REQUISITOS PARA SU VALIDEZ

Prescribe el Art. 1142° del c.c.: “Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad”.

Es una repetición exacta del Art. 1178° del c.c. de 1936. El único cambio es el de “cosas” por “bienes”, como sucede en todo el Código de 1984. La indeterminación no es absoluta, como se observa, por cuanto, la ley exige dos elementos o requisitos de validez de esta clase de obligaciones; la especie y la cantidad.

La indeterminación está referida directamente a los bienes, porque hay algo que sí está determinado: La especie. Esto hace decir a CASTAÑEDA J.E. “En ella se debe un individuo indeterminado de una clase o género determinado”. Concepto que también recuerda lo dispuesto por el Art. 1273° del c.c. español, en cuanto prescribe: “El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie”.

La calidad no es requisito indispensable, pero puede ser considerada y de ser así, expresamente pactada, debe estarse a tal pacto, como en general sucede con todos los pactos. La ley, empero, precisa que “cuando menos”, solo se indicarán la especie y la cantidad. No es limitativa para lo más, sino limitativa para lo menos.

Según la doctrina, pueden, indistintamente, ser considerados objetos de las obligaciones genéricas, como también se las conoce, bienes muebles e inmuebles; fungibles y no fungibles.

La indeterminación es también variable y puede oscilar entre un máximo permisible y un mínimo que alcance a distinguir esta obligación de dar cosas o bienes ciertos. El máximo permisible no debería llegar a un genus generalissimun que constituiría la total imprecisión de los bienes, imposibilitando la determinación posterior.

LEON BARANDIAN, J. nos dice por eso: “La relatividad en la indeterminación de la cosa a prestar puede ser mayor o menor, con lo que resulta una mayor o menor extensión de la familia o clase de objetos dentro de los cuales aquella ha de realizarse. Lo único esencial es que en último término, en referencia a una indeterminación máxima, la cosa sea indicada en su especie. Concernientemente a una menor indeterminación, ella en todo caso no puede ser tal que limite la cosa de tal modo que ésta devenga una cosa individualizada”.

Se ha pretendido identificar a la obligación genérica con la obligación alternativa, que debe negarse, por cuanto, cada una de ellas, tiene su propia naturaleza. La nota más saltante de distinción estaría dada por el hecho de que en las genéricas todos los bienes serán de la misma especie; en cambio las alternativas admiten bienes de distintas especies. En éstas, también, los bienes están individualmente determinados, en las genéricas no, por eso es que las alternativas son aquellas obligaciones donde el deudor cumple con un solo objeto de todos los que han sido específicamente determinados al momento de celebrarse la obligación.

ELECCIÓN DEL BIEN

Tenemos el Art. 1143° del c.c. regulando las formas de elegir:

“En las obligaciones de dar bienes determinados sólo por su especie y cantidad, la elección corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.

Si la elección corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior a la media. Si la elección corresponde al acreedor, debe escoger bienes de calidad no superior a la media. Si la elección corresponde a un tercero, debe escoger bienes de calidad media”.

El primer párrafo de este dispositivo repite en esencia lo mismo que regulaba el Art. 1179° del c.c. anterior. Con la elección termina la indeterminación, de manera que la elección se constituye en un elemento sumamente trascendente para estas obligaciones, por cuanto a partir de ella, se habrá producido una metamorfosis: Convertirse en obligaciones de bienes ciertos. La indeterminación se hizo determinada. A partir de la elección se aplicarán a estas obligaciones, todas las reglas que corresponden a las obligaciones de dar cosas o bienes ciertos.

Esta elección es facultad, prima face, del deudor, porque si el deudor es obligado, el deudor debe elegir. Sin embargo, mediante pacto en contrario, podrá corresponder al acreedor tal elección. Del título de la obligación también puede resultar que la elección lo haga un tercero. Y de las circunstancias del caso que la elección, lo realice, finalmente, el juez.

Debe procederse a la elección en el momento del pago, cuando el deudor ejecute la prestación; no obstante, nada impide que se haga antes del plazo pactado para la ejecución, si así se ha convertido. Esto es también muy importante, ya que de elegirse al momento de la legislación de la ejecución misma, no habrá riesgo, porque para haber riesgo se requiere de un tiempo previo a la entrega. Si por el contrario, la elección se hace antes de vencerse el plazo de ejecución, la teoría de los riesgos resultará aplicable.

La segunda parte de este dispositivo, amplía la fórmula contenida en la segunda parte del Art. 1179° del c.c. derogado, porque la forma de elegir tanto por el deudor como por el acreedor también incluye la intervención de un tercero en la elección. El código aplica aquí, principios de equidad, aunque no muy riguroso, porque, permite al facultado, a elegir según su criterio, no pudiendo rebasar en desventaja ciertos límites pero no lo encasilla.

En la elección interviene un tercer elemento: La calidad. Es en virtud de la calidad del bien, que el legislador ha establecido un conjunto de reglas observables para quien debe elegir, ya sea el deudor, el acreedor o un tercero, estableciendo tres conceptos de calidad: Peor, mejor y media.

Entonces, cuando le corresponde la elección al deudor, los bienes que escoja, no deben ser bienes de peor calidad, “calidad no inferior a la media”, como límite mínimo, permitiéndose bienes de calidad media o superior a la media, a juicio y libertad del deudor. De la misma manera, cuando la elección corresponda al acreedor, tampoco podrá elegir bienes de mejor calidad, “calidad no superior a la media>, como límite máximo, pudiendo hacerlo de calidad media o inferior a la media. Se está permitiendo en uno y otro caso que el elector se perjudique, pero eso, en todo caso, corresponderá a su propia decisión. No hay, pues, encasillamiento. El encasillado resulta el tercero, porque para él, solo existe una solución: Elegir "bienes de calidad media”.

PLAZO PARA LA ELECCIÓN

Prescribe el Art. 1144 del c.c.: “A falta de plazo para la elección, corresponde al juez fijarlo.

Si el deudor omite efectuar la elección dentro del plazo establecido o el fijado por el juez, ella corresponde al acreedor. Igual regla se aplica cuando la elección debe practicarla el acreedor.

Si la elección se confía a un tercero y éste no la efectúa, la hará el juez, sin perjuicio del derecho de las partes de exigir a aquel el pago de la indemnización que corresponda por su incumplimiento”.

Evidentemente este dispositivo llena un vacío observable en el código anterior, que, sin embargo, en el Art, 1263° correspondiente al capítulo sobre el pago, regulaba sobre la elección por el acreedor. No existía norma alguna para la hipótesis de elección por el deudor así como cuando deba hacerlo un tercero, aspectos que este código de 1984 completa.

Habrá que considerar dos situaciones:

• Cuando las partes fijan un plazo para que la elección se produzca.
• Cuando se haya omitido señalar dicho plazo.

En la segunda hipótesis, dice la ley, será el juez quien la fije, para que lo haga el facultado por el común acuerdo. En consecuencia, si la elección corresponde al deudor y no lo hace dentro del plazo fijado o el señalado por el juez, la elección corresponderá al acreedor. Y si el facultado es el acreedor, su omisión en elegir, permitirá igualmente al deudor, que lo haga, supletoriamente.

El código no ha resuelto la siguiente hipótesis: Que a pesar de corresponderle supletoriamente, tanto a una como a otra parte, finalmente no hagan la elección; porque es de suponer que, la facultad que se les concede por no haberlo hecho el primer facultado, no haya de estar vigente, permanentemente. En tal caso, podría haberse adoptado una de estas dos soluciones.

• Que la obligación se declare nula.
• Que el juez sea quien haga la elección.

Si hemos de preferir que la obligación sea rigurosamente fortalecida, obviamente, la segunda solución resulta preferible.

Dice también la ley que si la elección es confiada a un tercero y no la cumple, deberá efectuarla el juez, dejando así de lado, la posibilidad de que por incumplimiento de dicho tercero, la obligación pueda quedar sin efecto. Esta solución corrobora lo que acabamos de manifestar en el párrafo anterior. Algo más que debemos señalar: Cuando el código faculta al juez para hacer la elección, resulta que, la facultad de elegir que se le concedió al tercero no es intuito personae, como se afirma en la Exposición de Motivos del Anteproyecto.

Lo que no nos convence es, que se haya establecido el derecho de las partes a exigir del tercero el pago de una indemnización por el incumplimiento en practicar la elección, porque él, es ajeno a la celebración; interviene sin duda a petición de las partes, para colaborar desinteresadamente, para apoyar una solución armoniosa. Su omisión ¿va generar a su cargo, todavía, el pago de una indemnización? Con esta grave sanción, creemos, que ningún tercero estaría dispuesto a intervenir, porque no querrá comprometerse económicamente a cambio de nada, pues, su participación es graciosa. Cambiaría la situación si el tercero, por esa participación llegará a percibir un beneficio económico y por ello su compromiso tiene entonces otra significación jurídica. Y aún en esta última hipótesis, bastaría que, para no perjudicar a las partes, le corresponda al juez la elección.

IRREVOCABILIDAD DE LA ELECCIÓN

Dispone el Art. 1145° del c.c.: “La elección es irrevocable luego de ejecutada la prestación. La elección, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez, surte iguales efectos”.

En principio la elección debe comunicarse a la otra parte, para que tome conocimiento que se ha hecho uso de la facultad de elegir, y además, conozca también la individualización de los bienes que van a servir para el pago. Basta la simple comunicación, es decir, no se exige la aceptación correlativa. Se trata así de una declaración unilateral de quien hace la elección. Y además, aún cuando, algunos juristas, sostienen que esa <comunicación> no debe entenderse como comunicación expresa, estimamos que la referencia a tal circunstancia surge irrebatible. La comunicación no puede entenderse tácita, sino siempre expresa. Si la voluntad debe darse a conocer mediante hechos practicados, esto ya no puede comprenderse como comunicación, sino como lo que realmente es, ejecución directa de la obligación, de la prestación. No tienen igual significación “darse a conocer” que “comunicarse”; la primera puede operarse mediante ejecución, la segunda, sólo mediante declaración. Esta declaración podrá ser verbal o escrita, sólo se exige que sea expresa.

Cuando la elección corresponda a un tercero, la comunicación deberá ser dirigida a ambas partes. Igual solución se da al caso de elección por el juez. Esto es obvio: Ambas partes deberán conocer de la elección producida y para ello debe serles comunicada.

Aún cuando los legisladores manifiestan que este dispositivo está inspirado en el Art. 263° del Código alemán, Art, 23° del Código polaco de las Obligaciones y algunos otro más, no pueden dejar de reconocer que en el Art. 1194° del c.c.: Anterior, existía ya una regla similar, aunque orientadas a la obligaciones alternativas.

Lo que encontramos cuestionable es la primera parte del dispositivo, en cuanto declara que la elección es irrevocable luego de ejecutada la prestación, porque, sucede que, luego de ejecutada la prestación, no sólo la elección resulta irrevocable, sino la obligación misma que, lo dice la ley, ha sido ya cumplida a cabalidad. Al cumplirse la prestación, la obligación se extingue, el cumplimiento es el pago y después de haberse pagado ¿Qué puede ser revocable? Absolutamente nada. Hay que entender que la posible revocación de la elección, sería en todo caso una decisión unilateral. Entonces, es comprensible y conveniente que se establezca la irrevocabilidad de la elección, desde la comunicación a la otra parte y no solamente luego de ejecutada la prestación. ¿O acaso, quiere decir, que puede la elección revocarse hasta antes de la ejecución de la prestación? ¿Puede el facultado después de elegir, después de comunicar, pero antes de ejecutar la prestación, revocar esa elección unilateralmente? No, de ninguna manera. Hecha la elección ella es inamovible. De otro modo habría falta de seriedad.

La elección es irrevocable, dice la ley, pero ¿Es irretroactiva o retroactiva? Omite un pronunciamiento expreso, no obstante, admitida como fuente el Art.1194° del c.c. anterior, resulta aplicable la siguiente regla: <La prestación elegida se considera como la única debida desde el principio>. Los bienes elegidos serán considerados como los que realmente se debían desde la concertación.

EL RIESGO EN LAS OBLIGACIONES DE BIENES INCIERTOS

Señala el Art, 1146° del c.c.: “Antes de la individualización del bien, no puede el deudor eximirse de la entrega invocando la pérdida sin su culpa. Esta regla no se aplica cuando la elección debe efectuarse entre determinados bienes de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deudor”.

La primera parte constituye una repetición de lo que el anterior c.c. regulaba en su Art. 1180°, cambiando únicamente la expresión “caso fortuito o fuerza mayor” por “sin su culpa”, que no es únicamente una modificación de terminología sino también conceptual, porque no siempre el caso fortuito o fuerza mayor constituye eximencia de responsabilidad, sino también otras situaciones jurídicas que salen de su ámbito, tal como se observa en la doctrina de la inejecución de las obligaciones.

Se mantiene, entonces, vigente, el principio proveniente desde el derecho romano; genus non perit, el género no parece. Mientras permanecen como bienes inciertos, no podrá el deudor alegar que el perecimiento de los mismo imposibilita su cumplimiento, porque el género nunca perece; siempre existirán individuos de la misma especie. No los tendrá el propio deudor, pero puede obtenerlos, ya que, han sido precisados sólo por su especie y cantidad, de manera, que habrá de reunirlos con bienes propios o con los ajenos que deberá adquirirlos para cumplir con la obligación.

Las reglas que caracterizan la teoría de los riesgos no resultan aplicables antes de la individualización, por encontrarse indeterminados. Para que el deudor se exima de la entrega de los bienes, tendría que ocurrir algo inaudito: Que todos los bienes de esa especie en el mundo desaparezcan. El deudor así, soporta en forma absoluta, toda la carga del riesgo.

La segunda parte, es una novedad legislativa, pero no de doctrina. Está basada en los matices de la incertidumbre, que puede ser tanto más extensa como restringida, porque el código no limita en cuanto ella, como hemos visto, pues solo exige determinar la especie. Esta determinación de la especie puede ser absoluta o relativa. La primera cuando se refiere a todo los individuos de la misma especie que existe en el mundo. La segunda cuando se refiere a un conjunto limitado de individuos de la misma especie, lo que implica considerar que existan otros individuos que siendo de la especie no estén involucrados en la obligación. Por eso la ley, dice que la <elección debe efectuarse entre determinados bienes de la misma especie>.

CASTAÑEDA J.E. nos dice “Puede también del deudor obligarse a entregar una de las cosas del conjunto o grupo que tiene. Por ejm. A) Se obliga a entregar uno de los 10 caballos que tiene (incertum ex certir); o uno de los caballos que tiene en su fundo”. En estos casos, si todos los bienes se pierden sin culpa del deudor la obligación se extingue, o como, afirma el código, “el deudor se exime de la entrega”.

EFECTOS DE LA ELECCIÓN

Prescribe el Art.1147° del c.c.: “Practicada la elección, se aplican las reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertos”.

La regla es exactamente igual al Art. 1181° del c.c. anterior; además resulta obvio. Practicada la elección desaparece indeterminación del bien, se convierte así en bien cierto y consecuentemente, le serán aplicables todas las reglas que le respecta.

Nosotros encontramos en esta norma una implicación con el Art. 1145° ya comentado, porque, si a partir de la elección deberán aplicarse reglas de las obligaciones de bienes ciertos, entonces, resulta evidente e indiscutible que la elección es irrevocable desde que ella misma es efectuada y no podrá condicionarse irrevocabilidad al hecho de que la prestación sea ejecutada. Claro está que la elección puede producirse en el mismo acto de la ejecución con lo cual el distingo carece de importancia jurídica, pero en el supuesto que el deudor realice la elección, y comunique de su decisión a la otra parte, sin que todavía ejecute la prestación, ¿Acaso podría revocar la elección? Nuestra respuesta es contundente, negativamente.

Algo más; como ya se ha convertido en bien o bienes ciertos conforme al Art. 1132°, el acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro. Habrá entonces imposibilidad de sustitución, y, ¿Qué otra cosa significa la posibilidad de revocabilidad de elección?, que pueda haber ese cambio, lo cual resulta legalmente imposible.

Bibliografía:

• Luis Romero Zavala. El Derecho de las Obligaciones en el Perú: La Concertación Obligacional