EL PROCESO DE TERCERÍA

CONCEPTO

La tercería, strictu sensu, es el proceso por el cual el tercero (que actúa aquí como demandante) se opone a los intereses de los sujetos activo y pasivo de la relación jurídica procesal que encierra en forma accesoria la medida cautelar que perjudica al primero de los nombrados, ya sea para exigir el levantamiento de una medida precautoria indebidamente trabada sobre un bien de su propiedad o para reclamar su derecho a ser reintegrado de su crédito de manera preferencial con el producto obtenido del remate de los bienes de su deudor afectados por una medida cautelar en favor de otro acreedor. La tercería también tiene por finalidad la cancelación de las garantías reales que afectan el bien del perjudicado, siempre que su derecho de propiedad se encuentre inscrito con anterioridad a la afectación real de que se trate. En palabras de Enrique Falcón, “se llama tercería a la pretensión independiente de un tercero, ajeno al proceso, que pretende el dominio de los bienes embargados, o tener un mejor derecho que el embargante sobre dichos bienes” (FALCON, 1978: 86).

Según López del Carril, “... tercerista es aquel a quien le han embargado bienes que afirma le pertenecen, como si fueran de un extraño, o que tiene preferente derecho a hacerse pagar con el producido de dichos bienes, aunque realmente sean del deudor...” (LOPEZ DEL CARRIL, 1962: 246).

En opinión de Lino Palacio, “... en términos generales, denomínase tercería a la pretensión que puede interponer una persona ajena a las partes que intervienen o figuran en un determinado proceso, a fin de que se disponga el levantamiento de un embargo trabado en ese proceso sobre un bien de su propiedad, o de que se le reconozca el derecho a ser pagado con preferencia al embargante con el producto de la venta del bien que ha sido objeto de dicha medida” (PALACIO, 1983, Tomo III: 273-274).

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la tercería es un asunto contencioso que se tramita en proceso abreviado (art. 486 -inc. 5)- del C.P.C.) y que se encuentra regulado en el Sub-Capítulo 5° (“Tercería”) del Capítulo II (“Disposiciones especiales”) del Título II (“Proceso abreviado”) de la Sección Quinta (“Procesos contenciosos”) del Código Procesal Civil, en los arts. 533 al 539.

VIA PROCEDIMENTAL

Siendo materia de controversia el objeto sobre el cual recae una medida cautelar, se suele confundir al proceso de tercería como un trámite incidental cuando en realidad es autónomo, es decir, se ventila en forma independiente al proceso en el cual se produjo la afectación del bien.

Como se dijera anteriormente, la tercería se tramita en vía de proceso abreviado (arts. 100 y 486 -inc. 5)- del C.P.C.). Este era conocido antes como juicio de menor cuantía (tal equivalencia es hecha por la Tercera Disposición Final del Código Procesal Civil).

COMPETENCIA

El segundo párrafo del artículo 534 del Código Procesal Civil precisa que el Juez competente para conocer de la tercería es el Juez del proceso en el que se interviene (vale decir, el Juez que conoce de la medida cautelar o para la ejecución que afectó el bien del tercerista).

REQUISITOS

Se desprende de los artículos 533, 534 y 535 del Código Procesal Civil que son requisitos de la demanda de tercería en general los siguientes:

• La existencia de una medida cautelar o para la ejecución que afecte bienes de propiedad de tercero o que afecte el derecho preferencial de tercero a ser pagado con el producto que se obtenga de tales bienes, o la existencia de un derecho real de garantía que afecte indebidamente un bien de propiedad de un tercero cuyo derecho de dominio se encuentra inscrito con anterioridad a tal afectación (art. 533 del C.P.C.).

• La interposición de la demanda en la oportunidad prevista por la ley (art. 534 del C.P.C.).

• Los requisitos y anexos generales contemplados en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil (art. 535 del C.P.C.).

• La acreditación fehaciente del derecho en que se funda el tercerista, ya sea con documento público o privado de fecha cierta (art. 535 del C.P.C.).

• El ofrecimiento por parte del tercerista de garantía suficiente a criterio del Juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar, en el caso que no se adjuntase a la demanda documento público o privado de fecha cierta que pruebe el derecho invocado por el interesado (art. 535 del C.P.C.).

CLASES

La tercería puede ser de dos clases:

• Tercería de propiedad (o excluyente de dominio).

• Tercería de derecho preferente (o de pago).

A)   TERCERÍA DE PROPIEDAD O DE DOMINIO

La tercería de propiedad (o de dominio o excluyente) es el proceso dirigido a acreditar el dominio de un bien sobre el cual recae una medida cautelar o para la ejecución dictada en otro proceso, para así lograr su desafectación por haber sido dicha medida indebidamente solicitada y decretada. La tercería de propiedad también puede ser promovida con el objeto de lograr la cancelación de las garantías reales que afectan el bien del tercero perjudicado, siempre y cuando su derecho de propiedad se encuentre inscrito con anterioridad a la afectación real en cuestión. Para Enrique Falcón, la tercería de dominio es aquella “... en la que el tercerista reclama la propiedad de la cosa embargada...” (FALCON, 1978: 86).

Máximo Castro sostiene que “... tercería excluyente es la del que reclama un derecho exclusivo o peculiar suyo, que se opone al del actor y al del demandado, o intenta limitar la extensión del ejercicio del derecho que uno de ellos pretende; es decir, que el tercerista constituye en demandado a las dos partes que intervienen en el juicio principal” (CASTRO, 1931, Tomo Tercero: 125).

Sobre el tema en estudio cabe indicar que el primer párrafo del artículo 100 del Código Procesal Civil establece que puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar. Dicho numeral trata, pues, del proceso de tercería de propiedad, según se deriva de su contenido y del trámite en vía abreviada y como proceso de tercería que se le asigna en su último párrafo.

Advertimos que para la procedencia de la tercería de propiedad el título del demandante (tercerista) debe ser anterior a la fecha de la decisión cautelar cuestionada, porque de ser posterior aquél asume la carga que implica la medida preventiva (salvo que estuviese amparado por el principio de la buena fe registral, de ser el caso).

El fundamento de la Tercería Excluyente

El fundamento de la tercería excluyente de dominio radica en la concepción misma del derecho de propiedad: derecho real por el cual un bien se encuentra sometido a la voluntad y acción de una persona en forma exclusiva, pudiendo el dueño impedir a los demás su uso, goce o disposición. En consecuencia, el proceso de tercería se basa en la protección del indicado derecho real, significando el ejercicio de la acción reivindicatoria cuando en alguna litis se afecten los derechos del titular.

Es de resaltar que si el bien sobre el cual recae la medida precautoria o para la ejecución fuese sólo poseído por el sujeto procesal que la sufre en forma inmediata, será el propietario quien podrá reivindicarlo haciendo uso de la tercería de propiedad

La Prueba de la Tercería Excluyente

Tal como lo señala Rodríguez Garcés, “el tercerista debe probar de acuerdo con las reglas generales su derecho de dominio sobre los bienes embargados. Debe probar que la cosa embargada es la que reclama, y precisar la identidad de ella en tal forma que lleve al convencimiento del juez que lo que se reclama y le pertenece es precisamente el objeto embargado y no otro” (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 309).

Conforme se desprende del artículo 535 del Código Procesal Civil, en la demanda de tercería deberá acompañarse documento público o privado de fecha cierta que acredite el derecho del tercerista, bajo sanción de inadmisibilidad. En defecto de tales medios probatorios podrá ofrecerse otros para demostrar la veracidad de los hechos alegados por el tercerista, pero esto último estará condicionado a la prestación previa de garantía suficiente que, a criterio del Juez, sirva para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar.

La Sentencia de la Tercería Excluyente

Según Eduardo Pallares, en relación a la sentencia en el proceso de tercería excluyente de dominio, asevera que “... la sentencia que declare procedente la acción del tercerista, deberá reintegrarlo en el goce de sus derechos de propiedad o en la titularidad de la acción” (PALLARES, 1979: 596).

Eduardo Pallares precisa que “... la sentencia que declara procedente la tercería excluyente (...) tiene por efecto nulificar la pronunciada en el juicio principal, pero sólo en la medida en que ésta perjudique al tercero” (PALLARES, 1979: 598).

Podetti señala, que “la sentencia dictada en juicio de tercería de dominio produce cosa juzgada, para cualquier otro proceso posterior, donde concurran los requisitos que la hacen viable y que se descubren mediante el estudio de la identificación de las acciones o sea la identidad de sus elementos...” (PODETTI, 1949: 149).

Jurisprudencia casatoria relacionada con aspectos generales de la tercería de propiedad

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a los aspectos generales de la tercería de propiedad, ha establecido lo siguiente:

• “... La tercería de propiedad es aquella acción que puede interponer una persona ajena a las partes que intervienen o figuran en un determinado proceso, a fin que se disponga el levantamiento de un embargo trabado sobre un bien de su propiedad...” (Casación Nro. 5294-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-12-2008, págs. 23542-23544).

• “... La tercería de propiedad es aquel derecho que deduce un tercero entre dos o más litigantes, o por el suyo propio, o coadyuvando en pro de alguno de ellos, teniendo por objeto el recuperar, por tercera persona, los bienes embargados que al tiempo de ejecutarse la medida eran de su propiedad...” (Casación Nro. 3409-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-01-2008, págs. 21537-21538).

B)   TERCERÍA DE DERECHO PREFERENTE O DE PRELACIÓN

La tercería de derecho preferente (o de prelación o de pago o de mejor derecho) es aquella que tiene por finalidad reclamar el pago preferencial de una acreencia, una vez realizados los bienes que fueron objeto de medida cautelar. Este derecho de preferencia puede derivar de alguna situación legal o judicial de carácter especial que determina un crédito privilegiado en comparación a otro frente a ciertos bienes. Pueden reclamar dicho pago preferencial, por ejemplo, el acreedor hipotecario, la persona en cuyo favor se constituyó la garantía mobiliaria, el primer embargante, etc.

Para Enrique Falcón, la tercería de mejor derecho es aquella “... en la que el tercerista pretende tener un crédito que debe ser pagado con preferencia al del ejecutante, con el producido de la venta del bien embargado” (FALCON, 1978: 86).

Según Máximo Castro, “... en la tercería de mejor derecho el opositor pretende que su crédito es preferente al del ejecutante, y en consecuencia pide que se le pague antes que a éste” (CASTRO, 1931, Tomo Tercero: 126).

El segundo párrafo del artículo 100 del Código Procesal Civil trata lo concerniente a la intervención en un proceso de quien pretende se le reconozca derecho preferente respecto de lo obtenido en la ejecución forzada. Su texto se refiere, entonces, al proceso de tercería de derecho preferente, disponiendo precisamente dicho numeral, en su último párrafo, el trámite en vía abreviada y como proceso de tercería para tal intervención. Como se aprecia, la pretensión del tercerista preferente es autónoma en relación al proceso que la motiva, por lo que no se ventila en trámite incidental sino en vía de acción.

Fundamento de la Tercería de Derecho Preferente

El proceso de tercería de derecho preferente se basa en la protección de los intereses legítimos de todo acreedor cuyo crédito resulta privilegiado en relación al de otros, y en virtud del cual se le faculta a exigirlo en primer lugar. El orden de prelación lo fija la ley (como es el caso de los derechos reales de garantía, de las obligaciones alimenticias, de las obligaciones tributarias, de aquellas obligaciones correspondientes al pago de remuneraciones o beneficios sociales, etc.) o lo establece el órgano jurisdiccional (dependiendo de la fecha de ejecución de las medidas cautelares).

El artículo 533 -primer párrafo- del Código Procesal Civil hace referencia al fundamento de la tercería de derecho preferente o de pago estableciendo que la tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.

La Prueba de la Tercería de Derecho Preferente

Reyes Monterreal apunta que “... el título en que se apoye una tercería de mejor derecho ha de ser inicialmente revelador de un preferente crédito; basta la apariencia de privilegio, al interponer la demanda, sin que sea admisible en Derecho exigir al actor la justificación, a través de aquél, de una prevalencia ya declarada” (REYES MONTERREAL, 1961: 94).

Según se desprende del artículo 535 del Código Procesal Civil, en la demanda de tercería deberá acompañarse documento público o privado de fecha cierta que acredite el derecho del tercerista, de lo contrario, se declarará la inadmisibilidad de aquélla. A falta de dicha prueba documental podrán ofrecerse otros medios de prueba para demostrar la veracidad de los hechos invocados por el tercerista, siempre y cuando se proceda a prestar garantía suficiente que, a criterio del Juez, sirva para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar.

La Sentencia de la Tercería de Derecho Preferente

En la sentencia dictada en la tercería de prelación (o de derecho preferente) “... deben resolverse cuestiones del más alto interés jurídico. En efecto, podrá ser materia que tendrá que precisarse y resolverse en estas sentencias la existencia del privilegio, la concurrencia de privilegios, la colisión de privilegios, el alcance del privilegio y otras cuestiones análogas” (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo II: 49).

Prieto-Castro y Ferrándiz afirma que “... la sentencia estimatoria habrá de declarar que con el producto de la realización de los bienes se haga pago al acreedor preferente, sin perjuicio de destinar el excedente al pago al acreedor del proceso” (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 234).

Agrega el jurista español que “... la sentencia determina el orden de preferencia en que los dos acreedores concurrentes deben percibir el importe de sus créditos” (PRIETOCASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 234).

Jurisprudencia casatoria relacionada con aspectos generales de la tercería de derecho preferente

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a los aspectos generales de la tercería de derecho preferente, ha establecido lo siguiente:

• “... Los procesos de tercería de derecho preferente [...] son iniciados por acreedores [...] que reclaman su derecho a ser pagados preferentemente respecto de otros acreedores [...], quienes, por determinadas circunstancias (tiempo o modo), sólo podrán recibir su pago luego de que se haga efectiva la acreencia de quien reclama ser titular de un crédito que debe ser atendido preferentemente...” (Casación Nro. 727-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2006, págs. 17397-17398).

• “... El fundamento de toda tercería de derecho preferente es precisamente la preferencia en el pago con respecto a otros acreedores...” (Casación Nro. 608-04 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09- 2005, págs. 14778-14779).

CONNIVENCIA Y MALICIA EN LA TERCERIA

Enrique Falcón dice sobre la connivencia entre tercerista y embargado lo siguiente: “... Puede ser que la tercería se use como un medio de dilatar el proceso, o de obtener ilegítimamente el bien por el tercerista, recuperándolo en realidad para el ejecutado, frustrando las expectativas del ejecutante. Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenará sin más trámite la remisión de los antecedentes a la justicia penal, e impondrá al tercerista, o a los profesionales que lo hayan representado o patrocinado, o a ambos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo podrá disponer la detención del tercerista hasta el momento en que comience a actuar el juez de instrucción” (FALCON, 1978: 88).

Podetti afirma por su lado que “... el ejercicio de la acción de tercería, si evidentemente carecía de derecho para deducirla, le hace responsable de los daños y perjuicios que pueda haber ocasionado a los demandados, especialmente al ejecutante o si deduciéndola con derecho, procedió con dolo o negligencia” (PODETTI, 1949: 156).

Continúa dicho autor diciendo que “... el tercerista responderá de los daños y perjuicios ocasionados al ejecutante, si procedió manifiestamente con dolo, pues habrá tenido conciencia de que ejercitaba una acción infundada, cometiendo un acto ilícito. También sería responsable si la ignorancia de la inexistencia del derecho invocado, se debió a su propia negligencia o si teniendo el derecho, lo ejercitó en forma abusiva, con el propósito de dañar al ejecutante, al ejecutado o a ambos a la vez” (PODETTI, 1949: 159).

SUSPENSION DE MEDIDA CAUTELAR SIN TERCERIA

“No siempre es necesaria la deducción de una tercería de dominio para obtener el levantamiento de un embargo; pues, cuando la propiedad del inmueble o la posesión de la cosa mueble puede justificarse en forma fehaciente, sin necesidad de substanciación de prueba, el juez puede disponerlo de inmediato aun contra la voluntad del embargante...” (ALSINA, 1962, Tomo V: 551).