OPERACIONES FINANCIERAS - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
ANDRÉS CUSI ARREDONDO
CONCEPTO:
En primer lugar, por contrato bancario debemos definir a los acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema financiero con sus clientes y usuarios con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediación financiera, constituyendo estas su sustento jurídico y la forma que adopta.
Las partes intervienen en el contrato son la institución financiera y el cliente, que puede ser persona natural o jurídica. Los contratantes expresan su consentimiento en forma distinta a la tradicional atendiendo a la agilidad del negocio jurídico financiero, es decir, sin tratativas previas, expresando su conformidad o no a las cláusulas predeterminadas por el banco, bajo la modalidad de contratos de adhesión.
La prestación materia de la obligación derivada del contrato puede ser una operación activa, pasiva o neutra.
Ø En las operaciones activas, el banco se convierte en acreedor público en razón de las colocaciones que él hizo con su capital y especialmente con los recursos captados, transacciones que son registradas en el activo contable del banco.
Ø En las operaciones pasivas, el cliente concede el crédito, el banco capta recursos del público frente al cual queda como deudor u obligado, registrándose tales operaciones en su pasivo, estando obligado a devolver el capital más los intereses devengados.
Ø En las operaciones neutras, el banco realiza negocios que no representan concesiones de crédito, que conlleva a menor riesgo y la obtención de grandes utilidades sin pérdida.
También puede realizar por cuenta propia, o de terceros, inversiones dentro del país (adquisición de acciones inscritas en bolsa) o fuera del país (acciones de bancos o financieras).
Como sostienen los tratadistas Sergio Rodríguez Azuero; Mario Bauche García; Diego y Carlos Gilberto Villegas, en sus obras "Contratos Bancarios, Operaciones Bancarias Y el Crédito bancario”, respectivamente estos contratos tienen como notas propias ser masivos, por agresión, de reserva y confidencialidad, con deber de información al cliente; atípicos, innominados, guardando relación con la estructura económica, la internacionalización y liberalización financiera, aplicándose subsidiariamente los usos y costumbres mercantiles. Exigen suficientes garantías y están sujetos a criterio de clasificación del riesgo.
MODELOS JURÍDICOS INDISPENSABLES DE LA EMPRESA BANCARIA:
Desde la época romana se han mantenido operaciones esenciales y desarrollando otras modernas indispensables para el ejercicio de la empresa bancaria de nuestro tiempo, basándose en los siguientes principios:
- Las relaciones jurídicas entre el banco y el cliente se sustentan en un acuerdo inicial, que generalmente se exterioriza por la apertura de una cuenta corriente.
- El banco se reserva, además un derecho de compensación que excede los límites de la compensación legal.
- El banco tiene derecho a cobrar intereses en las operaciones activas y la obligación de abonar los en las operaciones pasivas.
- El banco con independencia de los intereses, tiene derecho a percibir como comisión una suma fija o porcentual por los servicios que realice por encargo del cliente.
- El banco tiene un deber de lealtad y vigencia respecto a los informes y consejos que facilite al cliente.
- El banco tiene la obligación de guardar secretos sobre las operaciones que el cliente le confía.
Actualmente la banca ha ampliado significativamente su actividad con la prestación de nuevos servicios, como consecuencia de la celeridad de los negocios jurídicos y el tráfico comercial, motivando la aparición del los siguientes contratos:
ü Underwrting
Es el contrato consensual, bilateral, oneroso, no formal, atípico celebrado entre una entidad o intermediario financiero denominado underwriter y una entidad, institución o sociedad emisora de valores mobiliarios, por el cual la primera se obliga a prefinanciar a la segunda, parcial o totalmente, los recursos que se obtendrían como resultado de la colocación de dichos valores en el mercado, comprometiéndose a ello, garantizando su total o parcial suscripción por parte de los inversionistas dentro de un plazo predeterminado bajo el compromiso de adquirir afirme el saldo de los valores no colocados al término del plazo del contrato.
Constituye una nueva técnica bancaria cuyo vínculo unificante consiste en la financiación y servicios complementarios de asesoramiento que obtiene una de las partes.
ü Factoring
Es un contrato de ejecución continuada, es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, por adhesión, por el cual la entidad financiera se obliga frente a una empresa a adquirirle todos los créditos que se originen normalmente y de una manera constante en su negocio por venta de mercadería durante un período de tiempo expresamente convenido, pero pudiendo reservarse la facultad de seleccionar esos créditos y abonar por los mismos un precio fijado mediante una proporción establecida sobre su importe y a prestar determinado servicios como información, asesoría legal y contabilidad.
Permite al cliente obtener recursos líquidos, inmediatos y servicios complementarios a la financiación propiamente dicha, que pueden ser necesarios para racionalizar la empresa o modernizarla.
ü Leasing
Denominado también arrendamiento financiero, es un contrato que tiene por objeto brindar financiamiento a mediano y largo plazo, permitiendo que el cliente aquí era un bien de capital que han seleccionado y que le facilite su utilización por un período de tiempo a cambio de sumas por alquiler y gastos de mantenimiento.
El término leasing deriva de la locución to lease, alquilar. Alquiler con opción a comprar, adquirir el bien que le indique el cliente, para alquilárselo luego, o alquilárselo directamente al fabricante.
A continuación enumeraremos alguna de las modalidades de este contrato:
a) Leasing financiero: el banco o financiera compra bienes de equipo y los pone a disposición de los clientes en arrendamiento.
b) Leasing operacional: el fabricante o importador de los bienes dados a alquiler, efectúa una locación revocable dentro de cierto período de alquiler, mediando un preaviso.
c) Sale and lease back: el propietario vende un inmueble a una financiera y luego ésta vuelve a alquilarlo y venderlo al fabricante que era el primer cliente.
d) Lease and purchase: implica alquilar y comprar. El fabricante con sede en material que se alquila a una empresa.
ü Forfaiting
Es una operación financiera por el cual un banco u otra institución financiera descuenta, compra un documento comercial a un valor nominal menos la tasa de interés, sin recurso contra el vendedor o cualquier tenedor del documento excepto el liberador. El objetivo es trasladar el riesgo del fracaso crediticio, inclusive la responsabilidad de honrar la deuda forfaiter.
Recibe el vendedor el valor descontado, a cambio de un crédito a honrar por el banco en el futuro.
- Características: literalidad, abstracción, autonomía propia. A diferencia del factoring. se celebra respecto de una operación determinada, no de toda la actividad y principalmente en los mercados financieros internacionales por ejemplo, un exportador que quiere vender una fábrica y equipo en dos o tres años, utilizar los servicios del forfaiter y lo hace participar contractualmente. Los títulos se transfieren al forfaiter en propiedad para el cobro.
ü Fideicomiso
Este contrato encuentra sus antecedentes históricos, como sostienen los tratadistas Carlos Gilberto Villegas, Sergio Rodríguez Azuero, Mario Alberto Carregal y Rodolfo Batiza en el fideicomissum y en el pactum fiduciae del derecho romano, así como en el trust y el equity del sistema jurídico anglosajón.
- Naturaleza Jurídica: pertenece a la categoría de los llamados negocios jurídicos fiduciarios o de confianza, que permiten la transferencia de un bien a una persona, a fin de que la destine a un fin lícito determinado en su beneficio, en el de un tercero o como garantía crediticia. Los bienes dados en el fideicomiso constituyen un patrimonio de afectación, plenamente autónomo, que permite la realización del objeto del contrato.
- Partes: fideicomitente o constituyente del fideicomiso; fiduciario o la persona encargada de cumplir el encargo contenido en el fideicomiso; el fideicomisario o beneficiario del fideicomiso.
- Características: mediante este contrato, el banco brinda al cliente servicios de administración, gestión e inversión.
- Clases: De Inversión, el fideicomitente entrega al fiduciario una suma determinada de dinero para que éste efectúe determinadas inversiones con el pago de las rentas correspondientes. De Administración, el fideicomitente transfiere determinados bienes al fiduciario para que éste los administre y destine las rentas obtenidas a una determinada finalidad establecida expresamente. De Garantía, transferencia de un bien del fideicomitente al fiduciario para qué lo afecte como garantía de una deuda con un tercero.
Estimamos que la existencia de nuevas figuras contractuales modernas amplía las alternativas negociables que en ejercicio de la libertad de contratación puedan emplear las partes, contribuyendo decididamente a la inversión y circulación de la riqueza.
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Datos personales
- Andres Eduardo Cusi
- ■ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega | Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima | Abogado en el Estudio Jurídico Cusi Abogados & Asociados | Conciliador Extrajudicial especializado en Civil y Familia por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | Director en el Centro de Conciliación Extrajudicial Cusi & Soluciones
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1 comentarios:
dejo este pequeño material, muy recomendable
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