INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO FAMILIAR - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE
AMPARO FAMILIAR
Son Instituciones jurídicas que
subsidiarias al amparo o a la patria potestad que se brindan por parientes al
interior de la familia; es reconocida y reglamentada por el Estado a través del
Código Civil, confiriendo
derechos y obligaciones a un tercero para que cuide de la persona y bienes de
un menor o adulto incapaz. Estas instituciones supletorias son: tutela, curatela, consejo de familia y
apoyos y salvaguardias.
1. LA TUTELA
Es una institución que tiene por
objeto cuidar y proteger a los menores de edad, cuando los llamados a hacerlo —como con los padres—,
desaparecen, se ausentan, devienen en incapaces o fallecen, de forma tal que no
pueden ejercer sus deberes y derechos con respecto a ellos.
La tutela es, según Doménico Barbero, "una institución destinada al cuidado y
dirección de los menores de edad, que no están sujetos a patria potestad, sea
porque ambos padres han muerto o porque los menores son de filiación
desconocida o porque aquellos han sido privados de la patria potestad."
Para Heinrich
Lehmann, "la tutela es el cargo que se confiere para la asistencia y
representación de personas necesitadas de protección a los que les falta la
patria potestad, o que a pesar de ser mayores de edad precisan especial
asistencia."
Cabe señalar que esta institución de la tutela, en
algunas legislaciones tales como la mexicana o la alemana, sirve para proteger
no solo a los menores de edad, sino también a los adultos incapaces privados de
discernimiento, lo que no ocurre en nuestra legislación, en donde siguiendo la
tradición romanista, la tutela es una institución creada para proteger a los
menores de edad; mientras que la curatela lo es para los adultos incapaces.
Como se puede apreciar, la tutela a diferencia de
la patria potestad, es una institución supletoria de amparo familiar que está
destinada a proteger a los menores de edad cuando no se encuentran bajo la
protección de la patria potestad de sus padres por di-versos motivos:
muerte, incapacidad, privación de la patria potestad, etc.
CLASES DE TUTELA
Existen las siguientes clases de tutela:
a) Tutela Testamentaria. Aquella que nace de un testamento otorgado como acto
de última voluntad como padre o madre del menor designando al tutor que ha de
hacerse cargo de este luego de su muerte.
Para Bossert y
Zannoni, hablando de la tutela testamentaria, refieren, "los padres,
en ejercicio de las facultades que les confiere la patria potestad pueden
designar tutor para sus hijos, a efectos de que ejerza este cargo después de su
fallecimiento; tal designación puede hacerla cada uno de los padres en su
testamento o en Escritura Pública."
b) Tutela legítima. Llamada también legal y se da solo cuando el padre o
madre mueren sin designar tutor en un testamento.
c) Tutela dativa. Es la que la confiere el juez, previa propuesta del
consejo de familia cuando no existe tutor testamentario ni legitimario.
d) Tutela estatal. Es la que ejerce el Estado sobres los incapaces
menores de edad cuando se encuentran en calidad de expósitos o niños en
abandono ubicados en lugares públicos.
e) Tutela oficiosa. Llamada también Irregular. Se da cuando una persona
de hecho ejerce el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su
persona y del manejo de sus bienes, no existiendo legislación legal para ello.
Pudiendo regularizarse posteriormente dicha situación por la jueza pedida del
Ministerio Público.
SUJETOS DE LA TUTELA
Son dos:
- Sujeto activo.- Que viene a ser el tutor o persona capaz a quien la ley le confiere una serie de derechos y deberes para el desempeño de su cargo, estos pueden ser designados por los padres, los parientes, el consejo de familia o el juez.
- Sujeto pasivo.- Es el beneficiario de la tutela; esto es, el menor de edad.
IMPEDIMENTOS PARA SER TUTOR
De acuerdo con el Artículo 515° del Código Civil no
pueden ser tutores:
a) Los menores de edad. Si fueren nombrados por
testamento o escritura pública ejercerán el cargo cuando lleguen a su mayoría.
b) Los sujetos a curatela.
c) Los deudores o acreedores del deudor, por cantidades
de consideración, ni los fiadores de los primeros, salvo que sus padres los
hubiesen nombrado pese a ello.
d) Los que tengan pleito propio o intereses contrarios
al menor.
e) Los enemigos del menor o de sus ascendientes o
hermanos.
f) Los excluidos expresamente de la tutela por el padre
o la madre.
g) Los quebrados.
h) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas,
aborto exposición o abandono a personas en peligro o por delitos contra el
patrimonio o las buenas costumbres.
i) Los que tengan mala conducta y no tuvieren trabajo
conocido.
j) Los destituidos de la patria potestad.
k) Los removidos de otra tutela.
ACTOS QUE NO PUEDEN REALIZAR LOS
TUTORES
Acorde con el Artículo 538° del Código Civil, se
prohíbe a los tutores:
a) Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del
menor.
b) Adquirir cualquier derecho o acción contra el menor.
c) Disponer de los bienes del menor a título gratuito.
d) Arrendar por más de tres años los bienes de menor.
CESE DEL CARGO DE TUTOR
El cargo del tutor cesa:
a) Por muerte del tutor.
b) Por renuncia del tutor.
c) Por declaración de quiebra.
d) Por su no ratificación.
e) Por haber sido removido del cargo.
FENECIMIENTO DEL CARGO DEL TUTOR
El cargo del tutor termina por:
a) Muerte del menor.
b) Cuando el menor cumpla los 18
años.
c) Cesar la incapacidad del menor por matrimonio,
adquirir un oficio, una profesión; de acuerdo con el Artículo 46° del Código
Civil.
2. LA CURATELA
Es una institución de amparo
familiar supletoria de protección a las personas incapaces mayores de edad, para cuidar de su vida, sus bienes y representarlos
en todos los actos civiles.
Para Palacio
Pimentel, "la curatela va dirigida a proteger a quienes
excepcionalmente se incapacitan en su mayoría de edad, absoluta o relativamente
y requieren de alguien que los represente legalmente (...) El curador viene a
suplir la ausencia de capacidad de ejercicio en el mayor de edad."
Los antecedentes más remotos de curatela los
encontramos en el Derecho romano, en que se sometían a curatela a todas
aquellas personas que por una causa especial o accidental se convertía en
incapaces, tal es el caso de los dementes, los que padecen imbecibilidad, incapacitados
perpetuos, insensatos, sordomudos; no podían desempeñar sus negocios, y a los
pródigos que despilfarraban sus bienes paternos, así como también, a las
mujeres desde los 14 años hasta los 25, a quienes se les designaba curadores
para defender sus intereses.
Refiriéndose a las características de la curatela, Peralta Andía, expresa: "es una función
personalísima e intransferible, lo cual significa que no es posible delegar
funciones a otras personas, lo que no impide para que el curador se valga de
servicios de otros auxiliares como abogados, contadores, cobradores, gestores,
etc. (...). La curatela es una institución orgánica y pública, ya que se
advierte la presencia de un interés colectivo y no solo individual, sobre todo
por la supervigilancia que ejerce el Estado, vis consejo de familia, Ministerio
Público y órgano jurisdiccional."
Actualmente en nuestro ordenamiento
jurídico esta institución (la curatela) ha sido modificada y en su mayoría derogada
por el Decreto Legislativo Nº 1384; ley que reconoce y regula la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones.
De acuerdo a la norma, actualmente están sujetos a
curatelas (art. 564° C.C.):
a) Los pródigos.
b) Los que incurren en mala gestión.
c) Los ebrios habituales.
d) Los toxicómanos.
e) Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción
civil.
Los sujetos se encuentran pre escritos en el art. 43°
inciso 4 al 8 del Código Civil. Antes de su derogación de la norma sobre la
curatela, estaban sujetos a curatelas:
a) Los que se encuentren privados de discernimiento.
b) Los sordomudos, los ciegosordos, los ciegomudos que no puedan
expresar su voluntad en forma indubitable.
c) Los retardados mentales.
CASOS PARA LOS QUE PROCEDE
INSTITUIR LA CURATELA [ART. 565° C.C. Y SU MODIFICACIÓN]
Actualmente la curatela se instituye sólo para:
a) La administración de bienes.
b) Asuntos determinados.
Es requisito indispensable que
para instituir curador, hay necesidad previamente de declarar la interdicción
civil del incapaz adulto o los que mantengan capacidad restringida de acuerdo al artículo 44° en sus incisos del 4 al 7 (Art.
566° C. C.).
CLASES DE CURATELA
a) Curatela testamentaria o
escrituraria. Cuando los
padres así lo han instituido en el Testamento o en la Escritura Pública.
b) Curatela legítima. Cuando no existe la anterior. Por ley corresponde a
los parientes más cercanos que no pueden dejar al curador librado a su suerte,
hasta que se le designa y también los directores de los asilos, interinamente.
c) Curatela dativa. La otorga el juez, previa opinión del consejo de
familia.
d) Curatela especial. Solo para asuntos determinados (el curador de los
mayores incapaces), no tratándose de cónyuge ni ascendiente será relevado si
renuncia al cargo después de cuatro años.
La rehabilitación de la persona
declarada con capacidad de ejercicio restringida en los casos a que se refiere el artículo 44,
numerales 4 a 7, sólo puede ser solicitada cuando durante más de dos años no ha
dado lugar el interdicto a ninguna queja por hechos análogos a los que
determinaron la curatela.
3. EL CONSEJO DE FAMILIA
Está constituido por los
parientes cercanos allegados al menor de edad o al incapaz adulto cuando carece
de padres o teniéndolos han
devenido en incapaces, o hecho desapropio de los mismos. Es una especie de
tribunal familiar que en forma amical y por los lazos de parentesco e interés
moral que les une con el incapaz, en aras de proteger la vida y los bienes de
este, por imperio de la ley tienen el deber de opinar cuando se les consulte o
cuando a pedido del mismo, el juez de familia, tiene que tomar alguna decisión
con respecto al incapaz.
El término consejo de familia, según Peralta Andía, "es una palabra
compuesta que deriva de los términos latinos concilium y famulia, que
significa junta o tribunal doméstico encargado de examinar y resolver negocios
de mayor interés para la persona o patrimonio del incapaz, lo que no quiere
decir en modo alguno que ya existió esta institución desde tiempos remotos en
forma definida, sino más bien, como un organismo que tiene sus precedentes en
el derecho consuetudinario francés de donde pasa a los códigos modernos."
Para Palacio
Pimentel, el consejo de familia "es un organismo deliberante y a veces
ejecutivo que ejerce control sobre los tutores y curadores y aún sobre los
propios padres de familia en el ejercicio de sus atribuciones, para defender y
garantizar los derechos tanto de los menores como de los mayores incapaces y el
patrimonio propio de estos; y se integra con miembros de la propia familia del
incapaz, únicamente, y no con personas extrañas como si lo admiten algunas
legislaciones extranjeras."
COMPOSICIÓN DEL CONSEJO DE
FAMILIA
El consejo de familia se compone de personas que han
sido nombradas por testamento o por escritura pública por los padres del menor,
o por personas que determina la ley y que son generalmente los abuelos,
abuelas, tíos, tías, hermanos y hermanas del menor o incapaz.
¿QUIÉNES NO PUEDEN SER MIEMBROS
DEL CONSEJO DE FAMILIA?
No formarán parte del consejo de familia aquellas
personas a quienes los padres los hubiesen excluido por testamento o por
escritura pública, así como aquellos que por abuso de la patria potestad hayan
dado lugar a la formación de dicho consejo. Estos son, de acuerdo con lo
previsto en el Artículo 632° del C. C.:
a) El tutor, ni el curador.
b) Los que están impedidos para ser tutores o curadores.
c) Las personas a quienes el padre o la madre, los abuelos
o abuelas los hubieren excluido en su testamento o por escritura pública.
d) Los hijos de la persona que por abuso de la patria
potestad dé lugar a la formación del consejo.
e) Los padres en caso en que el consejo se forme en vida
de ellos, salvo lo dispuesto en el Artículo 624° del C. C.
FUNCIONES DEL CONSEJO DE FAMILIA
El cargo de miembro del consejo de familia es gratuito
e inexcusable (Art. 633° C. C.), se desempeña personalmente, salvo que el juez
autorice, por causa justificada, la representación mediante apoderado.
Como mínimo para que exista el consejo de familia debe
haber por lo menos cuatro miembros natos, pudiendo completar ese número el juez
de paz o el juez de familia, llamando a los demás parientes consanguíneos
(prefiriéndose siempre a los más cercanos).
El consejo no puede adoptar resolución si no están
presentes por lo menos tres de sus miembros además del juez, que solo cuando no
hay conformidad de votos entre los asistentes, el juez vota en caso de empate.
Cuando falta un miembro del consejo de familia a la
reunión sin justa causa, se le aplicará una multa equivalente al 20% del sueldo
mínimo, siendo esta multa inapelable, y en favor de los establecimientos de
beneficencia (Art. 642° C. C.).
Son funciones del consejo de
familia las siguientes:
1) Nombrar tutores o curadores dativos generales y
especiales.
2) Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores
o curadores.
3) Declarar la incapacidad de los tutores o curadores
legítimos, testamentarios o escriturarios. Decidir la parte de la renta o
productos que deberá invertirse en los alimentos del menor o incapaz.
4) Aceptar la donación y herencias o el legado sujeto
a carga, dejado al menor o incapaz.
5) Autorizar al tutor, al curador, a contratar bajo su
responsabilidad a uno o más administradores especiales.
6) Determinar la suma desde la cual comienza para el
tutor o curador, según el caso, la obligación de colocar el sobrante de las
rentas o productos del menor o incapaz.
7) Indicar los bienes que deben venderse en caso de
necesidad.
8) Ejercer las demás atribuciones que el Código Civil
y el C. P. C. le confieren.
CESE DEL CONSEJO DE FAMILIA
El consejo de familia cesa por los mismos casos en que
acaba la tutela y la curatela, de acuerdo con lo previsto por el Art. 658° C.
C.
EXTINCIÓN DEL CONSEJO DE FAMILIA
El consejo de familia se disuelve, termina, se
extingue por no existir el número de miembros necesarios para que funciones, es
decir, existen menos de cuatro miembros.
4. APOYOS Y SALVAGUARDIAS
Son figuras jurídicas creadas en nuestro ordenamiento
jurídico mediante Decreto Legislativo N° 1384, donde se establece que las
personas con discapacidad puedan ejercer plenamente sus derechos de manera
autónoma y en igualdad de condiciones.
Según esta ley, se remarca que a partir de su entrada
en vigencia las personas adultas con discapacidad no necesitarán de alguien que los
represente para poder votar, comprar, vender, casarse, ejercer la patria
potestad de sus hijos e hijas, entre otros; sino que lo podrán hacer ellas
mismas, y en caso que lo requieran, de
manera libre y voluntaria, ellas podrán contar con la ayuda de una persona de
apoyo.
Por tanto, se elimina la figura del “curador”, que en
situaciones generales era una persona nombrada por un juez para que tome las
decisiones en lugar de la persona con discapacidad (adultos con retardo
mental y los que adolecen de deterioro mental que no expresen su voluntad
libremente); y en lugar del “curador” se crean las figuras de “apoyos y
salvaguardias”.
LOS APOYOS [ART. 659°- B DEL C.C.]
Son las formas de asistencia
libremente escogidas por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio
de sus derechos, incluyendo el
apoyo en la comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de las
consecuencias de estos, y la manifestación e interpretación de la voluntad de
quien requiere el apoyo.
A la vez que este apoyo no tendrá facultades de representación
salvo en los casos en que ello se establezca expresamente por decisión de la
persona con necesidad de apoyo o que también sea establecido por el juez según
el artículo 569° del Código Civil.
Los apoyos pueden recaer en una o más personas
naturales, instituciones públicas o personas jurídicas sin fines de lucro,
ambas especializadas en la materia y debidamente registradas.
Excepcionalmente el Juez puede designar apoyos en caso
de que la persona mayor de edad no pueda manifestar su voluntad y para aquellas
que se encuentren con capacidad restringida en estado de coma (inc.9 del art
44). El juez determina la persona o personas de apoyo, tomando en cuenta la
relación de convivencia, confianza, amistad, cuidado o parentesco que exista
entre ellos y la persona que requiere apoyo. No pueden ser designados como
apoyos las personas condenadas por violencia familiar o personas condenadas por
violencia sexual. Este proceso judicial
de manera excepcional puede ser iniciado por cualquier persona con capacidad
jurídica.
LAS SALVAGUARDIAS [ART. 659°- G DEL
C.C.]
Son las medidas para garantizar
el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que
recibe apoyo, prevenir el
abuso y la influencia indebida de quien brinde tales apoyos; así como para
evitar la afectación o poner en riesgo los derechos de las personas asistidas.
La persona que solicite el apoyo o el juez
interviniente según el artículo 659-E del Código Civil, establecerán las
salvaguardias que estimen convenientes para el caso concreto, indicando como
mínimo los plazos para la revisión de los apoyos. El juez realizará las
diligencias necesarias para determinar si la persona de apoyo actúa acorde a su
mandato.
De acuerdo con el Decreto Legislativo N° 1384 la
demanda de interdicción solo procederá contra los pródigos, los que incurren en
mala gestión, los ebrios habituales y los toxicómanos. Ya no será posible
presentar dicha demanda contra las personas privadas de discernimiento,
sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad,
indicados en los artículos 581° y 583° del Código Procesal Civil.
En ese sentido, el
Decreto Legislativo también señala que cualquier ciudadano puede solicitar la
reversión de la interdicción de personas con discapacidad que haya sido dictada
con anterioridad a la entrada en vigencia de esta norma, para la designación de
apoyos y salvaguardias.
jueves, abril 30, 2020 | Etiquetas: DERECHO DE FAMILIA | 1 Comments
EL PATRIMONIO FAMILIAR - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
EL PATRIMONIO FAMILIAR
Concepto:
El patrimonio familiar está
constituido por el bien o bienes de los cuales depende económicamente la
familia para su subsistencia. Ejemplo: la casa habitación, el pequeño negocio,
taller industria, terreno, del que la familia vive.
A decir del maestro Héctor Cornejo Chávez, el patrimonio familiar es una figura jurídica
muy antigua, de notable raigambre social, unos creen encontrar sus antecedentes
más remotos en el Pentateuco (libro del Antiguo Testamento), otros en el
Kerkos, en el Derecho helénico, en los tiempos primitivos y que de allí pasó al
Derecho romano, de donde tomó el nombre de heredium,
que era una porción de tierra destinada a la casa o morada familiar, donde se
ubicaban los miembros del grupo doméstico, los esclavos y los rebaños,
existiendo también un área destinada a los cultivos.
El origen contemporáneo del patrimonio familiar; lo
encontramos en el Derecho Federal de EE.UU., y en las leyes del Estado de
Texas, en el llamado homestead,
propio de la colonización americana, donde se estimulaba la propiedad agrícola
en base a medidas de carácter administrativo, como eran las concesiones de tierras
agrícolas; pero, en lo esencial, constituye una medida de protección a la
familia, estableciendo la intangibilidad de la morada familiar. A partir de ahí
se ha generalizado en varios países del mundo como: Suecia, Alemania, Francia,
Argentina, Brasil, México, Portugal, Italia, Venezuela, Panamá, Guatemala,
Ecuador, etc., y en nuestro país, donde resulta ser prácticamente una institución
jurídica nueva, que data del Código de 1936, fue consagrado en la Constitución
de 1979 y se conserva en nuestra Legislación Civil vigente, en los artículos
488° al 501°.
Para el célebre tratadista mexicano Fernández Clérigo, el patrimonio
familiar está constituido como "una cantidad limitada de bienes de cierta
naturaleza adscrita al sostenimiento de la familia y explotada directamente por
la misma, que en razón de su propia adscripción y finalidad se declara por ley
inembargable e inalienable y se somete a determinadas reglas de transmisión
dentro del grupo familiar a que pertenece."
La existencia del patrimonio familiar realmente
obedece a razones de orden social, económico y moral, toda vez que, mediante
aquél se asegura la subsistencia de los miembros de la familia, evitando
dejarlos en el desamparo. De ahí que nuestra legislación civil, lo tutela a
través de los Artículos 488° al 501°, en donde se señala —entre otras cosas—
que el patrimonio familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia.
CARACTERÍSTICAS DEL PATRIMONIO
FAMILIAR
De acuerdo con lo previsto en el Artículo 488° del
Código Civil, el patrimonio familiar tiene las siguientes notas
características:
a) Es inembargable (no se puede embargar).
b) Es inalienable (no se puede vender).
c) Es transmisible por herencia.
BIENES OBJETO DE PATRIMONIO
FAMILIAR
a) La casa habitación donde vive la familia.
b) El predio destinado a la agricultura, artesanía,
industria o comercio.
De acuerdo con el Art. 489° del C. C. el patrimonio familiar
no puede exceder de lo necesario para la morada o sustento. Se entiende que si
una familia además de los bienes antes acotados tiene fábricas, empresas,
acciones sobre no se puede constituir el patrimonio familiar.
Según Héctor
Cornejo Chávez, la figura del patrimonio familiar "se dirige a
proteger: en primer término la casa habitación en que se haya instalado el
núcleo doméstico; y en segundo lugar y por extensión el lugar de su trabajo, es
decir, de la actividad de cuyo rendimiento vive la familia."
CONSTITUYENTES DEL PATRIMONIO
FAMILIAR [ART. 493° C. C.]
Pueden constituir patrimonio familiar:
a) Cualquiera de los cónyuges sobre los bienes de su
propiedad.
b) Ambos cónyuges de común acuerdo sobre los bienes de
la sociedad.
c) El padre o la madre viudos sobre sus bienes propios.
d) El padre o la madre solteros sobre los bienes de su
propiedad.
e) Cualquier persona dentro de los límites en que pueda
donar o disponer libremente en testamento.
Para constituir patrimonio familiar es requisito no
tener deudas contraídas, para evitar burlar el derecho de los terceros.
BENEFICIARIOS
DEL PATRIMONIO FAMILIAR
De acuerno con el Art. 495° pueden ser beneficiarios:
a) Los cónyuges}
b) Los hijos
c) Otros descendientes menores o incapaces
d) Los padres que se encuentren en estado de necesidad
e) Otros ascendientes, también en estado de necesidad
f) Los hermanos menores del constituyente, o que sean
incapaces
Para constituir patrimonio familiar, se sigue como
proceso no contencioso.
De acuerdo con el Art. 496° del C. C., se requiere:
a) Presentar una solicitud ante el juez con todas las
generales de ley, individualizando el predio que se propone afectar, acompañando
la prueba documental de encontrarse el predio en hipoteca (certificado de
desgravamen) anticresis o embargo registrado y señalando los beneficiarios e
indicado su vínculo parental.
b) Adjuntar la minuta de constitución del patrimonio
cuya autorización se solicita.
c) Publicación de un extracto de la solicitud por 2 días
interdiarios en el periódico donde lo hubiere o en el local del juzgado donde
no hay.
d) Que sea aprobada por el juez.
e) Que la minuta sea elevada a escritura pública.
f) Que se haya inscrito dicha escritura en el registro
respectivo.
El patrimonio familiar se puede modificar, extinguir
y en cualquiera de estos casos se debe escuchar la opinión del Ministerio
Público antes de expedir resolución.
EXTINCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR
El Art. 499° del C. C., prescribe que el patrimonio
familiar termina:
a) Cuando los cónyuges dejan de serlo o mueren.
b) Cuando los hijos menores o incapaces o los hermanos
menores o incapaces adquieren su mayoría de edad o recuperan su capacidad de
discernimiento.
c) Cuando los padres u otros ascendientes mueren o
desaparece el estado de necesidad.
d) Cuando sin autorización del juez los beneficiarios
dejan de habitar en la vivienda, o trabajar el predio durante un año.
e) Cuando existiendo necesidad o mediado causa grave, el
juez, a pedido de los beneficiarios lo declare extinguido.
f) Cuando el inmueble sobre el cual recae sea
expropiado. En este caso, el producto obtenido de la expropiación debe ser
depositado en el banco o cualquier entidad crediticia para constituir un nuevo
patrimonio familiar. Durante un año el justiprecio depositado será
inembargable. Cualquiera de los beneficiarios para ello deberá exigir dentro de
los primeros seis meses la constitución del nuevo patrimonio, si no se cumple
con ello, el dinero será entregado al propietario de los bienes expropiados.
Esta misma regla se aplica cuando el inmueble se
destruye y genera una indemnización.
jueves, abril 30, 2020 | Etiquetas: DERECHO DE FAMILIA | 0 Comments
LA PATRIA POTESTAD - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
LA PATRIA POTESTAD
Concepto:
Para Josserand,
"es el conjunto de derechos que confiere la ley al padre y a la madre
sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no emancipados, para
asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo que concierne a
la manutención y educación de dichos hijos."
Según Díez-Picazo
y Gullón, la patria potestad:
"es un poder fundamental tuitivo, destinado a la protección de los
menores, desde el momento de nacimiento hasta que alcancen la plena capacidad
de obrar comprende, sobre todo en la primera edad, tanto la esfera personal
como la patrimonial. Podríamos definir teniendo en cuenta nuestra normatividad
civil que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que tienen
los padres para cuidar de la persona y los bienes de sus hijos, así como para
representarlos en todos sus actos civiles."
La patria potestad, también, es definida por Messineo, como: "un conjunto de
poderes (a los que corresponden otros tantos deberes: poderes-deberes), en los
cuales se acuña orgánicamente la función confiada a los progenitores de
proteger, de educar, de instruir al hijo menor de edad y de cuidar de sus intereses
patrimoniales en consideración a su falta de madurez psíquica y de su
consiguiente incapacidad de obrar."
La patria potestad es un atributo, un derecho, una
facultad, una prerrogativa, que corresponde única y exclusivamente a los
padres; sin embargo, la patria potestad también es un deber de los padres, que
no solo le confiere la ley sino también la naturaleza, por lo demás, se ejerce
sobre los hijos menores de edad. Las únicas excepciones que establece la ley
con respecto al ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores de edad
son: el que el menor haya adquirido un trabajo, un oficio, una profesión; y también
cuando el menor contrae nupcias, caso en el cual se emancipa al adquirir por
una ficción legal la capacidad absoluta, tal como lo dispone el Artículo 46°
del Código Civil en su primer párrafo.
Su origen se halla en el Derecho Romano donde el pater familias llegó a tener derechos
absolutos sobre el hijo. En el Derecho germánico primó también la idea de
protección al incapaz; pero definitivamente fue el cristianismo el que
influenció en las leyes de aquel tiempo, determinando que el castigo a los
hijos debía hacerse con mesura y con piedad.
Con la Revolución Francesa se abolió la patria potestad,
el código napoleónico, consideraba que la institución de protección a favor del
hijo consagraba los poderes del padre, atribuyéndole el ejercicio de múltiples
derechos.
Actualmente, en la legislación comparada encontramos
países en los que la patria potestad sigue siendo un derecho exclusivo del
padre; y otros que lo consideran un deber y derecho de ambos.
En el Perú, en el Código Civil de 1852 se establecía
que era el padre que ejercía la patria potestad; mientras que en los Códigos de
1936 y 1984, se considera que es atributo de ambos.
Los deberes y derechos de la patria potestad están
contenidos en el Art. 423° del C.C. Mientras los hijos vivan con sus padres y
estos no estén ni separados, ni divorciados, ambos padres ejercen la patria
potestad, que solo en caso de separación de cuerpos o de divorcio recaerá en el
padre o madre a quien se confiaron estos; mientras tanto, en el otro queda
suspendido (Art. 420° C. C.).
Ahora bien, cuando se trata de hijos
extramatrimoniales solo ejerce la patria potestad el padre o madre que lo
reconoció; pero si ambos lo reconocieron y viven juntos lo ejercerán los
dos, salvo en el caso de que se encuentren separados y el juez decida por el
bien del menor, atendiendo a la edad y el sexo del hijo y sobre el interés del
menor, lo ejercerá el padre a quién se le otorgue. Esta misma norma es de
aplicación a la madre, así fuere esta menor de edad, lo cual no inhibe al
juez de confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo,
si así lo exige el interés del hijo cuando el padre tenga la patria potestad
(Art. 421° C. C.).
DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES
QUE EJERCEN LA PATRIA POTESTAD [ART. 423° C. C.]
1. Proveer el sostenimiento y educación de los hijos.
2. Dirigir la educación de sus hijos y capacitarlos para
el trabajo.
3. Aprovechar los servicios de sus hijos de acuerdo a su
edad y condición. Esto está bien: hay que educar a los hijos en la escuela del
trabajo, sin menoscabo de su salud, educación y recreación a la que tienen
derecho, lo contrario sería un aprovechamiento de los hijos, una explotación y
abuso de su derecho, como progenitores.
4. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos de cualquier
lugar donde se encuentre sin su permiso, pudiendo solicitar auxilio a la
autoridad, de ser el caso.
5. Representar a los hijos en los actos de la vida civil
para defender sus derechos.
6. Administrar los bienes de sus hijos.
7. Usufructuar los bienes de los hijos, cuando dicho
usufructo recae sobre los productos, rentas, utilidades que producen sus
bienes, existe la obligación de restituir y poner a buen recaudo en un banco o
en inversiones la mitad de los ingresos netos obtenidos. (Art. 451° C. C.).
AUTORIZACIÓN JUDICIAL QUE
REQUIEREN LOS PADRES QUE EJERCEN LA PATRIA POTESTAD PARA PRACTICAR CIERTOS
ACTOS EN NOMBRE DEL MENOR
Cabe anotar que los padres que ejercen la patria potestad
sobre sus hijos; para practicar ciertos actos en nombre del menor referentes a
su patrimonio, deben pedir autorización judicial de acuerdo con el Art. 448°
del C. C., para:
a) Arrendar sus bienes por más de tres años.
b) Hacer partición extrajudicial.
c) Transigir sobre cláusulas compromisorias o sometidas
a arbitraje.
d) Renunciar a herencias, legados donaciones, hechas por
terceros a favor de los menores.
e) Celebrar contratos de sociedad.
f) Tomar dinero de sus hijos en préstamo o darlo como
tal.
g) Edificar excediéndose de las necesidades de la
administración.
h) Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias
con cargas (porque las cargas pueden resultar demasiado onerosas que más bien
vayan en desmedro del patrimonio del hijo. Por ejemplo le dejan como legado $
10 000 con cargo a que cumpla con levantar un mausoleo que va a costar $ 50
000.00 para el que le dejó).
i) Convenir en la demanda (es decir: allanarse, porque
puede ser que esta vaya en perjuicio de su patrimonio o de sus intereses.).
PRIVACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA
PATRIA POTESTAD
De acuerdo con lo preceptuado en el Art. 461° y 463°
del C. C., y en concordancia con el Artículo 77° del Código de Niños y
Adolescentes (Libro III, Título I; Capítulo I) referido al ejercicio de la
Patria Potestad, vemos que esta se extingue o pierde en los siguientes casos:
a) Por muerte de los padres o del hijo.
b) Porque al adolescente adquiere la mayoría de edad.
c) Por declaración judicial de abandono.
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido
en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos.
e) Por reincidir en las causales señaladas en los
incisos c), d) y f) del artículo 750 del Código de Niños y Adolescentes:
- Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompen.
- Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.
- Por maltratarlos física o mentalmente.
- Por negarse a prestarle alimentos.
f) Por cesar la incapacidad del hijo conforme al
Artículo 46° del C. C.: Por ser mayor de 16 años y:
- Haber contraído matrimonio.
- Tener título oficial que le autorice para ejercer una profesión u oficio.
Realmente, este Artículo prácticamente aplica una
sanción de carácter moral a quien siendo padre, no ha demostrado serlo, porque
estando obligado a cuidar de sus hijos, muy por el contrario: atenta contra
ellos.
Debe dejarse sentado que el término patria potestad, tal
cual está legislado en nuestro país —que a diferencia de otros Código Civiles
confiere el mismo derecho a ambos padres— y conforme a lo comentado en este
mismo libro al referirnos de modo general a los deberes y derechos de ambos
padres para con los hijos, dicha denominación no corresponde, resulta obsoleta,
debe hablarse de autoridad parental, que es lo que ejercen en realidad ambos
progenitores, que son los únicos que pueden ejercer la patria potestad, la cual
es indelegable.
SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
[ART. 466° C. C. CONCORDANTE CON EL ARTÍCULO 75° DEL CÓDIGO DE NIÑOS Y
ADOLESCENTES]
La patria potestad se suspende cuando por razones no
imputables al progenitor que la ejerce, este deja de asumir este deber y
derecho, las causales son:
a) Por sufrir interdicción civil el padre o la madre por
causa de naturaleza civil (falta de capacidad de discernimiento), no de
naturaleza penal, que en todo caso lo privaría de la patria potestad, porque
supone mal ejemplo.
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o
madre (se prueba con la sentencia).
c) En el caso previsto en el Art. 340° del C. C. (caso
de separación de cuerpos o divorcio por causal), por el bien del menor.
d) Por darles órdenes o ejemplos que los corrompan.
e) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la
mendicidad.
f) Por maltratarlos física o mentalmente.
g) Por negarse a prestarles alimentos.
h) Por haberse abierto proceso penal al padre o a la
madre por delito en agravio de sus hijos, o en perjuicio de los mismos o por
cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 121-B,
122, 122-B, 125, 148-A, 153, 153-A, 153-B, 153-D, 153-E, 153-F, 153-G, 153-H,
153-I, 153-J, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180,
181, 181-A, 182-A, 183, 183-A y 183-B del Código Penal, o por cualquiera de los
delitos establecidos en el Decreto Ley 25475, que establece la penalidad para
los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la
instrucción y el juicio.
i) Por declaración de desprotección familiar provisional
de un niño o adolescente.
El Inciso h) del presente artículo, ha sido modificado
por la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30963,
publicada el 18 junio 2019, sobre las sanciones del delito de explotación
sexual en sus diversas modalidades y delitos conexos, para proteger con
especial énfasis a las niñas, niños, adolescentes y mujeres. Esta misma Ley
también, dicta una serie de medidas complementarias sobre suspensión y pérdida
de la patria potestad, la cual procede ser solicitada de oficio por el juez
especializado en lo penal cuando dicta el auto apertorio de instrucción por los
delitos antes mencionados en el inciso h).
miércoles, abril 29, 2020 | Etiquetas: DERECHO DE FAMILIA | 0 Comments
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- Andres Eduardo Cusi
- ■ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega | Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima | Abogado en el Estudio Jurídico Cusi Abogados & Asociados | Conciliador Extrajudicial especializado en Civil y Familia por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | Director en el Centro de Conciliación Extrajudicial Cusi & Soluciones
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