LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS [MARC] - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
LOS
MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (MARC)
Los MARC hacen referencia a
una amplia gama de mecanismos y procesos destinados a ayudar a las personas en
la solución de sus controversias o conflictos. Estos mecanismos alternativos no
tienen la intención de suplantar la justicia ordinaria; lo que realmente
persigue es complementarla.
Los MARC proveen de la
oportunidad de resolver los conflictos de una manera creativa y efectiva,
encontrando el procedimiento que mejor se adapte a cada disputa.
Lentitud y politización en
la Administración de Justicia, falta de legitimidad democrática del Poder
Judicial, el modelo de juez ideal, y la interrogante acerca de si la decisión
judicial es la respuesta correcta, son las posibles causas que provocan el mal
funcionamiento de la Administración Justicia.
Ante estos problemas existen
mecanismos alternativos de resolución de controversias que podrían contribuir a
disminuir el volumen de trabajo de la jurisdicción ordinaria y proporcionarán
un mayor nivel de satisfacción al ciudadano en la solución de sus conflictos.
La negociación, la
conciliación, el arbitraje y la mediación son formas alternativas que
contribuyen a salvar algunos de los inconvenientes que presentan las decisiones
judiciales sin que eso suponga dejar de reconocer el papel que el Poder
Judicial en un Estado social y democrático de derecho, la intención es sólo
descargar todas las culpas del deficiente funcionamiento de la Administración
de Justicia sobre el Poder Judicial.
A nivel mundial, la situación
de crisis de la administración de justicia ha conducido a la búsqueda de
métodos alternativos y a la intervención jurisdiccional en la solución de los
conflictos entre los particulares. En la búsqueda queda de un mejor acceso a la
justicia, se ha insistido en la necesidad de impulsar estas alternativas como
soporte de los medios jurisdiccionales, a los fines de disminuir el número de
los litigios a los que se enfrentan muchas instituciones encargadas de
administrar justicia.
La crisis por la que atraviesa
el sistema estatal de administración de justicia y la consiguiente crisis que
ella proyecta hacia los abogados, son datos objetivos de la realidad, de los
que no conviene apartarse si se pretende enfocar la problemática con seriedad.
Los abogados no sólo conocen
los innumerables hechos puntuales a través de los cuales se manifiesta esa
crisis, sino que padecen cotidianamente sus efectos. Por ello nos limitaremos a
formular apenas algunas reflexiones, con el ánimo de brindar puntos de vista y
con la aspiración de ayudar a comprender la realidad que nos toca vivir y a
buscar el modo de hacerla más promisoria.
El sistema que el Estado
provea para dirimir los conflictos está en un estado de virtual paralización,
producto de la morosidad en la resolución de las causas. Pero quizás eso no sea
lo peor, ya que por añadidura, se está verificando una alarmante degradación en
la calidad de las sentencias. Son crecientes los casos de arbitrariedades y de
resoluciones que carecen de una mínima fundamentación lógica, convirtiendo al
servicio de justicia en una verdadera legalización de la injusticia.
Esta situación genera en la
población un sentimiento de profundo descreimiento hacia las instituciones que
la República provee para administrar justicia. El sistema no sólo es lento, ha
dejado de ser confiable. Ya no se cree de él, y hasta los mismos abogados se
encuentran impotentes para explicar a sus clientes por qué en la justicia el
razonamiento se basa en una lógica diferente que la del resto de la gente.
Pero un tratamiento serio
del tema exige también una sincera autocrítica. Los abogados tenemos grandes
porciones de culpa y de responsabilidad en este desquicio; sería de necios
pretender disimularlas con argumentos retóricos. El sistema judicial no hubiese
podido jamás llegar a este nivel de deterioro si no hubiese contado con la
pasividad y la falta de imaginación cuando no la directa colaboración de los
abogados.
Los abogados somos muchas
veces los verdaderos gestores de procesos insustanciales, argucias procesales,
apego a defensas meramente formales y toda clase de artimañas para entorpecer
la de por sí lenta e ineficiente labor de los tribunales. Amparados en que
nuestra función es abogar por los intereses de nuestros clientes, no trepidamos
en recurrir a toda clase de subterfugios.
Obviamente, no estamos aquí
propiciando que el abogado subvierta su rol natural y necesariamente parcial, y
se transforme en un defensor del sistema por encima de los intereses de su
cliente. Lo que decimos es que en el cumplimiento de esa misión, los abogados
solemos excedernos y son precisamente esos excesos lo que configuran la actitud
que criticamos, por cuanto constituyen una desviación de los fines mismos de la
abogacía.
Los abogados tenemos
internalizada la cultura del litigio judicial como el remedio natural para
solucionar una controversia. Nuestra culpa en ello es no habernos preparado
para cambiar esa cultura. No hemos advertido la necesidad de modificar los
hábitos, no lo hemos propuesto como una de las posibles salidas alternativas,
ni hemos creado las condiciones para que ese cambio se produzca.
Los abogados deberíamos
liderar este proceso de transformación, antes que ser pasivos testigos a la
espera de que alguien lo impulsará. Por ello, consideramos importante ofrecer
algunas líneas básicas sobre este tema de nuestra preparación para actuar en
ese campo.
1. La utilización de sistemas alternativos
de resolución de conflictos como parte del cambio que se necesita.
El problema de la
administración de justicia reviste una complejidad mucho mayor que la
simplificamos en esta parte del capítulo, ya que nos hemos ocupado, solamente
de algunos aspectos puntuales, sin pretender que ello sea un exhaustivo estudio
de las causas del problema.
Se ha señalado que para
abordar esta complejidad impide concebir una solución unilateral o basada
exclusivamente en un aspecto parcial. Para tener mayores probabilidades de
éxito en el emprendimiento, nos parece necesario que se abordan simultáneamente
dos cursos de acción.
- Modernizar y mejorar el aparato
jurisdiccional, dotándolo de una infraestructura edilicia, tecnológica,
normativa y funcional acorde con su importancia, pero también procurando un
cambio de las prácticas procesales y de mentalidad en la <<función de
juzgar>>.
-
Paralelamente, generar modelos alternativos
que permitan descomprimir la justicia.
Obviamente nuestro análisis
está circunscrito a esta segunda línea de acción.
La mayor utilización de
fórmulas auto compositivas, tales como la negociación cooperativa con la
mediación, o heterocompositivas, como el arbitraje, como medios alternativos de
solución de controversias, pueden contribuir a descongestionar los tribunales
de justicia aliviando la sobrecarga que hoy padecen. En la medida en que con
ello pueda lograrse una sensible disminución de causas tramitadas en sede
judicial, la directa y personal atención del juez evitará la gran delegación de
funciones haciendo realidad el principio de la inmediación, ganándose en
rapidez y en calidad.
Para que ese mayor
desarrollo fuese posible y exitoso es necesario generar un profundo cambio de
mentalidad y de cultura en los operadores jurídicos en especial en los
abogados. Debemos tomar conciencia de que el pleito judicial es el último
recurso - no el primero y casi único que hoy se conoce - reservándose la
instancia judicial para resolver el conflicto en aquellos casos que revisten
trascendencia social, o en los que no fuese posible arribar a una conciliación
(sea directa, o asistida a través de la mediación), ni siquiera acuerdos mínimos
que hagan viable el arbitraje.
Los medios autocompositivos
deberían actuar como filtros que retengan todas aquellas situaciones litigiosas
en las que pueda lograrse una solución a partir de la voluntad de las partes.
El arbitraje podrá a su vez retener aquellos casos en que, no siendo posible un
acuerdo, exista al menos un grado de entendimiento mínimo que les permita
convenir el sometimiento de las diferencias a juicio de árbitros. La justicia
ordinaria quedará como el reducto final, reservado para los conflictos que no
admite soluciones total o parcialmente consensuadas.
Si ese cambio cultural se ve
complementado con modificaciones estructurales al procedimiento judicial, con
una concientización del rol de los jueces en el proceso, y con soluciones
definitivas a los crónicos problemas de infraestructura y recursos del poder
Judicial, el servicio podría mejorar sensiblemente.
2. Definición básica de los Métodos
Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC)
Se podría decir que son
todos aquellos medios por los cuales se pretende dar solución a intereses
contrapuestos (conflictos).
¿Qué
es un conflicto?
Viene de la voz latina
"conflictos" que deriva del verbo "confluyere"
(combatieron, luchar, pelear, etc.). Se puede definir como toda circunstancia
en la cual dos o más personas perciben tener intereses mutuamente
incompatibles, ya sea total o parcial contrapuestos y excluyentes, generando un
contexto confrontativo de permanente oposición.
¿Por
qué surgen los conflictos?
Existen varias razones, pero
entre las más importantes podemos destacar las siguientes:
-
Los hechos; el conflicto surge por un
desacuerdo "sobre lo que es". Es decir, las partes tiene una
percepción distinta de la realidad.
-
Los recursos básicos; el conflicto provienen
del desacuerdo sobre la "distribución" de ciertos recursos escasos.
-
La necesidad; desacuerdos relacionados
"a qué debe satisfacerse o respetarse" para que cualquier persona o
grupo social pueda desarrollarse plenamente.
-
Los valores; basados en las diferencias en
cuanto a lo que "debería ser" como factor determinante de una
decisión política, de una relación o de alguna otra fuente de conflicto.
-
La relación; surgimientos de desacuerdos y
conflictos producto de emociones y percepciones negativas o equivocadas.
-
La estructura; el conflicto surge por
"el modo como se ha conformado la estructura" dentro de la cual
interactúan los actores en conflicto, fomentando desigualdad, asimetría de
poderes, falta de equidad, etc.
¿ Cómo se pueden resolver esos
conflictos?
Negociación.-
La
palabra negociación proviene del latín "negotiatio" que significa
acción y efecto de negociar. Es un proceso encaminado a resolver problemas en
la cual dos o más personas examinan voluntariamente sus discrepancias e
intentan alcanzar una decisión conjunta sobre lo que les afecta a ambos. Puede
dar por resultado una transacción sin la ayuda de un tercero; es la
concertación de voluntades de las partes.
La
negociación es una institución que preside establecer una relación más deseable
para ambas partes a través del intercambio y compromiso de derechos, sean éstos
legales, económicos o psicológicos; siendo sus objetivos más importantes:
lograr un orden de relaciones donde antes no existían y/o modificar un conjunto
de relaciones existentes por otras más convenientes para una de las partes o
para ambas.
Mediación.-
Mecanismo
en el cual interviene un tercero que ayuda a las partes para arribar a una
solución pero sin proponer fórmulas de solución. El papel del tercero, es
mejorar la comunicación entre las partes para que estas precisen con claridad
el conflicto, descubran sus intereses y generen opciones para hacer realizable
un acuerdo satisfactorio. El mediador es una persona neutral que no tiene
interés personal en el resultado por lo que la suspicacia y la desconfianza se
reducen al mínimo.
Conciliación.-
Es
un medio alternativo y extrajudicial que evita que las partes tengan como única
opción el proceso judicial, brindándoles la ventaja de encontrar una solución
en forma rápida, eficaz y económica. Es un proceso de negociación asistida por
un tercero denominado "Conciliador", que ayuda a que las partes
encuentren una solución consensual que satisfaga sus intereses; teniéndose en
cuenta que la solución final siempre será de las mismas partes. Es un acto
jurídico por medio del cual las partes buscan solucionar sus conflictos, con la
ayuda de un tercero que da fórmulas o propuestas conciliatorias, dentro de una
audiencia de conciliación, cuyos acuerdos era reflejado en un acta de
conciliación. El acuerdo equivale a un "título de ejecución"; por
dicho título, cualquiera de las partes puede exigir, ante el órgano
jurisdiccional correspondiente, el cumplimiento de lo convenido (ver el
artículo 173º y siguientes del Código Procesal Civil).
Arbitraje.-
Método
de resolver extrajudicialmente controversias en virtud del cual las partes
acuerdan (convenio arbitral) someter la solución de determinados conflictos que
hayan surgido o puedan surgir entre ellos respecto de una determinada relación
jurídica, a la decisión (laudo arbitral) de uno o varios terceros (árbitros)
ajeno(s) a las partes y no integrado en un órgano judicial estatal. El
arbitraje puede ser voluntario (las partes acuerdan libremente someterse al
arbitraje) u obligatorio (las partes están obligadas por el imperio de las normas
legales en determinadas circunstancias).
3. Los abogados y los métodos alternativos
(MARC)
Pese a las innegables
ventajas que los medios alternativos reportan para todos los interesados, lo
cierto es que en la actualidad hoy no son mayormente utilizados. Los abogados
no aconsejamos la utilización de otros mecanismos de resolución de conflictos,
y por tanto los llevamos a dirimir en tribunales, siguiendo con la rutina
aprendida.
Distinguidos autores han
tratado de hallar las explicaciones para este fenómeno, con especial referencia
al arbitraje. Así se ha mencionado que una de las razones está dada por la
inercia de los abogados, que al haber ganado familiaridad y dominio de los
ritos procesales, no tienen deseo ni interés en modificarlos, ya que ello les
significaría reiniciar el aprendizaje.
También parece influir el
temor a lo desconocido, desde que pocos conocen en profundidad el significado
de los medios alternativos. En particular en el arbitraje, este desconocimiento
genera la creencia de que una sentencia judicial tiene más valor que un laudo
arbitral, al que muchos ven como un título provisorio que requieren validación
judicial posterior.
Por otro lado, también se ha
insinuado que el rechazo del abogado "se hace fuerte, casi intuitivamente
a raíz de que el discurso sobre el arbitraje trasunta una mentalidad de una
clase media alta, académica e ideológica, por su énfasis en los valores
individuales, soberanía del mercado, el interés gravitante en lo económico, y
una suerte de distanciamiento con la realidad social y los verdaderos problemas
cotidianos de la gente. En pocas palabras, como elitista y al servicio de
cierta prudencia que no es en la que se mueve la generalidad".
Además, los abogados temen
que el arbitraje no llegue a superar en seguridad, imparcialidad y confianza a
lo que transmite la justicia ordinaria; también temen que con ello los clientes
puedan fugarse del consejo y asistencia que ello les está brindando, y ser
captados por los árbitros; y dudan asimismo del genuino costo del arbitraje, el
que ven como más oneroso que el litigio judicial.
Conscientes de que muchos de
los temores explicitados pueden ser justificados, no propiciamos el descarte de
la vía judicial y la adopción sin reparos de alguno de los sistemas
alternativos. Es obvio que ninguno de todos estos sistemas es perfecto, ni válido
para cualquier caso. Nuestra pretensión es más realista: que ante un conflicto,
se analice cuál de todas las vías posibles resulta más conveniente; que si la
decisión final es someterlo a los jueces ordinarios, haya sido tomada por la
convicción de que es el mejor camino, luego de examinar otras posibilidades
alternativas y no basada en la inercia o la ignorancia.
Así como los médicos deben
analizar y considerar las posibles acciones terapéuticas antes de aconsejar al
paciente la intervención quirúrgica, es preciso que los abogados contemplemos
la existencia de otros medios de solución del conflicto que se nos presente, y
eventualmente aconsejamos a clientes - si lo consideramos más eficaz la
utilización de alguno de ellos en lugar de recurrir directamente a demandar en
los tribunales ordinarios.
Es necesario que nos
preparemos para operar bajo premisas diferentes; que profundicemos el estudio
del tema y, en la medida en que nos convenzamos de su utilidad, que aconsejamos
a nuestros clientes las formas posibles de solucionar un conflicto evitando
recurrir a los tribunales estatales.
Es necesario que el abogado
lleve a cabo de manera preferente e intensa una responsable labor de persuasión
respecto de la inconveniencia de promover acciones judiciales que es mucho más
conveniente para la paz social bajar los decibeles del litigio; que a esos
fines ha de encargarse una nueva mentalidad de devaluación del litigio
adversarial y privilegiar técnicas de solución de conflictos diferentes a la
sentencia judicial.
Bibliografía:
- Aníbal Torres Vasquez (Introducción al Derecho: Teoría general del Derecho)
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Datos personales
- Andres Eduardo Cusi
- ■ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega | Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima | Abogado en el Estudio Jurídico Cusi Abogados & Asociados | Conciliador Extrajudicial especializado en Civil y Familia por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | Director en el Centro de Conciliación Extrajudicial Cusi & Soluciones
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