ha dicho sucede en las obligaciones de no hacer, donde el cumplimiento exige una abstención, una inactividad. Esta es la llamada omisión debida. Sin embargo, si en lugar de tal omisión, el deudor realizara una acción, evidentemente, ésta resulta indebida. Hay pues, incumplimiento por acción y por omisión, en ambos casos, indebidos. Todo depende de la naturaleza propia de la obligación; positiva o negativa; de dar y de hacer o de no hacer. En estas circunstancias pueden encontrarse las razones para no haberse elaborado por la doctrina hasta ahora, una definición típica de incumplimiento. Y nuestro código civil tampoco contiene pautas para una definición como lo hace con otras instituciones. Hace referencia apenas a la actuación del deudor, así nos habla de “quien actúa con la diligencia ordinaria requerida” (art. 1314). Se actúa mediante una acción pero igualmente mediante una omisión. Hay acción por comisión y lo hay por omisión. De esto ya nadie duda en Derecho; luego, quien actúa puede hacerlo por comisión y también por omisión.

LA TEORÍA DEL ACTO INJUSTO EN EL INCUMPLIMIENTO

Si tenemos en cuenta, la cantidad cada vez mas creciente en los últimos tiempos, de deudores maliciosos, en verdad, no nos parece impropia su aplicación en esta esfera de la problemática obligacional, porque el incumplimiento de las obligaciones, ya no se presenta tanto como un acontecimiento inesperado al momento de la ejecución, sino como propósito calculado en la mente del deudor desde el inicio de la relación jurídica. Por eso se desprende sistemáticamente de su patrimonio; va preparando paulatinamente la inejecución total de la prestación debida, generando una falsa insolvencia, para impedir al acreedor el cobro de su crédito, pues, llegado el momento carecerá de bienes realizables. Después de un largo y costoso proceso judicial el crédito continúa impago. El deudor se encuentra totalmente en ruinas, pero vive bien. Tiene deudas pero nada le pasa personalmente, porque el dispositivo constitucional ordena: No hay prisión por deudas. Este planteamiento apunta a penalizar el incumplimiento de las obligaciones pero para ello deberá incluirse dicho cumplimiento en los alcances del acto injusto.

La teoría del acto injusto se ha elaborado, en su origen, para aplicarlo en el campo penal. Se ha constituido en uno de los fundamentos de mayor peso para explicar la justificación de una sanción penal para el infractor. Empero no es infractor únicamente quién lesiona alguno de los bienes tutelados por el Estado, también lo es quién lesiona el interés privado de su acreedor. No solamente ha incurrido en un acto injusto aquel agente productor de un delito; igualmente injusto es quién a sabiendas de tener una determinada prestación por ejecutar, no lo hace intencionalmente. No solo sufre la sociedad civil por los latrocinios que cometen los delincuentes. De la misma manera se enerva y convulsiona cuando deudores de mala fe, dejan de cumplir con sus obligaciones civiles libremente aceptadas, burlándose de las expectativas y buena fe de sus acreedores. El incumplimiento de las obligaciones es fuente generatriz de conflictos entre los integrantes de la sociedad; y estos conflictos vulneran la paz social. La paz social solo será posible cuando se eliminen toda clase de conflictos, cualesquiera fuese su naturaleza. Entonces, tan culpable es quien comete un crimen como quien deja de cumplir con el deber de prestación, precisamente porque en ambos casos se han incurrido en actos injustos.

FUEYO, de quien tomamos la referencia, nos recuerda que la propuesta corresponde a un destacado y conocido jurista español, FEDERICO PUIG PEÑA, quién publicó un trabajo denominado “El incumplimiento contractual como acto injusto”, en la Revista de Derecho Privado, Tomo XXIX, Madrid, año 1945, transcribiendo además la siguiente reflexión del afamado escritor: “El injusto civil y el penal es siempre el mismo, un injusto con las mismas notas y caracteres, no existiendo entre ellos diferencias de calidad sino de intensidad. Los dos suponen una actividad contra el Derecho, instalándose en el Derecho Privado o en el Código Penal, según lo aconseje la política jurídica”. Esto nos recuerda como determinados hechos pueden ser regulados al mismo tiempo tanto por el Derecho civil como por el penal; e incluso recibir tanto una sanción penal como civil. Indicándonos tal circunstancia que la propuesta puede servir para convertirse en un elemento disuasivo, de advertencia, de prevención para quienes ingresan a una relación jurídica obligacional con el predeterminado propósito de evadir su posterior cumplimiento.

REQUISITOS DEL ACTO INJUSTO EN EL INCUMPLIMIENTO

El intelecto debe orientarse siempre a la búsqueda de nuevas y mejores formulas de solución a los problemas y necesidades. Pero estas, para ser viables, requieren estar sustentadas en una realidad determinada, propiamente en su realidad. Para nuestro intelecto, la realidad actual presenta una deformación del respeto a los compromisos adquiridos voluntaria y libremente por el deudor. Se dirá, como abstracción generalizada, que el deudor no cumple porque no quiere o no puede, y así es en verdad, pero si ingresamos a discriminar en su producción unitaria, como acontecimiento fáctico, el debilitamiento del contenido ético de los compromisos asumidos, nos hace llegar a una conclusión preocupante: La mayor parte de los casos de incumplimiento no es porque en verdad no pueden, sino porque los deudores no desean cumplir, es decir, simplemente no lo hacen pudiendo hacerlo. Hay que reforzar la tutela del acreedor. Y un factor de gravitación, sin duda, podría ser, la aplicación al campo civil de esta teoría. Empero, como su aplicación no puede ser genérica, se hace indispensable la precisión de sus posibles requisitos. Por el momento se reducen a cuatro: 1) Pre existencia de una obligación; 2) Comportamiento del obligado contrario a su deber; 3) La culpabilidad y 4) La antijuricidad.

Como hemos visto anteriormente, la moderna doctrina obligacional ha señalado como uno de los efectos de la obligación, al incumplimiento, en consecuencia, es obvia la exigencia de su existencia previa. Esta obligación pre-existente debe ser válida y legítima legalmente, tanto provenga de la convención como de la ley misma, porque el acto injusto es acto contrario a la ley, en fin de cuentas. Es por ello la calificación de la obligación en cuanto a su estructura y contenido: Inatacable o inimpugnable, válidamente concertada. De no ser así la obligación estaría careciendo de exigibilidad.

Como segundo elemento: Debe merituarse el comportamiento del obligado. Su conducta ya sea consistente en una acción u omisión debe expresar una voluntad contraria al cumplimiento de su deber; a lo que se esperaba de él y no se produjo; a lo que estaba previsto desde el inicio de la relación jurídica. Esta voluntad contraria dá lugar a un cambio de la situación jurídica normal. En buena cuenta es esta conducta lo determinante, pues con ella, se deforma el estado de derecho original.

La culpabilidad es el tercer elemento a considerarse en el proceso de formación del acto injusto. Es elemento subjetivo; es el presupuesto subjetivo a precisarse en el comportamiento del deudor, porque el no cumplimiento de la obligación podría ser justificado si corresponde a eventos ajenos a su voluntad, a su real querer. Este elemento es también la base real y auténtica en que se fundamenta la responsabilidad, por eso, cuando el no cumplimiento tiene origen extraño a la voluntad verdadera del obligado, suele hablarse de una eximencia de responsabilidad. En cambio si nada de lo sugerido acaece, entonces debe apreciarse, según las circunstancias, una actuación dolosa o culposa del deudor.

Finalmente la antijuricidad, para completar el proceso conducente al acto injusto en el incumplimiento. Mediante la antijuricidad se establece con claridad si el acontecimiento vulnera o no el orden jurídico vigente. El comportamiento del deudor de no cumplir con su deber de prestación, pese a la exigencia de su acreedor, dá lugar a un fenómeno, un suceso, un hecho que contraría las normas de Derecho y debilita la seguridad jurídica. ¿El incumplimiento es figura antijurídica?. Evidentemente, pues no existe norma autorizando el no cumplimiento de una obligación válidamente concertada.

La teoría general del acto injusto apunta al establecimiento de ciertas sanciones punitivas aplicables al deudor culpable del incumplimiento de las obligaciones libremente pactadas. Sería un castigo por la conducta asumida por el deudor violatoria del orden jurídico del país. Merece por lo tanto una más detenida reflexión por los especialistas, para concretarse en una norma jurídica que podría convertirse en elemento disuasivo para los obligados dolosos y culposos. El trabajo de PUIG PEÑA, sobre “El incumplimiento contractual como acto injusto” contiene una propuesta que debe ser comparado con otro de ANTONIO QUINTANO RIPOLLES sobre “Incumplimiento de obligaciones civiles sancionado criminalmente” para formar un contexto coherente y la continuación del análisis.

LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

Estamos ante la llamada “fase patológica” de la obligación y su problemática. Esta es el incumplimiento. Acontecimiento no querido ni esperado, preferentemente, por el acreedor. Es el momento donde surge la responsabilidad; el “haftung” para la doctrina alemana. La fase previa es el débito, el deber de prestación, el “schuld” en alemán. La responsabilidad, dentro de este esquema, “consiste en un estado de sujeción (de cosas), al que corresponde un verdadero derecho subjetivo del acreedor de hacer valer esta sujeción; ese momento sobreviene en el caso de eventual incumplimiento del deber de prestación y se resolvería en una relación entre patrimonios (o sea, entre objetos) en el sentido de que, a diferencia de los derechos antiguos, en el derecho moderno, el deudor no responde con la persona. Y agrega el maestro italiano, en cuanto al concepto de responsabilidad tomado en sí mismo, que no sería un concepto de derecho material sino procesal, porque se entiende como sujeción de los bienes a la acción forzosa del acreedor, que a su vez, está legitimada por el incumplimiento del deudor. No obstante en el derecho material o sustantivo permanece como equivalente al deber de cumplimiento, deber primario del que la acción forzada es solo un derivado o sucedáneo. La responsabilidad, sostiene, tiene contenido material “que se concreta en el destino de los bienes a la satisfacción de los acreedores; destino que es asegurado por la tutela concedida al acreedor, contra la sustracción de bienes a los derechos de él, o sea, aún antes de que se llegue a la fase ejecutiva o independiente de ella, que es consiguiente al hecho del incumplimiento de la obligación”. Como vemos el problema de la responsabilidad debe ser analizada en el contexto del incumplimiento.

La responsabilidad por incumplimiento, a no dudarlo, es singularmente responsabilidad civil. Originalmente la tiene el obligado por su expresa y libre voluntad al haber aceptado el débito; deber de cumplimiento; cumplimiento de la prestación. Empero, debiendo o pudiendo cumplir no lo hace; cae en incumplimiento. Es el responsable del incumplimiento por haber asumido un comportamiento indebido, actuado con culpa o dolo. Tal comportamiento genera un daño para el acreedor; causa directa de ese daño, consecuentemente, ahora está obligado al resarcimiento, a la reparación. Estamos ante una nueva obligación, diferente del que fue objeto de incumplimiento. La primera obligación fue voluntaria; esta nueva no lo es. El incumplimiento se ha convertido en la fuente no voluntaria de una obligación a cargo del propio deudor. Ha surgido un nuevo vínculo obligacional. Sin embargo, ésta no ha sido siempre la opinión de los tratadistas, en el caso de obligaciones voluntarias previas, vinculantes válidamente. El planteamiento era el siguiente: “Cuando la cuestión es de responsabilidad contractual, el responsable y la víctima estaban ligados por un contrato; existía una obligación entre ellos; y por el incumplimiento de esa obligación; tan solo es un efecto de la obligación contractual”. Sin embargo, “La responsabilidad contractual es fuente de obligación tanto como la responsabilidad delictual. Sin duda, una obligación unía ya al autor del daño y a la víctima; pero la reemplaza a la primera. Existen sucesivamente, dos obligaciones: La primera nace del contrato; la segunda, de la responsabilidad contractual.

Debe quedar en claro la temática en desarrollo. Sólo nos circunscribimos a la responsabilidad proveniente del incumplimiento de las obligaciones por parte del deudor, pero de obligaciones voluntariamente asumidas por él. Están excluidas por lo tanto todas aquellas cuyas fuentes originarias son los hechos ilícitos como sucede con los accidentes. Todo aquel causante de daños y perjuicios a otros, por su negligencia, imprudencia o impericia está “obligado”, por imperio de la ley, a un resarcimiento, a una indemnización equivalente al daño sufrido. En estos casos no hay obligación pre-existente. A pesar de ello es también responsabilidad civil, aunque de otra clase. Es que la responsabilidad civil se bifurca en tres categorías: ¡) extra-contractual; 2) pre-contractual; 3) contractual. Anteriormente se reconocía entre nosotros solo la primera y la tercera. Con la legislación reguladora de los contratos preparatorios apareció la responsabilidad pre-contractual. Además, al lado de la responsabilidad civil, existe la responsabilidad moral y la responsabilidad penal.

La responsabilidad moral no es igual a daño moral; la primera incumbe al obligado y la segunda al afectado. Este último, ocasionalmente, puede solicitar resarcimiento por daño moral conforme a nuestra normatividad vigente (art. 1322 del c.c). La responsabilidad moral es meramente subjetiva, pertenece al fuero interno de la persona; responde, por así decirlo, ante la propia conciencia y será ésta, finalmente, la que repruebe la conducta del sujeto por no tener comportamiento de buena fe, por carecer de ética. Se trata, pues, de un problema estrictamente espiritual e individual. Por lo general se encuentra en el pensamiento; por eso, está alejada de toda significación jurídica. Depende, entonces, de la formación tenida por el sujeto, desde sus primero años, para adquirir un cuadro de valores que le haga tomar decisiones dignas en su accionar cotidiano.

La responsabilidad civil exige una acción o una omisión; una voluntad exteriorizada; ya no es sentimiento ni pensamiento puro; ahora se requiere de una voluntad volcada al mundo de la realidad concreta. Esa voluntad actúa causando un daño a personas determinadas: El acreedor, con quien tiene relaciones jurídicas vigentes. Es un daño privado. El afectado, el acreedor, adquiere así un derecho al resarcimiento por el daño sufrido. Y accionará contra el causante en busca de una reparación o indemnización, equivalente en valores económicos al daño soportado. Al deudor le corresponde una sanción, específicamente patrimonial y no personal, pero siempre, autentico castigo. De no haber responsabilidad civil, estaría eximido del resarcimiento. Este resarcimiento es pues, sanción civil.

La responsabilidad penal, requiere también de una acción u omisión, causante de un daño afectando a la sociedad entera, al orden social, y no solamente a persona determinada. El organismo social debe defenderse y para eso sanciona o castiga a los infractores, a los autores del crimen, pues la conducta de los autores ha sido criminal: Acción criminal, omisión igualmente criminal. Es que con tal conducta ha lesionado un bien tutelado por el Estado y éste para imponer la sanción, la pena, hace funcionar a su organismo específico, el Poder Judicial. Esta sanción o pena recae sobre la persona del delincuente, privándolo de su libertad y ocasionalmente de su vida si el delito es extremadamente grave. También se  analiza la subjetividad del sujeto, sobre todo, para imponer mayor severidad en el castigo. Empero, debe existir un texto legal previo que tipifique la conducta prohibida y señale la sanción correspondiente, pues “nulla poena sine lege”.

Estas clases de responsabilidad no corresponden a esferas irreductibles, porque pueden concurrir todas ellas en algunas circunstancias; es decir, el mismo hecho origina las tres responsabilidades. Esto se aprecia en los delitos. La responsabilidad civil puede vincularse con la moral, pero también presentarse sin ella. La casuística en este sentido es múltiple y variada.

IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN E INCUMPLIMIENTO

Si el deudor no cumple la prestación debida es porque no puede. Esta es una situación real, indiscutible, al margen de su voluntad. Si lo determinante es su voluntad, entonces no quiere cumplir. La imposibilidad se presenta en el primer caso únicamente. Y esta es imposibilidad jurídica, objetiva y absoluta, pero además, sobreviniente, vale decir, producida después del nacimiento de la relación. Si la imposibilidad fuese pre-existente o concomitante al acto de creación, la situación sería, no de imposibilidad de cumplimiento sino simplemente de prestación imposible, física y jurídicamente. En este caso, desde su origen, la relación carecería de validez. No habría nacido el deber de cumplimiento, por lo tanto, tampoco habría lugar a su incumplimiento. La imposibilidad sobreviniente, según su origen, puede llegar a tener dos efectos claramente percibibles: Extingue la relación obligacional, y absuelve al deudor de su deber de cumplimiento, liberándolo definitivamente. Esta es una hipótesis no siempre cierta, pues, producido el primer efecto, el segundo puede no presentarse. Dependerá del evento causante de la imposibilidad. En ese evento podrá estar interviniendo o no la voluntad del propio deudor. En este último caso se liberará, en el primero o no, generalmente.

Consideramos de interés conceptual, señalar la distinción entre imposibilidad e incumplimiento. Propiamente debemos entender como incumplimiento aquella situación donde el deudor pudiendo cumplir no lo hace. De pronto por ser esa su intención, pero también por negligencia, por descuido, por dejar de ejecutar la diligencia ordinaria mínima. La imposibilidad de cumplimiento, en sentido estricto, no es incumplimiento, aunque  en ocasiones y bajo determinadas circunstancias, se le use con el mismo contexto. La imposibilidad tiene relevancia jurídica, cuando proviene de un acontecimiento definitivo y no provisional, para cuya producción la intervención del deudor es ajena, o sea, no le es imputable. La imposibilidad además, requiere del perecimiento del bien. Tal el acontecimiento definitivo porque el perecimiento no se entiende transitorio.

La imposibilidad en el mundo fáctico presenta campos delimitados, sobre cuyas bases se hacen las formulaciones para llegar a casos concretos. Tenemos así, como áreas de mayor extensión, la primera distinción entre imposibilidad física y material, por un lado, y jurídica por otro. En cada una de ellas debemos establecer tres fase: La imposibilidad pre-existente, la imposibilidad concomitante y la imposibilidad sobreviniente. En este marco de referencia elemental, por aplicación de lo expuesto anteriormente, llegamos a determinar, como solo los casos de imposibilidad sobreviniente, física o jurídica, son los únicos relevantes en el problema del incumplimiento; pues, estamos sugiriendo, la presencia de imposibilidad sobreviniente no imputable al deudor como aquellos diferentes o alejados del incumplimiento. El criterio clásico de imposibilidad está constituido por la presencia de la causa no imputable al deudor; causa del no cumplimiento de la obligación o del deber de prestación, eximiéndolo de responsabilidad. La casuística nos indicará cuando esa causa no imputable exonera al deudor y cuando no lo exonera pese a no serle imputable. Así sucede por ejemplo, cuando la obligación de dar, consista en la entrega de bienes no individualizados sino determinados solo por su especie y cantidad. Si después de la celebración pero antes de la elección algunos de esos bienes se hacen imposibles por perecimiento sin que la causa le sea imputable al deudor, tal acontecimiento no lo libera o exonera porque puede reemplazarlos o sustituirlos por otros ejemplares de la misma especie. En estos casos no hay imposibilidad de cumplimiento, tampoco se dá el incumplimiento, pues el deudor puede aún cumplir. En cambio si hay imposibilidad de cumplimiento, cuando el bien a entregar sea específicamente determinado. Producido su perecimiento no hay posibilidad de sustitución. Ya no sería el bien debido.

Se admiten también casos de imposibilidad temporal como justificación del incumplimiento. Durante el tiempo que perdure dicha imposibilidad el deudor está eximido de responsabilidad. Cuando la imposibilidad cese, si no se produce el cumplimiento, evidentemente, estamos ante un incumplimiento injustificado. Esta hipótesis se equipara a un retardo injustificado del analizando. Situación similar es el extravío del bien debido hasta tanto no se produzca el hallazgo.

Igualmente hay lugar a la imposibilidad parcial cuando el perecimiento no ha sido total. El deudor está obligado al cumplimiento de la prestación en la parte subsistente, con disminución proporcional de la contraprestación si la hubiera. El acreedor, sin embargo, tiene la facultad de solicitar la resolución de la obligación, habida cuenta, la inutilidad del bien sin la presencia de la parte materia del perecimiento.

INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO O IMPUTABLE AL DEUDOR

En la gama de matices, la doctrina y la legislación mencionan prioritariamente hipótesis de incumplimiento imputable al deudor, denominado también incumplimiento voluntario. Este se presenta de dos maneras: Puede deberse a un decisión tomada por el deudor, una decisión perversa de no cumplir, consciente e internacional; pero también puede deberse a una imposibilidad objetivamente aparecida, cuya causa esté en la negligencia del deudor. En el primer caso tenemos el dolo y en el segundo la causa se llama culpa. Culpa y dolo causantes de incumplimiento de una obligación ya existente, cualquiera fuese su fuente, un contrato, una promesa unilateral, etc. En estos casos, se impone la necesidad de conocer la subjetividad del sujeto, para establecer el grado de responsabilidad. Su comportamiento debe ser evaluado de acuerdo a las circunstancias para la sanción correspondiente, porque esta conducta se castiga. Tanto una como otra dan lugar a un resarcimiento por los daños y perjuicios que pudieran haber ocasionado al acreedor. La responsabilidad por incumplimiento es transmisible a los herederos del deudor a título universal pero no al sucesor a título particular.

En el incumplimiento voluntario, toda la problemática se orienta a determinar primero y graduar después, la conducta del deudor, en criterios de gravedad: Menos grave, mas grave. Esta gravedad se desarrolla en atención a los propósitos de su voluntad, y se sanciona conforme a los perjuicios ocasionados. La culpa y el dolo surgidos de esta manera al término del vínculo obligacional, suele llamársele “contractual” para anteponerse el “extracontractual”. Pero en esta última no dan lugar al incumplimiento sino a la formación del vínculo por lesionar el derecho ajeno. Este es el daño aquiliano. Culpa y dolo en la relación contractual tienen importancia jurídica al momento de cumplirse el deber de prestación, es decir, en la fase de en cambio, están referidos al nacimiento de la obligación por y perjuicios derivados del incumplimiento, no son los daños y perjuicios aquilianos, pese a que ambos son imputables al deudor.

En esta materia de incumplimiento voluntario opera un principio generalmente admitido. El incumplimiento es consecuencia “ope legis” de un comportamiento culposo del deudor, es decir, se presume su culpa; es una presunción “juris tantum” por dar lugar al deudor la posibilidad de probar lo contrario. Lo contrario es su inculpabilidad, entonces, una razón de ser ajena a su voluntad. Esta presunción constituye además una inversión en la carga de la prueba en atención a la culpa. No hay presunción de dolo. Quien atribuye dolo debe probarlo. La culpa por su parte fluye del propio incumplimiento, fácticamente considerado. MESSINEO dice: “ corresponde al deudor proporcionar la prueba de la propia inculpabilidad, si quiere verse exonerado de las consecuencias del incumplimiento, esto es, de la obligación del resarcimiento del daño”. Y agrega más adelante: “no es suficiente la prueba negativa de la ausencia de causa imputable al deudor; es necesario, además la prueba del hecho concreto positivo que ha causado la imposibilidad del cumplimiento”. La prueba negativa sino imposible es de difícil acceso de allí que nuestra doctrina califique como suficiente la prueba del hecho concreto causante del incumplimiento no imputable al deudor, para liberarlo o exonerarlo del resarcimiento.

Bibliografía:

• Luis Romero Zavala. El Derecho de las Obligaciones en el Perú: El Incumplimiento de las Obligaciones 

La importancia de las obligaciones radica en que todas las personas cualquiera fuese la situación de su vida diaria, están sujetas a ellas; en realidad es consustancial con la vida misma, ya que ésta oscila entre los derechos por un lado y las obligaciones por otro. Para que hayas obligaciones se requieren derechos; no pueden existir sin estos. Como contrapartida los derechos carecían de utilidad si no hubiesen obligaciones. Quizás por esto mismo, la teoría de las obligaciones, viene a constituirse en la rama fundamental de toda la teoría jurídica.

Se dice que la teoría de las obligaciones constituye lo inmutable en el Derecho, porque a través del tiempo y de los cambios sociales, económicos y políticos, ha permanecido vigente. Pero en verdad no se puede admitir la inmutabilidad, porque, aun cuando en menor medida, esta rama del derecho también ha sufrido cambios, considerando la concepción de la teoría obligacional en el Derecho Romano y la que corresponde a nuestros días.

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• Obligaciones Voluntarias y Legales

• Obligaciones Unilaterales y Bilaterales

• Obligaciones Singulares y Plurales

Prescribe el Art. 1142° del c.c.: “Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad”.

Es una repetición exacta del Art. 1178° del c.c. de 1936. El único cambio es el de “cosas” por “bienes”, como sucede en todo el Código de 1984. La indeterminación no es absoluta, como se observa, por cuanto, la ley exige dos elementos o requisitos de validez de esta clase de obligaciones; la especie y la cantidad.

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La doctrina sobre la teoría de los riesgos se ha ampliado en el código vigente, desde que comprende tanto a los muebles como a los inmuebles precisando, obviamente, que refiere sólo a las obligaciones de dar bienes ciertos. Por otro lado, trata por Igual a la pérdida como al deterioro desde la óptica del acreedor y deudor individualmente responsables, con Ío cual se viene aplicando los tres principios jurídicos de la teoría:

1° Res perit domino

2°Res perit creditor

3° Res perit debitor

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Un bien cierto es un bien determinado, individualizado, configurado, identificado entre los demás bienes de su misma especie.  El bien cierto es aquél que no puede, no admite ser sustituido por otro semejante.

Estas obligaciones resultan ser de las más importantes en el comercio jurídico, porque se dan en las transferencias de todos los derechos reales, así como en las restituciones de los mismos.

La naturaleza de los bienes ciertos, generan una serie de situaciones jurídicas que exigen un tratamiento específico; esa es la razón, por la cual, el legislador peruano ha establecido un conjunto de disposiciones referidas exclusivamente a esta clase de bienes.

Cuando se habla de un bien cierto, éste puede ser indistintamente un bien mueble como un inmueble. Lo único que se exige es que sea específicamente determinado desde el mismo momento de la celebración hasta la ejecución.

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REQUISITOS PARA SU VALIDEZ

Prescribe el Art. 1142° del c.c.: “Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad”.

Es una repetición exacta del Art. 1178° del c.c. de 1936. El único cambio es el de “cosas” por “bienes”, como sucede en todo el Código de 1984. La indeterminación no es absoluta, como se observa, por cuanto, la ley exige dos elementos o requisitos de validez de esta clase de obligaciones; la especie y la cantidad.

La indeterminación está referida directamente a los bienes, porque hay algo que sí está determinado: La especie. Esto hace decir a CASTAÑEDA J.E. “En ella se debe un individuo indeterminado de una clase o género determinado”. Concepto que también recuerda lo dispuesto por el Art. 1273° del c.c. español, en cuanto prescribe: “El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie”.

La calidad no es requisito indispensable, pero puede ser considerada y de ser así, expresamente pactada, debe estarse a tal pacto, como en general sucede con todos los pactos. La ley, empero, precisa que “cuando menos”, solo se indicarán la especie y la cantidad. No es limitativa para lo más, sino limitativa para lo menos.

Según la doctrina, pueden, indistintamente, ser considerados objetos de las obligaciones genéricas, como también se las conoce, bienes muebles e inmuebles; fungibles y no fungibles.

La indeterminación es también variable y puede oscilar entre un máximo permisible y un mínimo que alcance a distinguir esta obligación de dar cosas o bienes ciertos. El máximo permisible no debería llegar a un genus generalissimun que constituiría la total imprecisión de los bienes, imposibilitando la determinación posterior.

LEON BARANDIAN, J. nos dice por eso: “La relatividad en la indeterminación de la cosa a prestar puede ser mayor o menor, con lo que resulta una mayor o menor extensión de la familia o clase de objetos dentro de los cuales aquella ha de realizarse. Lo único esencial es que en último término, en referencia a una indeterminación máxima, la cosa sea indicada en su especie. Concernientemente a una menor indeterminación, ella en todo caso no puede ser tal que limite la cosa de tal modo que ésta devenga una cosa individualizada”.

Se ha pretendido identificar a la obligación genérica con la obligación alternativa, que debe negarse, por cuanto, cada una de ellas, tiene su propia naturaleza. La nota más saltante de distinción estaría dada por el hecho de que en las genéricas todos los bienes serán de la misma especie; en cambio las alternativas admiten bienes de distintas especies. En éstas, también, los bienes están individualmente determinados, en las genéricas no, por eso es que las alternativas son aquellas obligaciones donde el deudor cumple con un solo objeto de todos los que han sido específicamente determinados al momento de celebrarse la obligación.

ELECCIÓN DEL BIEN

Tenemos el Art. 1143° del c.c. regulando las formas de elegir:

“En las obligaciones de dar bienes determinados sólo por su especie y cantidad, la elección corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.

Si la elección corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior a la media. Si la elección corresponde al acreedor, debe escoger bienes de calidad no superior a la media. Si la elección corresponde a un tercero, debe escoger bienes de calidad media”.

El primer párrafo de este dispositivo repite en esencia lo mismo que regulaba el Art. 1179° del c.c. anterior. Con la elección termina la indeterminación, de manera que la elección se constituye en un elemento sumamente trascendente para estas obligaciones, por cuanto a partir de ella, se habrá producido una metamorfosis: Convertirse en obligaciones de bienes ciertos. La indeterminación se hizo determinada. A partir de la elección se aplicarán a estas obligaciones, todas las reglas que corresponden a las obligaciones de dar cosas o bienes ciertos.

Esta elección es facultad, prima face, del deudor, porque si el deudor es obligado, el deudor debe elegir. Sin embargo, mediante pacto en contrario, podrá corresponder al acreedor tal elección. Del título de la obligación también puede resultar que la elección lo haga un tercero. Y de las circunstancias del caso que la elección, lo realice, finalmente, el juez.

Debe procederse a la elección en el momento del pago, cuando el deudor ejecute la prestación; no obstante, nada impide que se haga antes del plazo pactado para la ejecución, si así se ha convertido. Esto es también muy importante, ya que de elegirse al momento de la legislación de la ejecución misma, no habrá riesgo, porque para haber riesgo se requiere de un tiempo previo a la entrega. Si por el contrario, la elección se hace antes de vencerse el plazo de ejecución, la teoría de los riesgos resultará aplicable.

La segunda parte de este dispositivo, amplía la fórmula contenida en la segunda parte del Art. 1179° del c.c. derogado, porque la forma de elegir tanto por el deudor como por el acreedor también incluye la intervención de un tercero en la elección. El código aplica aquí, principios de equidad, aunque no muy riguroso, porque, permite al facultado, a elegir según su criterio, no pudiendo rebasar en desventaja ciertos límites pero no lo encasilla.

En la elección interviene un tercer elemento: La calidad. Es en virtud de la calidad del bien, que el legislador ha establecido un conjunto de reglas observables para quien debe elegir, ya sea el deudor, el acreedor o un tercero, estableciendo tres conceptos de calidad: Peor, mejor y media.

Entonces, cuando le corresponde la elección al deudor, los bienes que escoja, no deben ser bienes de peor calidad, “calidad no inferior a la media”, como límite mínimo, permitiéndose bienes de calidad media o superior a la media, a juicio y libertad del deudor. De la misma manera, cuando la elección corresponda al acreedor, tampoco podrá elegir bienes de mejor calidad, “calidad no superior a la media>, como límite máximo, pudiendo hacerlo de calidad media o inferior a la media. Se está permitiendo en uno y otro caso que el elector se perjudique, pero eso, en todo caso, corresponderá a su propia decisión. No hay, pues, encasillamiento. El encasillado resulta el tercero, porque para él, solo existe una solución: Elegir "bienes de calidad media”.

PLAZO PARA LA ELECCIÓN

Prescribe el Art. 1144 del c.c.: “A falta de plazo para la elección, corresponde al juez fijarlo.

Si el deudor omite efectuar la elección dentro del plazo establecido o el fijado por el juez, ella corresponde al acreedor. Igual regla se aplica cuando la elección debe practicarla el acreedor.

Si la elección se confía a un tercero y éste no la efectúa, la hará el juez, sin perjuicio del derecho de las partes de exigir a aquel el pago de la indemnización que corresponda por su incumplimiento”.

Evidentemente este dispositivo llena un vacío observable en el código anterior, que, sin embargo, en el Art, 1263° correspondiente al capítulo sobre el pago, regulaba sobre la elección por el acreedor. No existía norma alguna para la hipótesis de elección por el deudor así como cuando deba hacerlo un tercero, aspectos que este código de 1984 completa.

Habrá que considerar dos situaciones:

• Cuando las partes fijan un plazo para que la elección se produzca.
• Cuando se haya omitido señalar dicho plazo.

En la segunda hipótesis, dice la ley, será el juez quien la fije, para que lo haga el facultado por el común acuerdo. En consecuencia, si la elección corresponde al deudor y no lo hace dentro del plazo fijado o el señalado por el juez, la elección corresponderá al acreedor. Y si el facultado es el acreedor, su omisión en elegir, permitirá igualmente al deudor, que lo haga, supletoriamente.

El código no ha resuelto la siguiente hipótesis: Que a pesar de corresponderle supletoriamente, tanto a una como a otra parte, finalmente no hagan la elección; porque es de suponer que, la facultad que se les concede por no haberlo hecho el primer facultado, no haya de estar vigente, permanentemente. En tal caso, podría haberse adoptado una de estas dos soluciones.

• Que la obligación se declare nula.
• Que el juez sea quien haga la elección.

Si hemos de preferir que la obligación sea rigurosamente fortalecida, obviamente, la segunda solución resulta preferible.

Dice también la ley que si la elección es confiada a un tercero y no la cumple, deberá efectuarla el juez, dejando así de lado, la posibilidad de que por incumplimiento de dicho tercero, la obligación pueda quedar sin efecto. Esta solución corrobora lo que acabamos de manifestar en el párrafo anterior. Algo más que debemos señalar: Cuando el código faculta al juez para hacer la elección, resulta que, la facultad de elegir que se le concedió al tercero no es intuito personae, como se afirma en la Exposición de Motivos del Anteproyecto.

Lo que no nos convence es, que se haya establecido el derecho de las partes a exigir del tercero el pago de una indemnización por el incumplimiento en practicar la elección, porque él, es ajeno a la celebración; interviene sin duda a petición de las partes, para colaborar desinteresadamente, para apoyar una solución armoniosa. Su omisión ¿va generar a su cargo, todavía, el pago de una indemnización? Con esta grave sanción, creemos, que ningún tercero estaría dispuesto a intervenir, porque no querrá comprometerse económicamente a cambio de nada, pues, su participación es graciosa. Cambiaría la situación si el tercero, por esa participación llegará a percibir un beneficio económico y por ello su compromiso tiene entonces otra significación jurídica. Y aún en esta última hipótesis, bastaría que, para no perjudicar a las partes, le corresponda al juez la elección.

IRREVOCABILIDAD DE LA ELECCIÓN

Dispone el Art. 1145° del c.c.: “La elección es irrevocable luego de ejecutada la prestación. La elección, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez, surte iguales efectos”.

En principio la elección debe comunicarse a la otra parte, para que tome conocimiento que se ha hecho uso de la facultad de elegir, y además, conozca también la individualización de los bienes que van a servir para el pago. Basta la simple comunicación, es decir, no se exige la aceptación correlativa. Se trata así de una declaración unilateral de quien hace la elección. Y además, aún cuando, algunos juristas, sostienen que esa <comunicación> no debe entenderse como comunicación expresa, estimamos que la referencia a tal circunstancia surge irrebatible. La comunicación no puede entenderse tácita, sino siempre expresa. Si la voluntad debe darse a conocer mediante hechos practicados, esto ya no puede comprenderse como comunicación, sino como lo que realmente es, ejecución directa de la obligación, de la prestación. No tienen igual significación “darse a conocer” que “comunicarse”; la primera puede operarse mediante ejecución, la segunda, sólo mediante declaración. Esta declaración podrá ser verbal o escrita, sólo se exige que sea expresa.

Cuando la elección corresponda a un tercero, la comunicación deberá ser dirigida a ambas partes. Igual solución se da al caso de elección por el juez. Esto es obvio: Ambas partes deberán conocer de la elección producida y para ello debe serles comunicada.

Aún cuando los legisladores manifiestan que este dispositivo está inspirado en el Art. 263° del Código alemán, Art, 23° del Código polaco de las Obligaciones y algunos otro más, no pueden dejar de reconocer que en el Art. 1194° del c.c.: Anterior, existía ya una regla similar, aunque orientadas a la obligaciones alternativas.

Lo que encontramos cuestionable es la primera parte del dispositivo, en cuanto declara que la elección es irrevocable luego de ejecutada la prestación, porque, sucede que, luego de ejecutada la prestación, no sólo la elección resulta irrevocable, sino la obligación misma que, lo dice la ley, ha sido ya cumplida a cabalidad. Al cumplirse la prestación, la obligación se extingue, el cumplimiento es el pago y después de haberse pagado ¿Qué puede ser revocable? Absolutamente nada. Hay que entender que la posible revocación de la elección, sería en todo caso una decisión unilateral. Entonces, es comprensible y conveniente que se establezca la irrevocabilidad de la elección, desde la comunicación a la otra parte y no solamente luego de ejecutada la prestación. ¿O acaso, quiere decir, que puede la elección revocarse hasta antes de la ejecución de la prestación? ¿Puede el facultado después de elegir, después de comunicar, pero antes de ejecutar la prestación, revocar esa elección unilateralmente? No, de ninguna manera. Hecha la elección ella es inamovible. De otro modo habría falta de seriedad.

La elección es irrevocable, dice la ley, pero ¿Es irretroactiva o retroactiva? Omite un pronunciamiento expreso, no obstante, admitida como fuente el Art.1194° del c.c. anterior, resulta aplicable la siguiente regla: <La prestación elegida se considera como la única debida desde el principio>. Los bienes elegidos serán considerados como los que realmente se debían desde la concertación.

EL RIESGO EN LAS OBLIGACIONES DE BIENES INCIERTOS

Señala el Art, 1146° del c.c.: “Antes de la individualización del bien, no puede el deudor eximirse de la entrega invocando la pérdida sin su culpa. Esta regla no se aplica cuando la elección debe efectuarse entre determinados bienes de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deudor”.

La primera parte constituye una repetición de lo que el anterior c.c. regulaba en su Art. 1180°, cambiando únicamente la expresión “caso fortuito o fuerza mayor” por “sin su culpa”, que no es únicamente una modificación de terminología sino también conceptual, porque no siempre el caso fortuito o fuerza mayor constituye eximencia de responsabilidad, sino también otras situaciones jurídicas que salen de su ámbito, tal como se observa en la doctrina de la inejecución de las obligaciones.

Se mantiene, entonces, vigente, el principio proveniente desde el derecho romano; genus non perit, el género no parece. Mientras permanecen como bienes inciertos, no podrá el deudor alegar que el perecimiento de los mismo imposibilita su cumplimiento, porque el género nunca perece; siempre existirán individuos de la misma especie. No los tendrá el propio deudor, pero puede obtenerlos, ya que, han sido precisados sólo por su especie y cantidad, de manera, que habrá de reunirlos con bienes propios o con los ajenos que deberá adquirirlos para cumplir con la obligación.

Las reglas que caracterizan la teoría de los riesgos no resultan aplicables antes de la individualización, por encontrarse indeterminados. Para que el deudor se exima de la entrega de los bienes, tendría que ocurrir algo inaudito: Que todos los bienes de esa especie en el mundo desaparezcan. El deudor así, soporta en forma absoluta, toda la carga del riesgo.

La segunda parte, es una novedad legislativa, pero no de doctrina. Está basada en los matices de la incertidumbre, que puede ser tanto más extensa como restringida, porque el código no limita en cuanto ella, como hemos visto, pues solo exige determinar la especie. Esta determinación de la especie puede ser absoluta o relativa. La primera cuando se refiere a todo los individuos de la misma especie que existe en el mundo. La segunda cuando se refiere a un conjunto limitado de individuos de la misma especie, lo que implica considerar que existan otros individuos que siendo de la especie no estén involucrados en la obligación. Por eso la ley, dice que la <elección debe efectuarse entre determinados bienes de la misma especie>.

CASTAÑEDA J.E. nos dice “Puede también del deudor obligarse a entregar una de las cosas del conjunto o grupo que tiene. Por ejm. A) Se obliga a entregar uno de los 10 caballos que tiene (incertum ex certir); o uno de los caballos que tiene en su fundo”. En estos casos, si todos los bienes se pierden sin culpa del deudor la obligación se extingue, o como, afirma el código, “el deudor se exime de la entrega”.

EFECTOS DE LA ELECCIÓN

Prescribe el Art.1147° del c.c.: “Practicada la elección, se aplican las reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertos”.

La regla es exactamente igual al Art. 1181° del c.c. anterior; además resulta obvio. Practicada la elección desaparece indeterminación del bien, se convierte así en bien cierto y consecuentemente, le serán aplicables todas las reglas que le respecta.

Nosotros encontramos en esta norma una implicación con el Art. 1145° ya comentado, porque, si a partir de la elección deberán aplicarse reglas de las obligaciones de bienes ciertos, entonces, resulta evidente e indiscutible que la elección es irrevocable desde que ella misma es efectuada y no podrá condicionarse irrevocabilidad al hecho de que la prestación sea ejecutada. Claro está que la elección puede producirse en el mismo acto de la ejecución con lo cual el distingo carece de importancia jurídica, pero en el supuesto que el deudor realice la elección, y comunique de su decisión a la otra parte, sin que todavía ejecute la prestación, ¿Acaso podría revocar la elección? Nuestra respuesta es contundente, negativamente.

Algo más; como ya se ha convertido en bien o bienes ciertos conforme al Art. 1132°, el acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro. Habrá entonces imposibilidad de sustitución, y, ¿Qué otra cosa significa la posibilidad de revocabilidad de elección?, que pueda haber ese cambio, lo cual resulta legalmente imposible.

Bibliografía:

• Luis Romero Zavala. El Derecho de las Obligaciones en el Perú: La Concertación Obligacional