EL PROCESO DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
PROCESO DE SEPARACIÓN
CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR
1. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL
a) Generalidades
La separación de cuerpos (denominada también divorcio
imperfecto, divorcio limitado, divorcio no vincular, separación personal o
separación corporal), es una figura jurídica
que implica la suspensión del deber de cohabitación a que están sujetos los
cónyuges, pero también la subsistencia del vínculo matrimonial, puede
basarse en el acuerdo de aquéllos en tal sentido, siempre que hayan
transcurrido dos años de la celebración del matrimonio. Se está, pues, ante
la llamada separación convencional (o separación consensual o por mutuo disenso
o divorcio por presentación conjunta).
La separación convencional, después de transcurridos
dos años de la celebración del matrimonio, constituye así una causal de
separación de cuerpos. Ello conforme a lo dispuesto en el inciso 13) del
artículo 333 del Código Civil.
La separación convencional es un
asunto contencioso que se tramita en vía sumarísima (arts. 546 -inc. 2)- y 573 del C.P.C.). Se encuentra
regulada en el Sub-Capítulo 2° (“Separación convencional y divorcio ulterior”)
del Capítulo II (“Disposiciones especiales”) del Título III (“Proceso
sumarísimo”) de la Sección Quinta (“Procesos contenciosos”) del Código Procesal
Civil, en los arts. 573 al 580.
Es de resaltar que, declarada judicialmente la
separación convencional, puede producirse su conversión a divorcio, siempre
que así lo solicite alguno de los cónyuges (después de transcurridos dos meses
de notificada la sentencia de separación: art. 580 -primera parte- del C.P.C.).
El carácter expeditivo que adquiere en este caso la disolución del vínculo
matrimonial (pues la sentencia se emite luego de tres días de notificada la
otra parte de la solicitud de divorcio: art. 580 –in fine- del C.P.C.) explica
el tratamiento conjunto de las pretensiones de separación convencional y de
divorcio, así como la denominación que les confiere el Código Procesal Civil a
ambas (en el Sub-Capítulo 2° del Capítulo II del Título III de su Sección
Quinta): Separación convencional y
divorcio ulterior. Puntualizamos que nuestro ordenamiento procesal no prevé
la disolución directa del vínculo matrimonial por acuerdo de los cónyuges,
estando condicionado el divorcio ulterior a la previa sentencia de separación
de cuerpos convencional (centrándonos en el caso particular) y al transcurso de
un determinado lapso de tiempo para presentar la correspondiente solicitud de
divorcio (dos meses -reiteramos- de notificada la sentencia de separación).
Acerca de la separación convencional, De Fuenmayor nos ilustra de esta manera:
“Para poner de relieve que ciertos supuestos de
separación se asientan en la voluntad concorde de los cónyuges, se habla muy
frecuentemente de separación convencional o consensual. Este es el único rasgo
aceptado unánimemente por cuantos utilizan esa terminología, ya que la
discrepancia surge cuando se busca una expresión sinónima. Entonces se descubre
que la terminología común expresaba, en rigor, supuestos y regímenes muy
diferentes entre sí. Según algunos, la separación convencional puede denominarse
también separación bona gratia,
porque en ella los cónyuges se separan voluntariamente sin instruirse juicio:
no depende de causas determinadas y prescinde de investigar sobre la culpa.
Otros prefieren incluir la separación convencional en el género de las
judiciales, para poner de manifiesto el requisito de la homologación, exigido
por algunas legislaciones. No falta tampoco quien advierte que el término ‘separación consensual’ es simplemente
un modo convencional de decir. Según otros autores (...) debe hablarse de
separación amistosa (...).
(...)
Según otra terminología, muy extendida, debe
distinguirse entre la separación contenciosa -también llamada judicial
propiamente dicha- y la separación convencional. Pero esta última, a su vez,
ofrece una fundamental subdivisión: la convencional puede ser simple separación
de hecho o un tipo concreto de separación legítima o legal, es decir, una figura
de separación regulada por el ordenamiento.”
Gómez de Liaño González dice que, tratándose del proceso de separación y
divorcio por mutuo acuerdo, “... estamos ante un procedimiento muy peculiar creado
(...) al objeto de facilitar la separación en los casos en los que los cónyuges
están de acuerdo, y sin necesidad de alegar causa alguna con la importante
particularidad de iniciarse por ambas partes sin existencia de discusión o
contienda, estando ausentes algunas de las notas características del proceso
contencioso, y llegando a discutirse la naturaleza jurisdiccional del
procedimiento puesto que si las partes están de acuerdo, no hay nada que
decidir. Entendemos sin embargo que el Juez, al dictar sentencia, realiza una
actividad completa de conocimiento, enjuiciando las circunstancias que
concurren, y pudiendo manifestarse oposición por parte del Ministerio Fiscal, y
esta actividad judicial pertenece también al campo genuinamente decisorio de la
jurisdicción.”
Francisco Ferrer, en cuanto a las características esenciales de la
separación de cuerpos o divorcio por mutuo consentimiento, anota lo siguiente: “Del
análisis de la legislación comparada que admite la separación de cuerpos o el
divorcio absoluto por mutuo consentimiento, podemos extraer las características
esenciales de este medio de separarse u obtener la disolución del matrimonio:
1) Se basa en el acuerdo mutuo de los cónyuges.
2) No se expresan las causas de la separación o el
divorcio.
3) No presupone la culpa de ninguno de los cónyuges.
4) La función del juez se limita: a) Verificar que la voluntad
de los esposos es real y libre; b) intentar la conciliación; c) controlar si el
interés de los hijos menores o de uno de los cónyuges está debidamente
preservado.
5) Verificada la voluntad real y libre de los esposos,
fracasada la conciliación y salvado el interés de los hijos menores y ambos
cónyuges, el juez debe homologar el pedido de los esposos, no pudiendo en este
caso rechazar la separación o el divorcio.
6) Los efectos de la separación o divorcio consensual
no dependen de la culpa de uno o ambos cónyuges, quienes de común acuerdo
pueden regular las consecuencias patrimoniales y la guarda de los hijos, y a
falta de tal convención los efectos será como si ambos hubiesen sido inocentes”
b) Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 547
-primer párrafo- del Código Procesal Civil, son competentes para conocer de los
procesos sumarísimos de separación convencional y divorcio ulterior los Jueces de Familia.
Como en el proceso de separación convencional no hay
parte demandante ni demandada (no siendo aplicable la regla de competencia que
atribuye ésta al Juez del domicilio de alguna de ellas -sobre todo de la parte
demandada-), será competente el Juez del último domicilio conyugal. Ello
se desprende del inciso 2) del artículo 24 del Código Procesal Civil.
Al respecto, debe tenerse presente que, con arreglo a lo previsto en el inciso 7) del artículo 1 de la Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos (Ley Nro. 26662, del 20-09-1996), los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario para tramitar la separación convencional y divorcio ulterior conforme a la ley de la materia, cual es la Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías (Ley Nro. 29227, del 15-05-2008) y su Reglamento (Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS, del 12-06-2008). El artículo 3 de la Ley Nro. 29227 señala que son competentes para llevar a cabo el procedimiento especial (no contencioso) establecido en dicha Ley (sobre separación convencional y divorcio ulterior en municipalidades y notarías), los alcaldes distritales y provinciales, así como los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o de donde se celebró el matrimonio. Por su parte, el artículo 4 del Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS prescribe: A) que el alcalde distrital o provincial de la municipalidad acreditada (por el Ministerio de Justicia), así como el notario de la jurisdicción del último domicilio conyugal o del lugar de celebración del matrimonio, son competentes para realizar el procedimiento no contencioso (de la separación convencional y divorcio ulterior) regulado en la Ley Nro. 29227; B) que se entiende por domicilio conyugal el último domicilio que compartieron los cónyuges, señalado en declaración jurada suscrita por ambos; y C) que la solicitud de divorcio ulterior será tramitada ante el mismo notario o alcalde que declaró la separación convencional, de acuerdo a ley.
c) Intervención del Ministerio
Público
Conforme se desprende del artículo 574 del Código
Procesal Civil, el Ministerio Público, en los procesos de separación
convencional y divorcio ulterior, interviene
como parte sólo si los cónyuges tuviesen hijos sujetos a patria potestad, y, como tal, no emite dictamen. Dicho
numeral es concordante con el inciso 1) del
artículo 96-A de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto
Legislativo Nro. 052), según el cual
son atribuciones del Fiscal Provincial de Familia intervenir como parte, presentando los recursos
impugnativos y ofreciendo las pruebas pertinentes, en los procesos de nulidad
de matrimonio, de separación de los casados y de divorcio.
d) Titularidad de la acción y
representación
Las actuaciones podrán realizarse a través de
apoderado, investido con facultades específicas para este proceso de separación
convencional. Así lo autoriza el artículo 577 del Código Procesal Civil.
e) Requisito especial de la demanda:
El convenio regulador
En principio, la demanda de separación convencional
debe reunir los requisitos y anexos exigidos por los artículos 424 y 425 del
Código Procesal Civil, respectivamente.
Además, debe adjuntarse a la demanda de separación
convencional el denominado convenio regulador, referido no sólo a relaciones de
índole personal sino también patrimonial. El acuerdo entre los cónyuges en que
se basa el proceso que nos ocupa no se limita a su separación corporal, siendo,
pues, mucho más complejo.
Precisamente, el artículo 575 del Código Procesal
Civil versa sobre el indicado requisito especial de la demanda de separación
convencional, estableciendo que: “A la demanda debe anexarse especialmente
la propuesta de convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes
de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la
sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya
propiedad sea acreditada.
El inventario valorizado sólo requerirá de firma
legalizada de los cónyuges”.
Gómez I Sinde dice del convenio regulador lo siguiente: “Este
convenio significa un acuerdo de ambas partes -es decir, de los dos cónyuges-
mediante el cual se acomodan sus relaciones personales y patrimoniales.
Debe presentarse necesariamente con la demanda de
divorcio (o de separación) cuando sea solicitado por ambos cónyuges o por uno
de ellos con el consentimiento del otro.
No es la causa de divorcio la que obliga a presentar
un convenio regulador, sino el consenso de los cónyuges.
(...)
Al ser el convenio un reflejo de la voluntad de los
cónyuges, se pueden incluir todos aquellos pactos que las partes consideren
oportunos, pero debe reflejar, cuando
menos, los extremos exigidos por la Ley.”
Baqueiro Rojas y Buenrostro
Báez estiman que el convenio que debe acompañar a la demanda en el divorcio
voluntario (o por mutuo consentimiento) en la vía judicial establecerá:
“1. La persona que se hará cargo de los hijos menores;
2. La manera en que se atenderá a las necesidades de
los hijos menores;
3. El domicilio en el que habitará cada uno de los
cónyuges;
4. La forma de garantizar los alimentos del acreedor
alimentario durante el procedimiento;
5. El modo de administrar la sociedad conyugal durante
el procedimiento;
6. La designación del liquidador de la sociedad
conyugal;
7. El inventario de bienes y deudas comunes.”
f) Anticipación de tutela
Expedido el auto admisorio, tienen eficacia jurídica
los acuerdos (sobre los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de
alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales) del convenio anexado
a la demanda (de separación convencional), sin perjuicio de lo que se disponga
en la sentencia. Así lo prescribe el artículo 576 del Código Procesal Civil,
que regula justamente la anticipación de tutela jurisdiccional.
En relación al tema, cabe señalar que el artículo 677
-primer párrafo- del Código Procesal Civil prevé como medida temporal sobre el
fondo (que en sí puede ser vista como un caso de anticipación de tutela
jurisdiccional), cuando la pretensión principal versa sobre separación,
divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y
curatela, la ejecución anticipada de la futura decisión final, en atención al
interés de los menores afectados con ella.
Además, el artículo 680 del Código Procesal Civil,
también como medida temporal sobre el fondo, dispone que en cualquier estado
del proceso (de separación o de divorcio) el Juez puede autorizar, a solicitud
de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, así como la
directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la
sociedad conyugal.
g) La prueba en el proceso de
separación convencional
En el proceso de separación convencional debe
acreditarse principalmente:
- El vínculo matrimonial.
- El transcurso de al menos dos años de la celebración del matrimonio (para lo que es necesario, como es obvio, acompañar la prueba de la unión matrimonial).
- El convenio regulador (lo que se logra, claro está,
acompañando el documento que contiene la propuesta de convenio que regule los
regímenes de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad
de gananciales, debiendo estar dicho documento firmado por ambos cónyuges).
h) La reconciliación de los cónyuges
“... La separación personal deja subsistente el
vínculo matrimonial aun cuando dispense a los cónyuges del deber de
cohabitación (...). Desde esta perspectiva la subsistencia del matrimonio se
proyecta hacia el futuro permitiendo eventualmente la revitalización de la
unión y el pleno restablecimiento de los deberes-derechos que la separación
personal ha extinguido o menguado. Tal restablecimiento opera si acaece la reconciliación
de los cónyuges.”
“La reconciliación importa el recíproco perdón de los
agravios u ofensas que provocaron la separación personal, y, además, la
intención de restablecer la plena comunidad de vida...” (ZANNONI, 1989).
Lagomarsino y Uriarte,
respecto de la reconciliación, extraen las siguientes conclusiones: “... a) La
reconciliación, como acto de restablecimiento de las vinculaciones familiares,
se distingue de la tolerancia; b) este instituto se integra con elementos del
perdón y aceptación del perdón, operando, también, en forma unilateral, sin que
medie reciprocidad; y c) en cuanto a su naturaleza jurídica, se comporta como
un medio de composición de intereses, que clausura la posibilidad de que
ciertos hechos revistan determinadas consecuencias y hace cesar algunos efectos
legales.”
Lagomarsino y Uriarte
conciben como caracteres de la reconciliación los que se indican seguidamente:
“a) Es bilateral. Requiere la
aceptación del perdón por quien produjo los agravios. En caso de que las
ofensas fueran recíprocas debe concurrir un perdón mutuo de los esposos y la
aceptación de parte de cada uno de ellos.
b) No es formal (...).
c) Es pura y simple. Nuestra
doctrina sostiene con alguna excepción referida a la condición, que la
reconciliación debe ser pura y simple y que no puede estar sometida a modalidad
alguna (...).
d) Puede ser expresa o tácita
(...).
(...)
e) No es necesaria la previa
separación de los cónyuges...”
En cuanto a la reconciliación de los cónyuges, nuestro ordenamiento jurídico establece lo siguiente:
- Dentro de los treinta días naturales posteriores a la audiencia (única, correspondiente al proceso sumarísimo de separación convencional), cualquiera de los cónyuges puede revocar su decisión (de separarse corporalmente del otro), en cuyo caso se archiva el expediente. Así lo disponen los arts. 344 del C.C. y 578 -primer párrafo- del C.P.C. (Es de subrayar que la revocación aludida no implica necesariamente la reconciliación de la pareja matrimonial).
- No se admite revocación (de la decisión de separarse corporalmente del otro cónyuge) parcial ni condicionada (art. 578 -in fine- del C.P.C.).
- Cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges. Si la reconciliación se produce durante el juicio, el juez manda cortar el proceso. Si ocurriere después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges lo harán presente al juez dentro del mismo proceso (primer párrafo del art. 346 del C.C.).
- Tanto la sentencia (de separación de cuerpos) como la reconciliación producida después de ella se inscriben en el registro personal (arts. 346 -segundo párrafo- y 2030 -inc. 6)- del C.C.). Para ello es necesario que la correspondiente resolución judicial esté ejecutoriada (art. 2031 del C.C.) y que los jueces ordenen pasar partes al registro (personal), bajo responsabilidad (art. 2032 del C.C.).
- Reconciliados los cónyuges, puede demandarse nuevamente la separación sólo por causas nuevas o recién sabidas. En este juicio no se invocarán los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor de dichas causas (último párrafo del art. 346 del C.C.).
i) Sentencia de separación y efectos
La sentencia (en el proceso de separación convencional)
acogerá el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente
la obligación alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y
derechos de los menores e incapaces (art. 579 del C.P.C.).
Luis Loreto señala al respecto que en la separación de cuerpos
por mutuo consentimiento “... el Juez al pronunciarse deberá velar porque no se
infrinjan las normas de orden público que son por su esencia inderogables por
voluntad de los interesados, haciéndole a tal fin las observaciones que estime
de derecho...”
Lagomarsino y Uriarte
anotan que “en cuanto a sus efectos, la separación personal no disuelve el
vínculo conyugal (...), ni habilita la celebración de nuevas nupcias.
Subsistente el vínculo matrimonial, su efecto principal en el orden personal
consiste en la cesación del deber de cohabitación y de los derechos-deberes vinculados
a éste. En materia de bienes se produce la disolución, liquidación y partición
de la sociedad conyugal. Completando sus efectos más importantes, cesa también
la vocación hereditaria del cónyuge o de los cónyuges que hubieran dado lugar a
la separación personal (...). Cabe destacar, asimismo, que ejercitado en todos
sus alcances este instituto, permanece inalterado para el cónyuge separado personalmente
el derecho irrenunciable a peticionar el divorcio vincular.”
Según nuestro Código Civil:
- La separación de cuerpos (sea por separación convencional u otra causa) suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial (arts. 332 y 318 -inc. 2)- del C.C.).
- En caso de separación convencional o de separación de hecho, el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerden (primer párrafo del art. 345 del C.C.).
- El padre o la madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido (arts. 340 -último párrafo-, 345 -in fine- y 420 del C.C.).
- En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos (arts. 341 y 345 -último párrafo- del C.C.).
- Se inscriben en el registro personal (Registro de
Personas Naturales, en la actualidad), entre otras, la resolución (sentencia)
que declare la separación de cuerpos (arts. 346 -segundo párrafo- y 2030 -inc.
6)- del C.C.). Para ello es preciso que esté ejecutoriada (art. 2031 del C.C.)
y que los jueces ordenen pasar partes al registro (Registro de Personas
Naturales), bajo responsabilidad (art. 2032 del C.C.).
2. EL DIVORCIO ULTERIOR
a) Concepto
Para Carbonnier,
“el divorcio consiste en la disolución
de un matrimonio válido, en vida de los cónyuges (divertere, irse cada uno por su lado)...”
A criterio de Zannoni,
“... se denomina divorcio vincular a la disolución del vínculo matrimonial
mediante sentencia judicial. Al aludir a la disolución del vínculo se entiende
que la disolución opera extinguiendo, para el futuro, la relación jurídica
matrimonial...”
Puig Peña refiere que “... cuando se habla de divorcio se alude
al pleno, al absoluto, al definitivo, y que consiste en aquella institución por
cuya virtud se rompe o disuelve oficialmente el lazo matrimonial de unas
nupcias legítimamente contraídas, o contra las que no se ha promovido
impugnación, dejando a los esposos en libertad de contraer nuevo consorcio...”
Dicho autor agrega que:
“... Son notas (...) fundamentales del divorcio las
siguientes:
1° Es una institución jurídica comprensiva de una serie
de relaciones que se abren en el Derecho a virtud de un pronunciamiento
judicial (...).
2° Este recurso rompe unas nupcias legal y válidamente
contraídas (...).
3° El vínculo de referencia queda deshecho mediante el
mismo, de tal forma que los cónyuges quedan en libertad de pasar a contraer
nuevo matrimonio. En esto se diferencia de la simple separación personal, ya que
en ésta sólo desaparecen algunas obligaciones particulares, como la de
cohabitación; pero el vínculo queda en pie, conservándose en su consecuencia el
deber de fidelidad y no pudiendo los cónyuges pasar a nuevas nupcias.”
Zannoni anota que:
“... El divorcio por petición conjunta de ambos
cónyuges, a través del mutuo consentimiento, gana terreno en el derecho moderno
como solución ante la rigidez o estrechez del régimen cerrado de causales que
sólo permite decretarlo por culpa de uno o de ambos esposos. (...) El divorcio por
mutuo consentimiento se erige en una suerte de tertium genus frente a la dicotomía ‘divorcio-sanción’, ‘divorcio-remedio’.
(...)
(...) En general, el derecho comparado muestra una
tendencia decisiva a aceptar el divorcio por mutuo consentimiento sin necesidad
de que los cónyuges aleguen, pública o reservadamente al juez, las causas del fracaso
conyugal. Se exige sólo una cierta antigüedad del matrimonio que es variable
según las diversas legislaciones. Otras han previsto sólo la separación de
cuerpos por mutuo consentimiento, que será más tarde convertible en divorcio.
Finalmente, no faltan legislaciones que admiten el divorcio a petición de uno
solo de los cónyuges alegando las causas que han provocado el fracaso del
matrimonio si el otro las reconoce, en cuyo caso se hace clara la distinción entre
divorcio por mutuo consentimiento -que exige requerimiento conjunto y que no obliga
a los cónyuges a invocar causas del fracaso conyugal- y divorcio por petición
de uno de los cónyuges aceptado por el otro -que no exige requerimiento
conjunto pero sí la alegación por parte del demandante de las causas y su
reconocimiento por el otro-.”
En nuestro ordenamiento jurídico,
el divorcio ulterior es un asunto contencioso que se tramita en vía de proceso
sumarísimo (arts. 546 -inc. 2)-
y 573 del C.P.C.). El Código Procesal Civil lo regula en el Sub-Capítulo 2°
(“Separación convencional y divorcio ulterior”) del Capítulo II (“Disposiciones
especiales”) del Título III (“Proceso sumarísimo”) de su Sección Quinta
(“Procesos contenciosos”).
Precisamente, el artículo 580 -parte pertinente- del
Código Procesal Civil prescribe que en el caso previsto en el primer párrafo
del artículo 354 del Código Civil (referido a la conversión de la separación
convencional en divorcio), procede la solicitud de disolver el vínculo matrimonial,
después de transcurridos dos meses de notificada la sentencia de separación.
Presentada la indicada solicitud (por cualquiera de los cónyuges), el Juez
expedirá la respectiva sentencia, luego de tres días de notificada la otra
parte. Del artículo 354 -parte pertinente- del Código Civil se infiere que,
transcurridos dos meses desde notificada la sentencia de separación
convencional o de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de
los cónyuges, basándose en ella, podrá pedir al Juez que se declare disuelto el
vínculo del matrimonio; igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la
separación de cuerpos por causal específica.
El carácter expeditivo que adquiere en este caso la
disolución del vínculo matrimonial (pues la sentencia se emite luego de tres
días de notificada la otra parte de la solicitud de divorcio) explica el
tratamiento conjunto de las pretensiones de separación convencional y de
divorcio, así como la denominación que les confiere el Código Procesal Civil a
ambas (en el Sub Capítulo 2° del Capítulo II del Título III de su Sección
Quinta): Separación convencional y divorcio ulterior. Puntualizamos que nuestro
ordenamiento procesal no prevé la disolución directa del vínculo matrimonial
por acuerdo de los cónyuges, estando condicionado el divorcio ulterior a la
previa sentencia de separación de cuerpos convencional (centrándonos en el caso
particular) y al transcurso de un determinado lapso de tiempo para presentar la
correspondiente solicitud de divorcio (dos meses -reiteramos- de notificada la
sentencia de separación).
b) Requisitos
Ramón Iribarne considera como requisitos de la petición de divorcio
posterior al juicio de separación los siguientes:
“1°) Sentencia firme de
separación de cuerpos.
2°) Transcurso de un año a contar
de la sentencia que declaró la separación.
3°) Que no haya habido
reconciliación manifestada por escrito al juzgado.
4°) Que cualquiera de los cónyuges
pida al juez la declaración.”
Según nuestro ordenamiento jurídico, para que tenga
lugar el divorcio ulterior se requiere:
- Una sentencia (se entiende firme) de separación convencional, pues si cabe la disolución de la conversión de la separación en divorcio, se deja sin efecto la mencionada solicitud de conversión (último párrafo del art. 356 del C.C.).
c) Competencia
Por disposición del primer párrafo del artículo 547
del Código Procesal Civil, son competentes para conocer los procesos
sumarísimos de separación convencional y divorcio ulterior, los Jueces de Familia.
Ahora bien, del tratamiento conjunto que hace el
Código Procesal Civil de los procesos indicados (en el Subcapítulo 2° del
Capítulo II del Título III de su Sección Quinta), de la denominación que le
asigna dicho Código al proceso que nos ocupa (divorcio ulterior), y de la
lectura del artículo 580 de dicho Código adjetivo (en que se aprecia el
carácter expeditivo que tiene la sentencia de divorcio, pues se basa en el fallo
que declara la separación convencional y en el transcurso de un determinado
lapso de tiempo), se infiere que el órgano jurisdiccional competente para
conocer la conversión de la separación en divorcio es precisamente aquel que
dirigió el proceso de separación convencional.
Es de destacar que los alcaldes distritales y
provinciales, así como los notarios de la jurisdicción del último domicilio
conyugal o de donde se celebró el matrimonio, son competentes para llevar a
cabo el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio
ulterior en las municipalidades y notarías, conforme a las normas contempladas
en la Ley Nro. 29227 y en su Reglamento: Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS, del
12-06-2008.
d) Intervención del Ministerio
Público
Conforme se desprende del artículo 574 del Código
Procesal Civil, en los procesos de separación convencional y divorcio ulterior,
el Ministerio Público interviene como parte sólo si los cónyuges tuviesen hijos
sujetos a patria potestad, y, como tal, no emite dictamen.
Dicho numeral es concordante con lo dispuesto en el
inciso 1) del artículo 96-A de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto
Legislativo Nro. 052), según el cual son atribuciones del Fiscal Provincial de
Familia intervenir como parte, presentando los recursos impugnativos y ofreciendo
las pruebas pertinentes, entre otros, en el proceso de divorcio.
e) Titularidad y representación
La titularidad para solicitar la conversión de la
separación convencional a divorcio corresponde a cualquiera de los cónyuges. Ello
se colige del primer párrafo del artículo 354 del Código Civil.
Pese a ser discutible, es de destacar que lo expuesto
no obsta que las actuaciones judiciales en el proceso de divorcio puedan
realizarse mediante apoderado, siempre que se encuentre investido con
facultades específicas para ello. Advertimos que la autorización contemplada en
el artículo 577 del Código Procesal Civil, para actuar a través de
representante (apoderado), está referida al proceso de separación convencional.
Sin embargo, en nuestra opinión, dicho precepto legal bien puede hacerse extensivo
para el caso de las actuaciones judiciales a llevarse a cabo en el proceso de
divorcio ulterior.
f) Tramitación
De acuerdo a lo señalado en los artículos 546 -inc.
2)- y 573 del Código Procesal Civil, la pretensión de divorcio ulterior se
sujeta al trámite del proceso sumarísimo con las particularidades reguladas
en el Sub-Capítulo 2° del Capítulo II del Título III de la Sección Quinta del
indicado Código.
Así tenemos que, de conformidad con lo establecido en
el artículo 580 del Código Procesal Civil:
- La solicitud de disolución del vínculo matrimonial se presenta después de transcurridos dos meses de notificada la sentencia de separación (convencional).
- El Juez expedirá sentencia (de divorcio), luego de tres días de notificada la otra parte con la solicitud de disolución del vínculo matrimonial.
Debe tenerse presente, además, lo normado en el
artículo 359 del Código Civil, del cual se infiere que la sentencia que declara
el divorcio (ulterior) en mérito de la sentencia de separación convencional no
será objeto de consulta alguna por el superior jerárquico del órgano
jurisdiccional que emitió la referida sentencia de divorcio.
Por último, es de resaltar que se inscribe en el
registro personal (Registro de Personas Naturales, en la actualidad), entre otras,
la resolución que declara el divorcio (art. 2030 -inc. 6)- del C.C.). Para ello
resulta indispensable que tal resolución se encuentre ejecutoriada (art. 2031
del C.C.) y que los jueces ordenen pasar partes al registro (Registro de
Personas Naturales), bajo responsabilidad (art. 2032 del C.C.).
g) Efectos
“... La resolución que establece el divorcio, creando
una situación jurídica nueva a los cónyuges (...) es una sentencia típica
constitutiva, ya que se verifica una modificación del estado de casados mediante
el mandamiento judicial...” (GIL IGLESIA,
1958).
Sobre los efectos del divorcio, Gómez I Sinde tiene el siguiente parecer: “La disolución del
matrimonio, o sea, el divorcio, tiene efectos tanto frente al otro cónyuge como
frente a terceros.
Frente al otro cónyuge, a partir de la firmeza de la
resolución, cesan los derechos y deberes que el matrimonio impone: el deber de
convivencia y de fidelidad; y, en cuanto a la obligación de socorrerse
mutuamente, queda reducida al deber general de la protección del individuo
hacia sus semejantes.
Permanece el deber de ayudarse mutuamente, si bien
queda limitado a la cuantía de los alimentos, adaptándose en lo posible a las
necesidades de quien los recibe y los medios de quien los da.
(...)
Frente a terceros, es decir, otras personas que no
sean los cónyuges, el divorcio sólo produce efectos a partir de su inscripción
en el Registro Civil.”
En relación a los efectos del divorcio (ulterior a la
sentencia de separación convencional), nuestro ordenamiento jurídico establece
principalmente lo siguiente:
- El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio (art. 348 del C.C.).
- Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone (art. 360 del C.C.).
- Cesa el derecho de la mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo (art. 24 -primer párrafo- del C.C.).
- Fenece el régimen de la sociedad de gananciales por divorcio (art. 318 -inc. 3)- del C.C.).
- El régimen de separación de patrimonios fenece por divorcio (arts. 331 y 318 -inc. 3)- del C.C.).
- Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Sin embargo, el indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge, cesando esta obligación automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias.
Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado
puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso. Ello de conformidad
con lo dispuesto en el primero, cuarto y quinto párrafos del artículo 350 del Código
Civil.
- En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido (arts. 420, 340 -in fine- y 355 del C.C.).
- El padre o la madre recobra, en el caso del artículo 444 del Código Civil (referido a la pérdida de la administración y del usufructo de los bienes de los hijos del matrimonio anterior debido a nuevo matrimonio y al incumplimiento del deber de solicitar la convocatoria del consejo de familia para decidir la conveniencia o no de seguir con la administración de tales bienes), la administración y el usufructo de los bienes de sus hijos cuando se disuelve o anula el matrimonio (art. 445 del C.C.).
- El testamento caduca, en cuanto a la institución de heredero, cuando el heredero es el cónyuge y se declara el divorcio (art. 805 -inc. 2)- del C.C.).
3. PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN LAS MUNICIPALIDADES Y NOTARIAS
El procedimiento no contencioso de la separación
convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías se encuentra
regulado en la Ley Nro. 29227 (del
15-05-2008), de igual denominación, y en su Reglamento, esto es, el Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS (del
12-06-2008).
Al respecto, el artículo 1 -inciso 7)- de la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662) establece
que los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o
ante Notario para tramitar la separación convencional y divorcio ulterior
conforme a la ley de la materia (vale decir, conforme a la Ley Nro. 29227 y su
Reglamento).
Habrá que estar, pues, a lo normado en los citados
dispositivos legales tratándose del referido procedimiento destinado a lograr
en vía no contenciosa, mediando el acuerdo de los cónyuges, la separación de
cuerpos y el divorcio ulterior.
4. JURISPRUDENCIA CASATORIA
RELACIONADA CON LOS PROCESOS DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR
La Corte Suprema de Justicia de la República, en
relación a los procesos de separación convencional y divorcio ulterior, ha
establecido lo siguiente:
- “... Tratándose de un proceso de separación convencional, en el que los regímenes relativos a los alimentos y bienes gananciales han sido fijados de motu propio por ambos cónyuges en los aludidos convenios, resulta inadmisible que se desconozcan sus términos y alcances, máxime si tales acuerdos no son contrarios a la ley ni a las buenas costumbres...” (Casación Nro. 2719-2003 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-03-2005, pág. 13758).
- “... Según lo expresa el artículo trescientos cincuenta del Código Civil con el divorcio cesa la obligación de alimentarse entre cónyuges, por lo que existiendo norma que regula al respecto, corresponde a las partes en los casos de separación convencional expresar en el convenio su intención contraria, esto es pactar que la obligación se extenderá más allá de la disolución del vínculo matrimonial; [...] en el caso de autos las partes al ofrecer su propuesta no establecieron acuerdo en contrario sobre lo dispuesto por el artículo trescientos cincuenta del Código material [C.C.], existiendo un motivo legal para que se considere una voluntad tácita de limitación de los alimentos...” (Casación Nro. 3730-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2001, pág. 7612).
- “... Siguiendo el sentido de la norma bajo análisis (art. 319 del C.C.), su ‘ratio juris’, debe concluirse que en el caso de separación convencional de cuerpos, formulado (sic) por ambos cónyuges, para el efecto de las relaciones entre ellos, la sociedad de gananciales fenece en la fecha de su acuerdo, lo que importa una aplicación por analogía. (...) Confirma este criterio lo dispuesto por el Artículo quinientos setentiséis del Código Adjetivo, que (...) informa el mismo criterio de acuerdo al cual, expedido el auto admisorio, tienen eficacia jurídica los acuerdos del convenio anexado a la demanda, lo que ratifica que la sociedad de gananciales en la relación de los cónyuges, fenece en la fecha en que se suscribe el acuerdo de separación convencional” (Casación Nro. 2754-98 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19-08-1999, págs. 3234-3235).
- “... El precitado artículo (art. 354 del C.C.) establece un derecho (de solicitar la conversión de la separación de cuerpos en divorcio) que debe ser ejercido de forma personal por los cónyuges, no estando facultado el abogado patrocinante para ejercer tal derecho en representación de su patrocinado, a menos que se le hubiera otorgado expresamente dicha facultad conforme al Artículo setenticinco del Código Procesal Civil” (Casación Nro. 957-99 / Ica, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 26-12-1999, pág. 4408).
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Datos personales
- Andres Eduardo Cusi
- ■ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega | Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima | Abogado en el Estudio Jurídico Cusi Abogados & Asociados | Conciliador Extrajudicial especializado en Civil y Familia por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | Director en el Centro de Conciliación Extrajudicial Cusi & Soluciones
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