Andrés Eduardo Cusi Arredondo

EL PROCESO DE RETRACTO - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

EL PROCESO DE RETRACTO

CONCEPTO

El retracto es el derecho que, por ley o convención, se tiene para dejar sin efecto una venta o enajenación hecha a favor de otro y recuperar o adquirir para sí la cosa, ya sea por el mismo precio pagado, y ciertos gastos ocasionados. Por su origen, los retractos se dividen en convencionales y legales, según sea la voluntad de las partes o la disposición de la ley la causa de los mismos.

Marín Pérez define al retracto legal como “... el derecho que por Ministerio de la Ley tienen ciertas personas en determinadas situaciones, para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en lugar del comprador. (...) No sólo se da en las enajenaciones a título de venta, sino en las que se hagan por causa distinta, pero a título oneroso análoga a la misma...”

Gimeno Sendra refiere que “... existirá un derecho de retracto cuando concurran estos dos requisitos: a) la existencia previa de un contrato de compraventa o dación en pago, y b) la subsistencia de un derecho a favor de un tercero, en virtud del cual está autorizado a adquirir la cosa, mediante el pago del mismo precio o de las mismas condiciones que ha satisfecho el adquirente originario.”

Diez-Picazo y Gullón apuntan que “por virtud de los derechos de tanteo y de retracto se confiere a la persona que se encuentra en una determinada situación jurídica (v.gr., arrendatario, enfiteuta, colindante, comunero, etc.) la facultad de adquirir una cosa determinada, cuando su propietario ha decidido venderla (tanteo: comprar por el tanto) o cuando la ha enajenado efectivamente (retracto). En sí mismos considerados los derechos de tanteo y de retracto son, como el derecho de opción, simples facultades de adquisición, que determinan la posibilidad de decidir la configuración de una situación jurídica y por ello pueden ser englobados dentro de los llamados derechos potestativos (...). Los derechos de tanteo y de retracto son derechos de adquisición con un ámbito de eficacia que permite a su titular dirigirse contra terceros, pero ello no hace posible la calificación de estos derechos como derechos reales, por cuanto que en ningún caso confieren a su titular un poder directo o inmediato sobre la cosa,”

Badenes Gasset, en relación a la nomenclatura de la expresión retracto legal, enseña lo siguiente: “La palabra retracto (...), se aplica con referencia al retracto legal sin tener en cuenta su verdadero sentido gramatical. En efecto, se entiende por retraer, volver a traer, traer otra vez, traer de nuevo, reintegrar una cosa al estado en que ya se ha encontrado. Si, según la Real Academia, la preposición re denota ordinariamente repetición, reiteración, unida al verbo traer, denotará una repetición en la tracción, es decir, que lo que se hace al retraer es traer de nuevo, por segunda vez, con repetición. Retrayendo se recupera un objeto que salió del mismo patrimonio. Es necesario, para que estemos ante un retracto propiamente tal, que la relación jurídica creada y cuyo desdoblamiento aquél origina, constituya entre los contratantes una situación transitoria, no definitiva y acabada. Este estado de interinidad es requisito vital en el retracto, pues por existir previamente un estado tal es por lo que el que retrae incorpora la cosa retraída con el carácter de retorno inmediato al desapoderamiento. La retracción ha de ser inmediata y sin solución de continuidad al desapoderamiento. El retrayente mantiene un invisible contacto con la cosa; actúa en cierto modo sobre ella; no se considera extraño respecto a la misma, no se ha desprendido por completo de lo que enajenó, y si se produce una adquisición que no trae causa de la enajenación anterior, no se readquiere jurídicamente. Aunque la cosa estuvo en poder de la misma persona en otra ocasión y otra vez vuelve a ella, no es retracto si hubo un tiempo durante el cual no obró su voluntad sobre aquélla, ya que si se realiza una nueva adquisición, no es retracción jurídicamente hablando, como no lo sería si en lugar de comprarla de nuevo le hubiese sido dejada en testamento o donada por el que fue su comprador. (...) Debería llamarse retracto legal, los casos en que efectuado el desapoderamiento, y una vez salida la cosa de su patrimonio, la Ley le retorna la cosa, o mejor dicho, presta la suficiente fuerza a la acción que desarrolla para conseguir el retorno, la reintegración apetecida (...). No obstante, y dejando bien sentado la impropiedad de la nomenclatura, no cabe duda que la denominación retracto legal está consagrada por la tradición científica (...), si bien no debe olvidarse que si la esencia de este derecho consiste en la sustitución de una persona por otra en el lugar que ocupa el adquirente, mejor debería llamársele derecho de subrogación, o derecho de sustitución, o derecho de adquirir por sustitución o también derecho de adquisición preferente o derecho de preferencia en la adquisición.”

El art. 1599° del Código Civil define el derecho de retracto (como retracto legal): “El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa (…)”

En nuestro ordenamiento jurídico, el retracto (legal y no el convencional -llamado también pacto de retroventa-) es un asunto contencioso que se tramita en vía de proceso abreviado (art. 486 -inc. 1 del C.P.C.), y se halla regulado en el Sub-Capítulo 1° (“Retracto”) del Capítulo II (“Disposiciones especiales”) del Título II (“Proceso abreviado”) de la Sección Quinta (“Procesos contenciosos”) del Código Procesal Civil, en los arts. 495 al 503.

El retracto, como se mencionó, también se encuentra normado en el Código Civil, en el Capítulo Décimo Primero (“Derecho de Retracto”) del Título I (“Compraventa”) de la Sección Segunda (“Contratos nominados”) del Libro VII (“Fuentes de las Obligaciones”), en los arts. 1592 al 1601.

El artículo 1593 del Código Civil precisa que el derecho de retracto también procede en la dación de pago. Esta última figura jurídica se encuentra prevista en el Capítulo Sexto (“Dación en pago”) del Título II (“Pago”) de la Sección Segunda (“Efectos de las obligaciones”) del Libro VI (“Las Obligaciones”) del indicado cuerpo de leyes, en los arts. 1265 y 1266.

EL PROCESO DE RETRACTO

Badenes Gasset sostiene que el proceso de retracto: “Es un proceso de cognición, constitutivo y especial por razones jurídico materiales, que tiende a satisfacer una pretensión fundada en normas que conceden al pretendiente el derecho de retraer una cosa determinada. Se trata, por lo tanto, de un auténtico proceso, ya que en él interviene un Juez en cuanto tal. Es un proceso de cognición, por la índole de la actividad judicial a que aspira; constitutivo, porque la situación a que el proceso de retracto atiende, en caso de solución estimatoria, no se limita a constatar ni se extiende a imponer relaciones que antes existían, sino a crearlas ex novo; y especial por razones jurídico materiales, ya que el retracto es una figura de derecho material, que debe a este carácter la singularidad procesal que se le reconoce.”

Serra Domínguez, acerca del proceso de retracto, hace estas precisiones: “... Tradicionalmente se ha venido considerando el retracto como ‘el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago’ (...). Pero (...) no puede aceptarse desde un punto de vista doctrinal. En efecto, el retrayente no se subroga en las mismas condiciones que el comprador, lo que supondría una única relación jurídica: vendedor y retrayente, y exigiría la citación del vendedor en el proceso; sino que a la primitiva relación contractual entre vendedor y comprador se une una nueva relación jurídica entre el comprador y el retrayente. No existe una única compraventa, sino dos compraventas; y como sea que la segunda compraventa debería ser otorgada únicamente por el comprador primitivo, sólo éste debe ser demandado. La consideración del retracto dentro de los derechos de adquisición preferente (...), permite explicar buen número de los problemas procesales de la institución, desvaneciendo algunos errores doctrinales, como por ejemplo el considerar que el retracto implica una invalidación de la venta anterior, siendo así que parcialmente la validez de dicha venta constituye el presupuesto esencial para el éxito de la acción de retracto.

Tampoco puede considerarse el proceso de retracto como un proceso sumario. Más que un proceso especial debe ser tratado como un proceso ordinario en que se intercalan diversas especialidades procedimentales, que afectan principalmente a la iniciación del proceso. Y de considerarse proceso especial la especialidad proviene más que de la limitación del objeto del conocimiento del juzgador, o de la disminución de los medios de prueba, del propio contenido del proceso, es decir, es un proceso especial por razones jurídico-materiales, a nuestro entender un no proceso especial en cuanto el desarrollo del proceso es dependiente en todos los casos de la cuestión material que en él mismo se debate, que imprimirá un sello especial a las alegaciones y a las pruebas. La característica del proceso de retracto es únicamente el carácter reglado de las especialidades procedimentales derivadas del tratamiento positivo de la relación material. Mientras en los demás procesos las partes pueden obtener la consecuencia jurídica utilizando los medios que estimen más consecuentes; en el proceso de retracto debe atenerse inexcusablemente a la normatividad legal.

Las consecuencias de la falta de sumariedad del proceso de retracto, determinan que exista una total amplitud de conocimiento por parte del juez (...); que puedan proponerse y practicarse toda clase de medios de prueba sin la menor limitación; y por último que no pueda acudirse a otro proceso ulterior para discutir sobre la misma cuestión, es decir la producción en toda su amplitud de los efectos de cosa juzgada. Esta última característica deriva lógicamente de la amplitud del conocimiento del juzgador...”

El proceso abreviado de retracto -reiteramos- se encuentra normado en el Sub-Capítulo 1° (“Retracto”) del Capítulo II (“Disposiciones especiales”) del Título II (“Proceso abreviado”) de la Sección Quinta (“Procesos Contenciosos”) del Código Procesal Civil, en los arts. 495 al 503.

ÓRGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE PARA CONOCER DEL PROCESO DE RETRACTO

Conforme se desprende del artículo 488 del Código Procesal Civil, son competentes para conocer los procesos abreviados (entre los que se cuenta el de retracto) los Jueces Civiles y los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales (que no es el caso del retracto). Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de cien y hasta quinientas Unidades de Referencia Procesal; cuando supere este monto, son competentes los Jueces Civiles.

De conformidad con lo prescrito en el inciso 1) del artículo 24 del Código Procesal Civil, además del Juez del domicilio del demandado (que, al ser dos sujetos los demandados -el enajenante y el adquirente del bien que se intenta retraer-, lo será el del domicilio de cualquiera de ellos: art. 15 del C.P.C.), también es competente, a elección del demandante (retrayente), el Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes (materia del retracto).

TITULARES DEL DERECHO DE RETRACTO

Badenes Gasset sostiene que “intervienen en el retracto legal tres personas: el vendedor, que enajena una cosa de su patrimonio, sin propósito alguno de retraerla; el comprador, que en esa inteligencia la recibe, mediante el pago de su justo valor, y una tercera persona, el retrayente, a quien la Ley le concede el derecho de pedir preferentemente para sí la cosa vendida, siempre que deje indemne al comprador”

El artículo 1599 del Código Civil hace referencia a los titulares del derecho de retracto, los cuales son los siguientes:

El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas (art. 1599 -inc. 2 del C.C.).

El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo judicialmente (art. 1599 inc. 3 del C.C.).

El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa (art. 1599 inc. 4 del C.C.).

El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos (art. 1599 inc. 5 del C.C.).

Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor (art. 1599 inc. 6 del C.C.).

El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no excedan de dicha unidad (art. 1599 -inc. 7)- del C.C.).

Puntualizamos que, si hay diversidad en los títulos de dos o más que tengan derecho de retracto, el orden de preferencia será el indicado en el artículo 1599 del Código Civil (numeral citado precedentemente). Ello conforme al artículo 1600 del mencionado cuerpo de leyes.

LEGITIMACION PASIVA EN EL RETRACTO

En el proceso de retracto, “la legitimación pasiva incumbe al vendedor del inmueble, objeto de retracto y a los sucesivos compradores o adquirentes, quienes vienen a constituir un litisconsorcio pasivo necesario.”

La legitimidad pasiva en el proceso que nos ocupa se encuentra regulada en el artículo 496 del Código Procesal Civil, según el cual la demanda (de retracto) se dirigirá contra el enajenante y el adquirente del bien que se intenta retraer.

BIENES OBJETO DE RETRACTO

En opinión de Borrell y Soler, “... las cosas que pueden ser objeto de retracto son las enajenadas por su propietario que reúnan los requisitos legales correspondientes a la clase de retracto que se ejercite. Así para el de comuneros la cosa que se ha vendido ha de ser la parte indivisa de una cosa común a dos o más; para el de aledaño, ha de ser una finca rústica lindante con otra del retrayente; para el de coherederos, una parte alícuota de una herencia, etc.”

El Código Civil, en su artículo 1594, establece claramente que el derecho de retracto procede respecto de:

Bienes muebles inscritos.

Bienes inmuebles.

REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO

Para Gimeno Sendra, “... (se) exige como requisitos de la demanda (de retracto): 1°) un principio de prueba documental del título en que se funde el retracto; y 2°) la documentación de la consignación del precio de la cosa objeto del retracto ‘cuando se exija por ley o por contrato’, y, si el precio no fuere conocido, de haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere...”

Prieto-Castro y Ferrándiz considera como requisitos para el ejercicio del derecho de retracto los siguientes:

“a) El primero de todos esos requisitos es que el derecho se ejercite dentro del plazo legal, de distinta duración, según los casos (...).

b) Segundo requisito de admisibilidad es la consignación del precio del objeto si fuese conocido, o, si no lo fuere, que se dé fianza de consignarlo luego que lo sea, y expresando además en la demanda que se contrae la obligación de reembolsar los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo realizado para la venta, como también los gastos necesarios y útiles efectuados en la cosa vendida. (...)

c) En tercer lugar, el retrayente se debe comprometer bajo pena de nulidad de la enajenación, a no enajenar la cosa o no separar (en la enfiteusis) los dos dominios durante el tiempo que la ley señale, excepto, en ciertos casos, si viniere a peor fortuna”

A nuestro modo de ver, los principales requisitos para el ejercicio del derecho de retracto son lo que a continuación se indican:

Observancia del plazo de retracto.

Reembolso o consignación del precio del bien materia de retracto.

Existencia del título en que se funda el retracto.

El artículo 495 del Código Procesal Civil versa sobre los requisitos y anexos especiales de la demanda de retracto en los siguientes términos: “Además de cumplir con los Artículos 424° y 425° [del C.P.C., referidos a los requisitos y anexos de la demanda en general], la demanda debe estar anexada con el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado.

Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgará garantía suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo día”.

OBSERVANCIA DEL PLAZO DEL RETRACTO

Según Gimeno Sendra, “la naturaleza de dicho plazo es material, por lo que nos encontramos ante una caducidad y no ante un plazo de prescripción (...). Por consiguiente, es plazo preclusivo, no susceptible de interrupción o de suspensión, y su cumplimiento habrá de ser vigilado ‘ex oficio’...”

Serra Domínguez apunta que “el plazo de caducidad (del retracto) no determina el nacimiento de la acción de retracto, sino que por el contrario su cumplimiento determina la extinción de dicho derecho. Presupuesto para el ejercicio del derecho es simplemente que haya existido una venta o dación en pago. Desde ese momento puede ejercitarse la acción de retracto. Así lo ha entendido reiteradamente el Tribunal Supremo (español) advirtiendo del peligro de confundir el momento de nacimiento de la acción, con la iniciación del cómputo para su caducidad.”

Los artículos 1596 y 1597 del Código Civil tratan sobre el plazo del retracto, por lo que serán citados seguidamente:

“Artículo 1596.- El derecho de retracto debe ejercerse dentro del plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho.

Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse la comunicación mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad, por tres veces con intervalo de cinco días entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el día siguiente al de la última publicación”.

“Artículo 1597.- Si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio distinto del indicado en el artículo 1596, el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento. Para este caso, la presunción contenida en el artículo 2012 sólo es oponible después de un año de la inscripción de la transferencia”.

El artículo 2012 del Código Civil, a que hace mención el artículo 1597 de dicho Código (citado líneas arriba), norma el principio de publicidad registral, preceptuando que “se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”.

El artículo 497 del Código Procesal Civil, en concordancia con las reglas sustantivas citadas anteriormente, prescribe que la demanda (de retracto) será declarada improcedente si se interpone fuera del plazo de treinta días naturales computados a partir del conocimiento de la transferencia.

REEMBOLSO O CONSIGNACIÓN DEL PRECIO DEL BIEN MATERIA DE RETRACTO

Gimeno Sendra expresa sobre el tema que: “La finalidad de este requisito estriba (...) en evitar demandas temerarias. Mediante la consignación, el retrayente demuestra que puede y quiere ejercitar su derecho de retracto. (...) Su ‘finalidad es impedir el planteamiento y tramitación del juicio de retracto, por quien no haya demostrado la capacidad económica suficiente para subrogarse o colocarse en la posición que ostenta el adquirente en la transmisión onerosa de la que nace el derecho de retracto, al no poder satisfacer el precio o la contraprestación necesaria para el ejercicio de este derecho de adquisición preferente (...). En conclusión, (...) una persona que no cumplió con el requisito esencial de procedibilidad al no consignar la totalidad del precio ya especificado, no puede ni debe beneficiarse de un derecho preferente de adquisición legalmente establecido, ya que nunca se puede estimar como un puro y simple formulismo la necesidad de tal consignación’.

(...) El ‘quantum’ de la consignación es exclusivamente el precio de la compraventa (...). Naturalmente la cuantía de la consignación queda condicionada (...) a la circunstancia de que el precio sea conocido por el actor. (...) En el supuesto de que sea absolutamente ignorado, será suficiente con que el retrayente constituya caución suficiente para garantizar la consignación tan pronto como el precio se conozca (...).

Si se tratara de una compraventa a plazos, será suficiente consignar las cantidades entregadas a cuenta al vendedor.”

Nuestro ordenamiento jurídico, en lo relativo al reembolso o consignación del precio del bien materia de retracto, establece lo siguiente:

El retrayente debe reembolsar al adquirente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados (art. 1592 –segundo párrafo- del C.C.).

La demanda (de retracto) debe estar anexada con el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado (art. 495 -primer párrafo del C.P.C.).

Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una garantía para el pago del precio pendiente, aunque en el contrato que da lugar al retracto no se hubiera convenido (art. 1598 del C.C.).

Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgará garantía suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo día (art. 495 -in fine- del C.P.C.).

Si el retrayente desconoce la contraprestación pagada o debida por el adquirente, ofrecerá hacer el depósito u otorgar la garantía que corresponda, según el caso, dentro de segundo día de su conocimiento (art. 498 del C.P.C.).

TÍTULO EN QUE SE FUNDA EL RETRACTO

El retrayente debe contar con el título correspondiente para ejercer el retracto y acreditarlo en juicio, vale decir, tiene que ser una de las personas señaladas en el artículo 1599 del Código Civil (referido a los titulares del derecho de retracto) y debe demostrar dicha calidad.

Al respecto, Serra Domínguez expresa lo siguiente: “... Para que pueda darse curso a las demandas de retracto se requiere que se acompañe alguna justificación, aun cuando no sea cumplida, del título en que se funda el retracto (...).

En cuanto a la presentación del título se justifica por el carácter excepcional del retracto y las perturbaciones que puede suponer una acción de retracto infundada para el tráfico jurídico. El legislador no puede exigir la presentación de un título que de por sí prejuzgue la sentencia. Tampoco basta la mera alegación de existencia del derecho. La primera produce certeza, y la segunda posibilidad. Pero entre la posibilidad y la certeza existen diversos grados de probabilidad que justifican la admisión de la demanda. Basta un mero principio de prueba reflejado documentalmente para que la demanda sea admitida, principio de prueba que puede consistir tanto en un documento público, como en un documento privado, sin que sea preciso que el título se halle inscrito en el Registro de la Propiedad (...), hasta el punto de haberse declarado que el disfrute legal del estado de posesión con carácter de dueño acreditado con certificación del Registro es suficiente para el ejercicio de la acción de retracto (...). Basta con que se acompañe cualquier justificación, correspondiendo al Juzgado determinar libremente cuándo la justificación debe considerarse o no cumplida...”

CASOS DE IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE RETRACTO

El artículo 500 del Código Procesal Civil trata sobre la improcedencia especial de la demanda de esta manera:

“Además de los supuestos del Artículo 427° [del C.P.C.], la demanda será rechazada si el retrayente no cumple con alguno de los requisitos previstos en el Artículo 495° o con el señalado en el Artículo 498°, dentro del plazo allí establecido”.

Los numerales 427, 495 y 498 del Código Procesal Civil, a que hace referencia el artículo 500 de dicho Código (citado precedentemente), preceptúan lo siguiente:

“Artículo 427°.- Improcedencia de la demanda.- El Juez declara improcedente la demanda cuando:

1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;

2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;

3. Advierta la caducidad del derecho;

4. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; o

5. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible.

Si el Juez estima que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Si el defecto se refiere a alguna de las pretensiones, la declaración de improcedencia se limita a aquellas que adolezcan del defecto advertido por el Juez.

Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pone en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes”.

“Artículo 495°.- Requisitos y anexos especiales.- Además de cumplir con los Artículos 424° y 425° [del C.P.C., que tratan sobre los requisitos y anexos de la demanda en general], la demanda debe estar anexada con el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado.

Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgará garantía suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo día”.

“Artículo 498°.- Prestación desconocida.- Si el retrayente desconoce la contraprestación pagada o debida por el adquirente, ofrecerá hacer el depósito u otorgar la garantía que corresponda, según el caso, dentro de segundo día de su conocimiento”.

Es de destacar, además, que es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público. Ello de conformidad con lo dispuesto por el último párrafo del artículo 1592 del Código Civil.

REQUISITO ESPECIAL DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RETRACTO

El artículo 499 del Código Procesal Civil establece un requisito especial de la contestación de la demanda de retracto. Así, según el citado numeral, si en la demanda se expresa que se desconoce el precio de la contraprestación pagada o debida por el bien que se intenta retraer, en la contestación se deberá indicar expresamente esta circunstancia.

ACUMULACIÓN DE PROCESOS DE RETRACTO

A tenor de lo dispuesto en el artículo 503 del Código Procesal Civil, en el caso del artículo 1600 del Código Civil (referido al orden de prelación de los retrayentes), procede la acumulación sucesiva de procesos. El artículo 1600 del Código Civil señala textualmente que si hay diversidad en los títulos de dos o más que tengan derecho de retracto, el orden de preferencia será el indicado en el artículo 1599 (del Código Civil). Este último numeral establece quiénes son los titulares del derecho de retracto.

En cuanto a la acumulación sucesiva de procesos, a que hace referencia el artículo 503 del Código adjetivo, habrá que estar a lo dispuesto en las reglas contenidas en el Capítulo V (“Acumulación”) del Título II (“Comparecencia al proceso”) de la Sección Segunda (“Sujetos del Proceso”) del Código Procesal Civil, especialmente en los artículos 83, 85, 86, 88, 89, 90 y 91 del citado cuerpo de leyes.

LA PRUEBA EN EL PROCESO DE RETRACTO

La prueba en el proceso de retracto debe versar, principalmente, sobre:

La titularidad del retrayente (es decir, se debe demostrar cualquiera de las calidades -copropietario, propietario colindante, etc.- a que hace mención el art. 1599 del C.C.).

El pago de la prestación recibida por el enajenante del bien que se intenta retraer, así como de los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, de los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado. (El monto equivalente a tales conceptos debe ser debidamente consignado).

La fecha del conocimiento de la transferencia del bien que se pretende retraer (a efecto del cómputo del plazo respectivo para ejercer la acción de retracto). Debe ponerse de relieve que, de acuerdo a lo normado en el artículo 501 del Código Procesal Civil, la carga de la prueba del conocimiento de la transferencia corresponde a los demandados (enajenante y adquirente del bien que se intenta retraer).

La falsedad de la alegación del retrayente sobre el desconocimiento de la prestación pagada o debida por el bien que se intenta retraer (cuya acreditación acarrea la declaración de conclusión especial del proceso de retracto: art. 502 del C.P.C.).

CONCLUSIÓN ESPECIAL DEL PROCESO DE RETRACTO

El artículo 502 del Código Procesal Civil trata sobre la conclusión especial del proceso de retracto en estos términos: “En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusión si, habiendo indicado el retrayente desconocer la prestación pagada o debida, se acredita que la conocía o que estaba en razonable actitud de conocerla. En la misma resolución el Juez le impondrá una multa no menor de veinte ni mayor de cuarenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos del proceso. La resolución es apelable con efecto suspensivo”.

EFECTOS DEL RETRACTO

Borrell y Soler dice al respecto que: “... El efecto fundamental del retracto consiste en que el retrayente se subroga en el lugar del comprador de la cosa en las mismas condiciones estipuladas en el contrato de venta entre el vendedor y el comprador.

(...) Este (retracto legal) nace de una venta que no se resuelve por voluntad del vendedor, sino por la interposición de una tercera persona que elimina al comprador, ocupando su lugar en el contrato, o sea subrogándose en lugar del comprador. El retrayente, por tanto, adquiere la cosa tal como la había adquirido el comprador: con el derecho que sobre la misma le había transmitido el vendedor, con las cargas a que estaba afecta la cosa vendida y más tarde retraída (...).

Como consecuencia de esta subrogación, el retrayente está obligado a los pagos (...) (de) el precio de la venta, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta; y los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.”

En relación a los efectos del retracto legal, Carlos Alvarez Martínez asevera que concurren los siguientes:

“a) Eliminación del adquirente de quien se retrae, con efectos retroactivos, haciendo desaparecer su titularidad dominical, sin dejar rastros, para el tracto sucesivo de la finca retraída. Su situación posesoria intermedia (possesio bona fide), es, sin embargo, susceptible de generar derechos (por razón de frutos, expensas, etc.) y de producir responsabilidades (singularmente por dolo o culpa).

b) Extinción de actos dispositivos intermedios (por enajenación o por constitución de derechos reales sobre la finca) que hubiera podido llevar a cabo el adquirente eliminando los que se entiendan efectuados a non domino, sin posible amparo en la fe pública registral. En consecuencia de este efecto, las cosas se restituyen a su estado primitivo, reflejándose la resolución del derecho dominical del adquirente en la extinción de cuantos derechos reales se hubieran constituido con sustento en aquel desaparecido derecho de propiedad, cuya caída les arrastra por el conocido principio Resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis. La publicidad del mandato legal hace inútiles las garantías del Registro, que por eso no entran en juego.

c) Adquisición dominical del retrayente retrotraída al momento en que se celebró la transmisión sobre que actúa el retracto por sucesión derivada no del adquirente eliminado, sino del primitivo transmitente, que asume la obligación de garantía o saneamiento para con el que retrae en iguales términos que se engendraran en el contrato originario. El retrayente deviene, pues, en propietario de la cosa retraída, como si hubiera sido adquirente de ella, con cuantos derechos se derivaran o pudieran derivar de aquella transmisión en que se interfiere tal como hayan sido modelados por el negocio que la efectuó o tal como hayan sido añadidos o rectificados por la voluntad de sus iniciales suscriptores con anterioridad al momento en que surja la acción retractual. Ha de tenerse presente, pues, que para el retrayente ese contrato inicial viene, en cierto modo, a actuar como si fuera un contrato de ‘adhesión’, con las proyecciones que ello pueda significar al ser interpretado. Y no se olvide que la situación que nos ocupa nada tiene que ver con la institución, de antiguo conocida en el Derecho alemán, de la llamada ‘adquisición derivada de no titular’, porque (...) el retrayente no ‘trae causa’ del adquirente a quien subroga, ni éste puede estimarse tampoco carente de titularidad hasta que el retracto prospera.

d) Subsistencia del mismo negocio jurídico transmisivo que originó el retracto para todo lo que aún esté pendiente de cumplimiento, asumiendo el retrayente cuantas titularidades en él nacieron, y cuyo contenido no se haya agotado, para hacerlas valer como derechos o para cumplirlas como obligaciones, frente al transmitente primitivo, con toda la extensión o alcance que correspondía al adquirente sustituido. Se exceptúan las obligaciones contractuales de tipo personalísimo (...).

e) Abono de los gastos del contrato, de cualquier otro pago legítimo hecho para la venta y de los necesarios o útiles invertidos en la cosa que se retrae (...).

f) Extinción de derechos por confusión o concurrencia de titularidades en los casos en que el retracto se ejercite por arrendatario, usufructuario, enfiteuta, etc.”

JURISPRUDENCIA CASATORIA RELACIONADA CON EL PROCESO DE RETRACTO

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al proceso de retracto, ha establecido lo siguiente:

“... El derecho de retracto es considerado como un derecho de subrogación, por el cual el comprador es sustituido por un tercero ajeno al contrato de compraventa que le da origen y debe ser interpuesto dentro del plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta...” (Casación Nro. 945-2007 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-09-2007, pág. 20404).

“... Tras el retracto existe un interés público, en la medida que éste opera por mandato de la ley y no por voluntad privada” (Casación Nro. 695-99 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-11-1999, págs. 3854-3855).

“... El retracto es acción de excepción que va contra la voluntad de los contratantes y su procedencia debe admitirse en forma restrictiva...” (Casación Nro. 2251-97 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20-11-1998, pág. 2068).

“... La pretensión de retracto supone una excepcionalidad dentro del derecho de los contratos, desde que la libertad de contratar del vendedor es subrogada por imperio de la ley a favor del retrayente, quien reemplaza la posición del comprador con todos sus derechos y obligaciones. Por ende, la interpretación de esta institución jurídica debe ser restrictiva...” (Casación Nro. 3247-2001 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-03-2003, págs. 10401-10402).

Bibliografía:

• MANUAL DEL PROCESO CIVIL, tomo II - División de Estudios de Gaceta Jurídica

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL - BEATRIZ QUINTERO & EUGENIO PRIETO [PDF]

La presente obra de “TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL”, de la Dra. Beatriz Quintero y el Dr. Eugenio Prieto Mesa, nos muestra una manera didáctica y doctrinaria los contenidos de las instituciones procesales.

La intención de esta obra procura acercar más al estudiante o lector al derecho procesal.

Contenido:

-	I: Teoría general del derecho procesal
-	II: De la norma procesal
-	III: Los principios generales del derecho procesal
-	IV: Aspecto histórico
-	V: La jurisdicción
-	VI: La competencia
-	VII: El derecho de acción
-	VIII: La pretensión
-	IX: El proceso
-	X: Los presupuestos procesales
-	XI: Los presupuestos materiales de la sentencia de fondo y las denomimadas excepciones mixtas
-	XII: Intervención de terceros
-	XIII: La resistencia de la pretensión
-	XIV: Los actos jurisdiccionales
-	XV: Cosa juzgada
-	XVI: Teoría de la acción de tutela
-	XVII: Las impugnaciones

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TRATADO DE DERECHO CIVIL: PARTE GENERAL [2 TOMOS] - GUILLERMO A. BORDA

Para fines académicos les comparto este interesante material sobre “TRATADO DE DERECHO CIVIL: Parte General”, una obra del notable jurista argentino Guillermo A. Borda.

El presente tratado consta de 2 tomos donde analiza y explica las principales instituciones del Derecho civil en general.

Contenido:

-	Primera Parte: LA LEY
-	Segunda Parte: EL SUJETO

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Contenido:

-	Tercera Parte: EL OBJETO

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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL - RAMIRO SALINAS SICCHA [PDF]

Para fines académicos les comparto esta valiosa obra sobre “DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL”, un trabajo realizado por el Dr. Ramiro Salinas Siccha.

La presente obra analiza exegéticamente la Parte Especial de nuestro Código Penal de 1991. En ese sentido los comentarios plasmados en este trabajo coadyuvarán a los estudiantes a formarse en buenos profesionales del Derecho, juristas técnicamente competentes y bien formados en los principios morales.

Contenido:

-	Título I: DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS
-	Título II: DELITOS CONTRA EL HONOR
-	Título III: DELITOS CONTRA LA FAMILIA
-	Título IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
-	Título V: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

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EL PROCESO DE INTERDICTOS - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

PROCESO DE INTERDICTOS

CONCEPTO

Gómez de Liaño González refiere que “con el nombre de interdicto se conocen en nuestro derecho, procedimientos de diversa naturaleza, relacionándolos con intereses posesorios porque, en el derecho romano, tenían la finalidad específica de la protección de la posesión...”.

Según Valiente Noailles, los interdictos “... son juicios sumarios que tienen por finalidad resolver sobre la posesión actual y momentánea de una cosa, presentando ciertas semejanzas, aunque no completas, con las defensas posesorias...”.

Alsina conceptúa a los interdictos como “... procedimientos sumarios para la protección de la possessio naturalis, es decir, de la posesión considerada exclusivamente en su aspecto exterior, por lo que representa el corpus posesorio, que tanto lo tiene el poseedor como el detentador...”.

Según Alvarez Abundancia, los interdictos (de retener y recobrar la posesión) constituyen “... procesos especiales y sumarios de simple finalidad conservativa (...).

En realidad, los interdictos (...) se orientan a mantener un estado de hecho que sin más ha sido indebidamente modificado por los actos del perturbador o despojante...”.

Los interdictos son asuntos contenciosos cuyo objeto de debate lo constituye el hecho de la posesión (y no el derecho a ésta), que se tramitan en vía de proceso sumarísimo (art. 546 inc. 5 del C.P.C.). El Código Procesal Civil los regula en el Sub-Capítulo 5° (“Interdictos”) del Capítulo II (“Disposiciones especiales”) del Título III (“Proceso sumarísimo”) de su Sección Quinta (“Procesos contenciosos”), en los arts. 597 al 607.

CLASIFICACIÓN

En la doctrina y en la legislación comparada se admiten (en su conjunto o parcialmente) las siguientes clases de interdictos:

Interdicto de adquirir.

Interdicto de retener (o conservatorio).

Interdicto de recobrar (o de reintegración).

Interdicto de obra nueva.

Interdicto de obra ruinosa (o de daño temido).

Castán Tobeñas nos informa que “... se han venido clasificando los interdictos posesorios en interdictos de retener y de recobrar -interdicta retinendae possesionis y recuperandae possesionis- según que su finalidad estribe en defender contra perturbaciones una posesión jurídica actual o en recuperar la que se perdió por despojo violento e ilícito.”

Prieto-Castro y Ferrándiz dice al respecto que “... solamente son posesorios en sentido estricto los llamados de retener o de recobrar, ya que protegen exclusivamente la posesión y precisamente tenida en la actualidad. Diversamente, el (...) interdicto de adquirir es un proceso petitorio que persigue la investidura en la posesión (de los bienes hereditarios) que hasta el momento no se tenía. Y, contrariamente, los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa, en primer lugar no protegen con exclusividad ni directamente la posesión, persiguiendo, además, una finalidad aseguratoria que no es exclusiva de la jurisdicción ni reclama siempre un proceso, sino que también se puede lograr por procedimientos administrativos...”

El Código Procesal Civil únicamente reconoce los siguientes interdictos:

Interdicto de recobrar (art. 603 del C.P.C.): Presupone la privación o el despojo de la posesión. Se exige que en la desposesión haya mediado violencia, clandestinidad, engaño o abuso de confianza.

Interdicto de retener (art. 606 del C.P.C.): Presupone la molestia o turbación de hecho o de derecho, es decir uno o más actos que atenten contra la posesión perturbándola materialmente o que impliquen negación del derecho a la misma.

Puntualizamos que las hipótesis a que se refieren los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa son consideradas legalmente como elementos configurantes del interdicto de retener, conforme se desprende de la parte inicial del segundo párrafo del artículo 606 del Código Procesal Civil, la misma que establece que la perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso.

ÓRGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE

De acuerdo a lo previsto en el primer párrafo del artículo 547 del Código Procesal Civil, son competentes los Jueces Civiles para conocer de los procesos de interdictos.

Dicho numeral es concordante con el artículo 597 del Código Procesal Civil, que asigna al Juez Civil la competencia para conocer de los interdictos, pero que establece como excepción lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 605 del indicado cuerpo de leyes, según el cual, el tercero perjudicado con la orden judicial (cuya ejecución implique desposesión, expedida en un proceso -cualquiera- en que no ha sido emplazado o citado: primer párrafo del art. 605 del C.P.C.) debe acudir ante el Juez que la expidió solicitando la restitución (del bien).

Por disposición del inciso 1 del artículo 24 del Código Procesal Civil, además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes. Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en diversos lugares, será competente el Juez de cualquiera de ellos.

PROCEDENCIA

Esther Vilalta y Rosa Méndez consideran que son requisitos del interdicto de retener o recobrar (los dos tipos de interdictos en que suelen agruparse los demás -menos el de adquirir-) que:

“A) El actor detente el bien (...).

B) Se trate de un derecho real (...).

C) La acción se dirija contra el responsable del acto del despojo o perturbación (...).

D) No haya mediado consentimiento del actor.

E) Se efectúe con la voluntad de quedárselo, para sí o para otro, el demandado (privando al poseedor del disfrute de la cosa). Debe existir un cierto ánimo de expolio (...).

F) Debe plantearse antes de transcurrido un año desde la desposesión (...).

G) Debe necesariamente identificarse el bien o la finca de forma inequívoca (...).

H) Debe darse una apariencia. Que la relación de la persona y la cosa sea evidente, conocida, actual, y de aparente conformidad con el orden jurídico (...), y que ésta se vea perturbada. (...)

I) En el suplico de la demanda del interdicto de retener se deberá solicitar ‘que se retenga’, o bien que se abstenga; Que se reponga, en el interdicto de recobrar.”

Con arreglo a lo prescrito en el artículo 599 del Código Procesal Civil, el interdicto procede:

Respecto de inmueble, siempre que no sea de uso público.

Tratándose de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público.

Para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente. La servidumbre consiste, tal como se infiere del artículo 1035 del Código Civil, en el gravamen (o gravámenes), legal o convencional, que se impone a un predio (llamado sirviente) en beneficio de otro (denominado predio dominante), que dé derecho al dueño de este último para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o que impida al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos. La servidumbre aparente, dicho sea de paso, no es sino aquella cuya existencia se manifiesta mediante signos exteriores.

PLAZO

Albaladejo refiere que el juicio interdictal “... permite el ejercicio de una acción, el interdicto, que caduca al año, luego está sometido a caducidad. Pero no excluye la posibilidad de que fuera de él se ejercite otra acción, la acción defensiva o recuperatoria de la posesión (...), acción, que, aun rechazado el interdicto del reclamante (...), puede prosperar, si es que no ha prescrito a pesar de haber pasado el plazo del año, porque se hubiese interrumpido el curso de la prescripción; acción no interdictal, pero también defensiva de la posesión, que incluso resuelto desfavorablemente el interdicto, queda reservada (...) al poseedor despojado, puesto que le siguen correspondiendo las relativas no sólo a recobrar la posesión por tener eventualmente derecho a poseer, sino la relativa a simplemente recobrar la posesión de hecho por haber sido privada de ésta, para cuyo recobro el juicio interdictal era otra oportunidad más que se le dio para el año siguiente al despojo.”

Prieto-Castro y Ferrándiz, en lo que atañe al plazo de un año para incoar la acción de recobrar o retener la posesión, expresa que “... es el plazo de prescripción germánico, y que descansa en la idea de ser la posesión, en sí, un hecho, para destruir el cual es suficiente el otro hecho, contrario, de la posesión por un nuevo poseedor durante el tiempo indicado. En consecuencia, la demanda interdictal, en la que sólo se plantea el problema del hecho de la posesión, ha de presentarse antes de que transcurra más de un año desde la realización del acto que la ocasione.”

El Código Procesal Civil, en su artículo 601, contempla el plazo de prescripción (no de caducidad) de la pretensión interdictal, así como la posibilidad del interesado para que ejercite, en vía de proceso de conocimiento, la acción que corresponda destinada a tutelar su derecho a la posesión. Dicho numeral establece, pues, lo siguiente: “La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento”.

Acerca del plazo en materia interdictal, debe tenerse presente, además, que, conforme al artículo 921 del Código Civil, el poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él, siempre que su posesión sea de más de un año.

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al plazo de prescripción de la pretensión interdictal, ha establecido lo siguiente:

“... El Artículo seiscientos uno del Código Procesal Civil preceptúa que, la pretensión interdictal prescribe al año de ´iniciado’ el hecho que fundamenta la demanda; (...) como lo hace notar la recurrente (...) no precisa (la demanda) cuándo se iniciaron (los hechos perturbatorios de la posesión), lo que resulta indispensable precisar para los efectos a que se contrae la prescripción extintiva que prevé el citado numeral; (...) en este orden de cosas, el petitorio resulta completo e impreciso, razón por la que el juez debió declarar inadmisible la demanda...” (Casación Nro. 165-94 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-12-1995, pág. 19).

“... El supuesto que contiene el artículo seiscientos uno del Código Adjetivo [C.P.C.], relativo a que vencido el plazo de un año, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento, no está referida [sic -léase referido-] al interdicto de recobrar, sino a otra acción, como puede ser la declaración judicial del mejor derecho a la posesión...” (Casación Nro. 3404-2001 / Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-04-2002, págs. 8534-8535).

REQUISITOS DE LA DEMANDA

Además de los requisitos y anexos que debe reunir toda demanda, contemplados, respectivamente, en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, en la demanda interdictal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 600 del citado Código, es necesario:

Expresar los hechos (perturbatorios o desposesorios) en que consiste el agravio.

Expresar la época en que tales hechos se realizaron.

Que los medios probatorios (que se ofrezcan) estén referidos, exclusivamente, a probar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio.

PROCESO INTERDICTAL Y ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

Por disposición del artículo 602 del Código Procesal Civil, se pueden demandar acumulativamente a la demanda interdictal:

La pretensión de pago de frutos (que fueran dejados de percibir por el demandante a causa de la perturbación posesoria o del despojo).

La pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios causados.

LA PRUEBA EN LOS INTERDICTOS

En los interdictos en general, “... el demandante no tiene que preocuparse de probar su derecho a poseer; le basta probar la posesión y el hecho (perturbación o despojo), que da lugar al interdicto. A su vez al demandado no se le permiten alegaciones ex iure fundadas en su derecho a poseer, las cuales quedan reservadas para el petitorio. Ni tampoco puede invocar la excepción de posesión viciosa del demandante. Únicamente puede negar el hecho de la posesión del demandante, no en cuanto a las cualidades de aquélla (título), sino en cuanto a su conformación puramente fáctica (poder autónomo), o el de la inquietación o el despojo cuando en relación con éstos se halla autorizado por el ordenamiento jurídico para llevar a cabo por su propia autoridad la lesión posesoria (legítima defensa o estado de necesidad), o en el supuesto de mandamiento judicial de embargo, en el que existe la misma autorización, o que se trate de las facultades concedidas a la Administración...”.

Por disposición del último párrafo del artículo 600 del Código Procesal Civil, los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar:

- La posesión; y

- El acto perturbatorio o desposesorio o su ausencia.

Además, teniendo en cuenta que, conforme al primer párrafo del artículo 600 del Código adjetivo, en la demanda interdictal debe expresarse la época en que se realizaron los hechos en qué consiste el agravio (es decir, la perturbación o la desposesión), es necesario acreditar cuándo ocurrieron tales hechos, a fin de determinar si la pretensión interdictal ha prescrito o no. (Recuérdese que ésta prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda: art. 601 –primera parte- del C.P.C.).

EFECTOS

De Diego Lora, acerca de los efectos de los interdictos de retener y de recobrar (los dos tipos de interdictos en que suelen agruparse los demás), específicamente en lo concerniente a la orden de mantención o de reintegración, dice lo siguiente:

“Se ordena que se mantenga en la posesión o se reponga en ella al poseedor, según sea uno u otro interdicto. Es una consecuencia de la declaración de haber lugar al interdicto. Toda sentencia de condena supone o implica un pronunciamiento declarativo tácito. Aquí ya hay una pretensión declarativa, el que se dé lugar al interdicto; y esto supone que el juzgador tácitamente declaró que había posesión y que existieron actos de inquietación o de despojo. Declarados esos extremos, el Juez ha de ordenar que por el demandado se realice una conducta. En el de retener, que se mantenga al actor en su posesión. La condena para el demandante, en este caso, será el abstenerse de realizar actos perturbadores o de inquietación. En el de recobrar, que se aparte ese demandado de la cosa poseída para que el actor vuelva a entrar en su posesión...”

De Diego Lora puntualiza que “... el efecto propio de la sentencia de interdicto (efecto de carácter material) es la mantención o la recuperación. Y (...) los otros pronunciamientos (daños, perjuicios y frutos) aparecen como sobreañadidos, con la finalidad, quizá, de dar una mayor robustez a la apariencia y cargar con una mayor sanción al perturbador.”

Ernesto Torino hace notar que, “... perdido el proceso en el orden de los interdictos, no habría cosa juzgada ya que queda la posibilidad de replantear el caso por medio de las acciones posesorias. Recién en este plano el fallo produciría cosa juzgada en materia posesoria. La única vía que quedaría para recuperar la posesión perdida o para lograr que se reconozca su plenitud o su libertad, es el juicio de fondo o petitorio intentando las acciones reales reivindicatoria, confesoria o negatoria, etapa en la cual se esgrimen ya los títulos, pues aquí triunfará el que tenga ‘el derecho a poseer.”

JURISPRUDENCIA CASATORIA RELACIONADA CON LOS INTERDICTOS EN GENERAL

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a los interdictos en general, ha establecido lo siguiente:

“... La institución del interdicto protege la posesión...” (Casación Nro. 1922-2007 / Lima Norte, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-2008, pág. 23122).

“... Conforme a lo establecido en el artículo 598 del Código Procesal Civil, los interdictos son procedimientos judiciales destinados a mantener el ‘statuo quo’ de la posesión o sea conservarla o restituirla, vale decir, defenderla manteniendo la cosa por el poseedor...” (Casación Nro. 4341- 2007 / Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2008, págs. 22204-22206).

“... El interdicto se fundamenta por un lado en la necesidad de restablecer la tranquilidad social alterada por el conflicto posesorio, y por otro, asegura la posesión actual en favor del que la está ejercitando, sin perjuicio de que después se ventile el mejor derecho a la posesión” (Casación Nro. 282-96 / Ica, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 10-06-1998, pág. 1269).

“... En el proceso de interdicto, en el que se dictó la resolución de ministración, sólo se discute la posesión de hecho y no como derecho...” (Casación Nro. 2006-2006 / Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-04-2007, págs. 19153-19154).

“... En los interdictos se protege la posesión como hecho y no la posesión como derecho; esto es, no se busca encontrar un derecho o causa por el cual se haya ejercido la posesión sino tan sólo determinar fácticamente que se estuvo poseyendo el bien...” (Casación Nro. 992-2001 / Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-2001, págs. 8121-8122).

A. EL INTERDICTO DE RETENER

El interdicto de retener (llamado también conservatorio o de mantenimiento) “... nace del hecho de haber sido perturbado en la posesión de la cosa el que la tenga de hecho, por actos de un tercero, que manifiesta la intención de inquietarle y despojarle, pero sin realizar el despojo” (CASTRO, 1931).

Prieto-Castro y Ferrándiz opina que el proceso de interdicto de retener es aquel “... destinado a proteger la posesión actual como hecho, o el hecho de la posesión contra las perturbaciones que la dañan, consistentes en actos que no significan privación de ella al poseedor...”.

Para De los Mozos, el interdicto de retener “... se entabla con el objeto de conservar y mantener la posesión de una cosa cuando su titular es inquietado y perturbado en ella por un tercero, pero sin llegar a ser despojado.”

De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, el interdicto de retener es aquel que procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión (art. 606 –primer párrafo- del C.P.C.), consistiendo la pretensión -dependiendo del caso de que se trate- en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado o, genéricamente, en el cese de los actos de perturbación (art. 606 -segundo párrafo del C.P.C.). Puntualizamos que las pretensiones de suspensión de la continuación de la obra y de destrucción de lo edificado son susceptibles de acumulación (art. 606 -segundo párrafo- del C.P.C.).

Las hipótesis a que se refieren los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa contemplados en la doctrina y en la legislación comparada son consideradas legalmente como elementos configurantes del interdicto de retener, conforme se desprende de la parte inicial del segundo párrafo del artículo 606 del Código Procesal Civil, la cual establece que la perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso.

Procedencia

Según Puig Brutau, “el interdicto de retener procede cuando el que se halla en la posesión o tenencia de una cosa ha sido perturbado en ella ‘por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle’...”.

A criterio de Papaño, Kiper, Dillon y Causse, “... para la procedencia de este interdicto (de retener) se requieren las siguientes condiciones: 1) Que quien lo intentare se halle en la actual posesión o tenencia de una cosa, mueble o inmueble (...). 2) Que alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en ellas mediante actos materiales...”

Se infiere del Código Procesal Civil que para la procedencia del interdicto de retener es menester, principalmente:

Que el poseedor sea perturbado en su posesión (art. 606 -primer párrafodel C.P.C.).

Que en la demanda correspondiente se exprese los hechos (perturbatorios) en que consiste el agravio y la época en que se realizaron (art. 600 –primer párrafo- del C.P.C.).

Que se acredite la posesión y el acto perturbatorio (así como la época en que éste tuvo lugar). Ello de conformidad con el último párrafo del artículo 600 del Código Procesal Civil.

Que el bien en cuestión (cuya posesión se alega es perturbada) sea un inmueble o un bien mueble inscrito, pero no de uso público; o que la posesión que se perturba corresponda a una servidumbre aparente (art. 599 del C.P.C.).

Que no haya transcurrido un año de iniciado el hecho en que se fundamenta la demanda, porque si no prescribe la pretensión interdictal (art. 601 del C.P.C.).

Puntualizamos que, para la procedencia del interdicto de retener, el hecho en qué consiste la presunta perturbación de la posesión no debe estar autorizado legalmente (como, por ejemplo, cuando se trata de la servidumbre de paso) o fundarse en una resolución judicial o administrativa expedida en un procedimiento regular.

Legitimidad activa

Al respecto, la primera parte del artículo 921 del Código Civil preceptúa que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos (como el de retener, por ejemplo).

Legitimidad pasiva

En lo que atañe a la legitimidad pasiva en el interdicto de retener, la última parte del artículo 921 del Código Civil prescribe que si la posesión es de más de un año puede rechazar -el poseedor- los interdictos que se promuevan contra él.

La prueba en el interdicto de retener

En relación a la prueba en el interdicto de retener, cabe indicar que se desprende de nuestro ordenamiento procesal lo siguiente:

Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesión y el acto perturbatorio o su ausencia (último párrafo del art. 600 del C.P.C.).

Debe acreditarse la época en que se realizaron los hechos (perturbatorios) en qué consiste el agravio (por cuanto, al ser ella expresada en la demanda, hace surgir la carga de la prueba, que corresponderá, en el caso particular, al accionante), cuestión importante a fin de determinar si la pretensión interdictal ha prescrito o no, pues, recuérdese, ello ocurre al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda (arts. 600 –primer párrafo- y 601 del C.P.C.).

Admitida la demanda, el Juez ordenará, en decisión inimpugnable, se practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado (último párrafo del art. 606 del C.P.C.).

Medidas cautelares en el interdicto de retener

En lo concerniente a las medidas cautelares en el interdicto de retener, debe tenerse presente lo dispuesto en los preceptos legales que se citan a continuación.

Artículo 956 del Código Civil (que trata sobre las acciones por obra que amenaza ruina): “Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legítimo interés puede pedir la reparación, la demolición o la adopción de medidas preventivas”.

Artículo 682 del Código Procesal Civil (referido a la medida innovativa): “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”.

Artículo 684 del Código Procesal Civil (que versa sobre la cautela posesoria): “Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante, puede el Juez disponer la paralización de los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad”.

Artículo 687 del Código Procesal Civil (que trata sobre la prohibición de innovar): “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”.

Sentencia y efectos del interdicto de retener

Por disposición del artículo 607 del Código Procesal Civil, declarada fundada la demanda (sobre interdicto de retener), el Juez ordenará que cesen los actos perturbatorios y lo que corresponda de acuerdo al segundo párrafo del artículo 606 de dicho cuerpo de leyes (vale decir, la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado), además del pago de los frutos y de la indemnización, de ser el caso (siempre y cuando estas dos últimas pretensiones -o alguna de ellas- se hayan acumulado a la pretensión interdictal).

Jurisprudencia casatoria relacionada con el interdicto de retener

“... El interdicto de retener, denominado por la doctrina también acción de mantenimiento, presupone la molestia o turbación de hecho o de derecho al ejercicio de la posesión; es decir, uno o más actos que atenten contra la posesión perturbándola materialmente o impliquen negación del derecho a la misma...” (Casación Nro. 399-2005 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-03-2006, págs. 15868-15869).

“... El interdicto de retener es una acción de defensa posesoria que busca que el accionante no sea perturbado en su posesión, esto es, en su normal ejercicio...” (Casación Nro. 3425-2006 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-12-2006, págs. 18200-18201).

B. EL INTERDICTO DE RECOBRAR

Concepto

Para Esteves Saguí, los interdictos recuperatorios “... son aquellos remedios breves y sumarios que acuerda la ley al que ha sido despojado de la posesión en que quieta y tranquilamente se hallase; ya sea por obra del simple particular, ya por las justicias mismas y tribunales, pero sin haber sido citado, oído y vencido el despojado...”.

En palabras de Lino Palacio, “... el interdicto de recobrar es la pretensión procesal en cuya virtud el poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble del cual ha sido total o parcialmente despojado requiere judicialmente que se le restituya la posesión o la tenencia perdidas.”

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, el interdicto de recobrar es aquel que procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo (regular, pues si en dicho proceso el desposeído no hubiera sido emplazado o citado, entonces, podrá interponer interdicto de recobrar, siguiéndose, para tal efecto, el procedimiento especial a que se contrae el art. 605 del C.P.C.), y siempre que el despojo no ocurriera en ejercicio del derecho (de defensa posesoria extrajudicial) contenido en el artículo 920 del Código Civil. Ello se colige del artículo 603 del Código Procesal Civil.

Procedencia

Se desprende del Código Procesal Civil que para la procedencia del interdicto de recobrar es menester, principalmente:

Que el poseedor sea despojado de su posesión (art. 603 -primer párrafo del C.P.C.).+

Que en el despojo de la posesión no haya mediado proceso previo (regular, pues si en dicho proceso el desposeído no hubiera sido emplazado o citado, entonces, podrá interponer interdicto de recobrar, siguiéndose, para tal efecto, el procedimiento especial a que se contrae el art. 605 del C.P.C.). Ello conforme al primer párrafo del artículo 603 del Código Procesal Civil.

Que, con arreglo a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 603 del Código Procesal Civil, el despojo no haya ocurrido en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del Código Civil, referido a la defensa posesoria extrajudicial.

Que en la demanda correspondiente se exprese los hechos (desposesorios) en que consiste el agravio y la época en que se realizaron (art. 600 –primer párrafo- del C.P.C.).

Que se acredite la posesión y el acto desposesorio (así como la época en que éste tuvo lugar). Ello de conformidad con el último párrafo del artículo 600 del Código Procesal Civil.

Que el bien en cuestión (cuya posesión ha sido despojada) sea un inmueble o un bien mueble inscrito, pero no de uso público (art. 599 –primer párrafo- del C.P.C.).

Que no haya transcurrido un año de iniciado el hecho en que se fundamenta la demanda, porque sino prescribe la pretensión interdictal (art. 601 del C.P.C.).

Legitimidad activa

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 598 del Código Procesal Civil, que versa sobre la legitimidad activa en los interdictos en general, todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos (como el de recobrar, circunscribiéndonos al proceso que ahora nos ocupa). Dicho numeral es concordante con el artículo 921 del Código Civil, el cual en su parte inicial establece que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos (como el de recobrar, por ejemplo).

Legitimidad pasiva

Barbero dice que en la acción de reintegración o de despojo (léase interdicto de recobrar), “... legitimado pasivo es el autor del despojo, con tal de que en él se revele (un animus spoliandi), y también el tercero a quien haya pasado la posesión por adquisición a título particular hecha con conocimiento del despojo ocurrido (...), y mucho más el sucesor universal del autor del despojo -por continuación de la posesión, aunque no sepa del mencionado despojo (mientras que el sucesor universal del adquirente a título particular sólo podrá ser demandado a condición de que se pudiera demandar a su causante)...”

En lo relativo a la legitimidad pasiva en el interdicto de recobrar, cabe indicar que la última parte del artículo 921 del Código Civil prescribe que si la posesión es de más de un año puede rechazar -el poseedor- los interdictos que se promuevan contra él.

La prueba en el interdicto de recobrar

En relación a la prueba en el interdicto de recobrar, se desprende de nuestro ordenamiento procesal lo siguiente:

Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesión y el acto desposesorio o su ausencia (último párrafo del art. 600 del C.P.C.).

Debe acreditarse la época en se realizaron los hechos (desposesorios) en que consiste el agravio (por cuanto, al ser ella expresada en la demanda, hace surgir la carga de la prueba, que corresponderá, en el caso particular, al accionante), cuestión importante a fin de determinar si la pretensión interdictal ha prescrito o no, pues, recuérdese, ello ocurre al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda (arts. 600 -primer párrafo- y 601 del C.P.C.).

Medidas cautelares en el interdicto de recobrar

El Código Procesal Civil, en su artículo 681, dispone como medida (cautelar) temporal sobre el fondo la devolución del bien en el despojo. Dicho numeral establece, pues, que “en el interdicto de recobrar, procede la ejecución anticipada de la decisión final cuando el demandante acredite verosímilmente el despojo y su derecho a la restitución pretendida”. El indicado precepto legal guarda concordancia con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 603 del Código Procesal Civil, según el cual, procede a pedido de parte la solicitud de posesión provisoria del bien (materia de interdicto de recobrar) una vez que haya sido admitida la demanda, la que se sujeta a los requisitos y trámites de la medida cautelar.

Sentencia y efectos del interdicto de recobrar

Por disposición del artículo 604 del Código Procesal Civil, declarada fundada la demanda (sobre interdicto de recobrar), el Juez ordenará se reponga al demandante en el derecho de posesión del que fue privado y, en su caso, el pago de los frutos y de la indemnización que corresponda (siempre que estas dos últimas pretensiones -o alguna de ellas- se hayan acumulado a la demanda interdictal: art. 602 del C.P.C.).

Procedimiento especial del interdicto de recobrar en caso de despojo judicial

El procedimiento especial del interdicto de recobrar en caso de despojo judicial se encuentra regulado en el artículo 605 del Código Procesal Civil en estos términos:

“El tercero desposeído como consecuencia de la ejecución de una orden judicial expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer interdicto de recobrar. El tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el Juez que la expidió solicitando la restitución. Si el Juez estima procedente el pedido accederá inmediatamente a él. En caso contrario, lo rechazará, quedando expedito el derecho del tercero para hacerlo valer en otro proceso”.

Jurisprudencia casatoria relacionada con el interdicto de recobrar

1. Jurisprudencia casatoria relacionada con aspectos generales sobre el interdicto de recobrar:

“... El interdicto de recobrar, también llamado interdicto de despojo, de acuerdo a su naturaleza jurídica, puede ser definido como el mecanismo de defensa de la posesión a través del cual se procura la restitución posesoria, esto es, se orienta a reconocer el hecho de la posesión y el hecho del despojo...” (Casación Nro. 1832-2002 / Cañete, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-02-2003, pág. 10044).

“... El interdicto de recobrar supone que el poseedor ha sido despojado, privado de su posesión...” (Casación Nro. 3425-2006 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-12-2006, págs. 18200-18201).

2. Jurisprudencia casatoria relacionada con el procedimiento especial del interdicto de recobrar en caso de despojo judicial:

“... Si el recurrente [...] consideró que fue desposeído como consecuencia de la ejecución de la orden judicial de lanzamiento [...] expedida en el proceso judicial en que no ha sido parte[,] [...] vale decir no ha sido emplazado o citado, ha debido interponer la acción de interdicto de recobrar conforme a lo previsto en el primer párrafo del artículo seiscientos cinco del Código anotado [C.P.C.]; o en todo caso, si consideró tener la condición de tercero perjudicado con la orden judicial debió acudir ante el juez que la expidió solicitando la restitución del bien conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo seiscientos cinco del Código citado [C.P.C.]. [...] los demandados al haberse introducido en el inmueble por las vías de hecho, sin tener en cuenta lo establecido en el artículo seiscientos cinco del Código Procesal anotado [C.P.C.], han incurrido en el supuesto de despojo contra el accionante [...], quien estaba en posesión del predio en virtud de la ministración de posesión que se le confirió en el acto del lanzamiento [...] por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo seiscientos tres del Código Civil [sic -en realidad es el art. 603 del C.P.C.-] resulta fundada la acción de interdicto de recobrar, consecuentemente no resulta de aplicación el artículo novecientos veinte del Código Civil al presente caso...” (Casación Nro. 1930-99 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-05-2002, pág. 8694).

Bibliografía:

• MANUAL DEL PROCESO CIVIL, tomo II - División de Estudios de Gaceta Jurídica

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