PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN NORMATIVA - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
LOS
PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN NORMATIVA
A pesar de que todo
ordenamiento posee unidad y coherencia, ello no impide encontrar en él lagunas
legales que ocasionan problemas para la consecución de los fines y valores que
intenta alcanzar dentro de una comunidad.
Por muy minuciosas que
puedan ser sus normas, ningún ordenamiento jurídico puede prever o adelantar
solución a la pluralidad de casos que la realidad plantea.
La vida se renueva sin cesar
y nuevas necesidades se presenta, las cuales no caben dentro de la fórmula
rígida e inflexible de la ley, lo que es más notorio aún en momentos de
profundas transformaciones sociales.
La integración jurídica es
el procedimiento destinado a suplir, por vía jurisdiccional, las omisiones o
defectos en que pueda haber incurrido la legislación: (Jorge Hubner Gallo).
Cuando un funcionario
público llamado a resolver un asunto descubre que los métodos de interpretación
son impotentes para ofrecer una solución al problema legal, tiene el deber de
dejar de ser intérprete, para asumir un papel semejante al del legislador; de
no encontrar un precepto aplicable deberá hacer uso de los procedimientos que
la ciencia jurídica le brinda para cubrir las lagunas o vacíos legislativos. La
insuficiencia de la ley no puede relevarlo de la obligación que tiene de
resolver las controversias dentro del ámbito de sus atribuciones. (Máximo
Pacheco G).
La utilización de los
procesos de integración tiene carácter restrictivo en razón de que constituye
una excepción al principio según el cual las normas generales las crea Poder
Legislativo o, por delegación de éste, el Ejecutivo. Todo ordenamiento jurídico
ha de considerarse hermético y completo, esto es, sin lagunas, por lo que no
éstas sólo existen como vacíos legislativos (no jurídicos) que deberán ser
cubiertos por el operador del derecho.
1. LAS LAGUNAS LEGALES
Aluden a las hipótesis no
previstos por el legislador; a aquellos espacios vacíos que ha dejado en la ley
por olvido, imprevisión o imposibilidad de predeterminación. Es la ausencia de
regulación jurídica de determinadas situaciones objetivas.
Las lagunas son el resultado
de la existencia de deficiencias y efectos en la legislación. Las deficiencias
implican los vacíos propiamente dichos; expresan la inexistencia de una norma
para resolver un conflicto.
El origen de las lagunas
puede obedecer a las siguientes causas:
-
Cambio de los patrones culturales de una
sociedad.
-
Falta de previsión por parte del legislador.
-
Adelantos científicos o tecnológicos.
-
Ocio del legislador.
El juez o funcionario
administrativo, al momento de resolver una controversia, puede descubrir que
las reglas de interpretación son insuficientes para ofrecerle la pauta de
solución que busca.
2. CLASES DE LAGUNAS LEGALES
A.
Cuando
la norma sólo plantea una orientación genérica.
Aquí la norma se
circunscribe a señalar conceptos o criterios no determinados en sus
particularidades, las que deben ser investigadas en cada caso concreto. Es el
caso de la norma que hace referencia a la buena fe, los usos del tráfico, la
equidad.
B. Cuando hay falta de norma.
Esta situación se produce
cuando no se han podido prever las circunstancias y conductas posibles
derivadas del progreso social, científico y tecnológico. Por ejemplo, los casos
que reportan los medios de comunicación social sobre el "alquiler de
vientre".
En este ámbito se incluyen
las situaciones creadas por el denominado "ocio legislativo", cuando
no se expide el reglamento que debe completar a una ley.
C.
Cuando
dos normas, sin referencia alguna entre sí, se contradicen, con lo que se hacen
recíprocamente ineficaces.
Esta laguna, denominada
antinomia, se genera por la existencia de dos normas que simultáneamente
plantean consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, acontecimiento
o suceso. Cuando la antinomia es directa se resuelve mediante las reglas de
coherencia ya señaladas; cuando es indirecta (norma sin referencia alguna entre
sí) obliga a la integración jurídica.
Las situaciones de antinomia
indirecta, que obligan a una labor creativa al operador del derecho, se resumen
en tres casos:
-
Incompatibilidad entre una norma que manda
hacer algo y otra que lo prohíbe.
-
Incompatibilidad entre una norma que manda
hacer algo y otra que permite no hacerla.
- Incompatibilidad
entre una norma que prohíbe a ser algo y otra que permite hacerla.
D. Las contradicciones normativas.
Estas contradicciones pueden
ser clasificadas de la siguiente manera:
-
Contradicciones técnico-legales; surgen
cuando dos o más normas carecen de unidad en la definición y conceptualización
técnico-lógica. Es el caso de la denominación funcionario, para disciplinas
como el derecho penal, el derecho constitucional y el derecho administrativo.
- Contradicciones
de principio; surgen cuando dos o más normas plantean criterios rectores en
abierta contradicción con la armonía, racionalidad y sistematización de un
ordenamiento. Una norma reconoce el principio del indubio pro reo y otro, el
principio indibio pro societas.
3.
LOS
PROCESOS DE INTEGRACIÓN
Frente a un caso no previsto
en la norma por el legislador, adopta una de tres formas:
-
los principios generales del derecho,
-
la analogía, y
-
la equidad.
Los dos primeros están
previstos en los incisos 8º y 9º del artículo 139º de la Constitución. En
cuanto al equidad, es frecuente que el ordenamiento legal (es el caso de nuestro
Código Civil) haga invocación expresa de su utilización; más aún,
independientemente de esa mención, el operador del derecho, en ejercicio de su
poder discrecional dentro de la ley suele considerarla como criterio integrador
para un caso particular y concreto. Veamos cada uno de estos procesos de
integración.
A.
Los
principios generales del derecho
Etimológicamente el término
latino <<principium>> está
compuesto por la raíz derivada de pris, que significa <<lo antiguo>> y <<lo
valioso>> y de la raíz cp que aparece en el verbo capere –tomar– y en
el sustantivo caput –cabeza–(Sánchez de la Torre, 1993,p. 17). Tienen,
entonces, un sentido histórico (<<lo
antiguo>>) y un sentido ontológico (<<cabeza>>).
Según el Diccionario de la
Real Academia Española de la Lengua el término <<principio>>
significa, entre otros,<<punto que
se considera como primero en una extensión o cosa>>,<<base, origen, razón fundamental sobre la
materia>>, <<causa,
origen de algo>>,<<cualquiera
de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por dónde se empiezan a
estudiar las ciencias o las artes>>.
Expresan axiomas o
postulados que fundamentan un determinado ordenamiento jurídico; una pluralidad
de ideas esenciales que, formalizadas legislativamente o no dentro de un
ordenamiento, condicionan y orientan todo el proceso de técnica jurídica.
En relación a su definición,
el profesor español Benito de Castro, señala que los Principios generales del
derecho son:
-
Son principios que informan y dan sentido a
las normas jurídicas legales o consuetudinarias existentes en la comunidad.
-
Son verdadera fuente del derecho cuando no
haya ley ni costumbre directamente aplicable al caso planteado.
También son consideradas
como las bases axiológica es y lógico-
jurídicas que dan un ordenamiento jurídico, sentido ético, su medida racional y
su fuerza histórica. Como pilares de un sistema jurídico y de un ordenamiento
jurídico en particular, tiene una doble función:
-
Son normas superiores o categorías jurídicas
cuando son recogidas por la normatividad;
-
son normas supletorias cuando el derecho
vigente de una comunidad determinada no ofrece solución precisa y concreta a un
conflicto determinado.
Tipos de Principios generales del Derecho:
Los axiomas básicos del derecho pueden ser clasificados de la siguiente manera:
- Principios Generales Del Derecho
Plenario.- Se trata de fundamentos que tienen
manifestaciones universales, por lo que pueden estar exentas de referencias
específicas en un orden ámbito jurídico. Se clasifican en fundamentos iusaxiológicos
y fundamentos y lógico-técnicos.
-
Fundamentos
Iusaxiológicos.- Son axiomas que responden a las exigencias de
una justa regulación de las relaciones jurídico-sociales. Refleja la concepción
primaria del hombre, que identifica al derecho con la justicia a través de
nociones como buena fe, orden público, seguridad jurídica, persona humana como
fin supremo de la sociedad. Son pautas superiores de justicia, inmutables,
abstractas, permanentes y universales, cuyo descubrimiento y develación surge
del imperio de la razón. Toman muy en cuenta la naturaleza humana, su realidad
ontológico-universal, sin perder de vista que el hombre se encuentra sometido a
leyes biológicas y normas éticas ineludibles.
-
Fundamentos
Lógico-técnicos.- Son axiomas que informan la constitución y
desarrollo de una disciplina específica del derecho. Por ejemplo: en el derecho
civil están los principios del "pacta sunt servanda"; en derecho
tributario, los de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad,
obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación; en el derecho penal, el
principio "nullum crimen nulla poena sine previa lege", el principio
del "indubio pro reo".
Es usual que los principios
generales del derecho se manifiesten a través de máximas, es decir, mediante
aforismos o proposiciones de carácter general; sucintas sentencias
intelectuales que contienen las directrices lógicas, arqueológicas, técnicas, etc.,
que permiten hacer funcionar y dar continuidad a un ordenamiento jurídico.
Entre los principales principios generales de carácter iusaxiológicos, si
plenario (lógico-técnico) e ideológico que conforman nuestro ordenamiento,
tenemos:
- "La preponderancia de los intereses
comunes sobre los puramente privados".
-
"La igualdad legal entre los
hombres".
-
"El fiel cumplimiento de los compromisos
contraídos".
-
"Nadie puede enriquecerse sin causa
justa y a costa ajena".
-
"Todo lo que no está prohibido está
permitido".
-
"La ignorancia de hecho excusa, pero no
da derecho".
-
"La necesidad hace ilícito lo
lícito".
-
"Lo malo una vez, se presume malos
siempre".
-
"La ley no tiene, en principio, efecto
retroactivo".
-
"Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal".
-
"Quien puede lo más, puede lo
menos".
-
"Quien puede hacer, puede
permitir".
-
"Nadie debe lucrar con daño a
otro".
-
"Quien calla, se presume que
otorga".
-
"Quien puede donar, puede vender".
-
"El primero en el tiempo es mejor el
derecho".
-
"No se debe castigar dos veces por lo
mismo".
-
"Puede oponerse la fuerza a la fuerza,
para defenderse".
-
"Nadie puede ser condenado sin ser
oído".
- "El
respeto de la libertad como expresión del valor absoluto de la persona
humana".
B.
La
analogía
Este
modo de integración consiste en aplicar las consecuencias jurídicas de una
norma establecida para un caso previsto por el legislador, a otro caso no
contemplado por ella, en razón de existir entre ambos casos una igualdad
esencial. El fundamento de la aplicación de la analogía se sustenta en el
criterio de la paridad jurídica, la cual exige que casos semejantes deban ser
regulados con criterio semejante. Veamos este caso. Cuando una norma impide la
venta de libros obscenos a menores de edad, se debe determinar si cabe igual
consecuencia jurídica cuando lo que se les venden son discos de salsa erótica,
en la hipótesis de que este hecho no tenga regulación legal en el mismo
sentido. El resultado será afirmativo si se entiende que la igualdad esencial
entre ambos hechos radica en su contenido de grave ataque al pudor de un menor
de edad.
El
fundamento – la ratio legis – , es decir, el principio constitutivo del
espíritu de la norma, es el que permite la aplicación analógica. Para que ello
proceda no es suficiente la simple semejanza entre dos situaciones; se requiere
además que la razón que inspira a la regla que norma el caso previsto pueda ser
atribuible para el caso no previsto. El operador del derecho que utiliza la
analogía no crea una norma general; sólo la descubre y explicita, gritando con
arreglo a ella una norma particular que resuelve el caso (Marcial Rubio Correa
expresa que en la analogía el agente aplicador del derecho toma una norma con
un supuesto elaborado para una situación determinada y la aplica a una
situación distinta pero de identidad semejante a la prevista por la norma).
Para
la aplicación de la analogía se exige cuatro condiciones:
- Existencia
de una laguna de la ley.
-
Igualdad esencial entre el supuesto normativo
previsto por el legislador y el omitido por este.
-
Supuestos – previsto sino previstos por el
legislador – adscritos a instituciones jurídicas distintas.
- Inexistencia
de voluntad expresa del legislador de excluir su aplicación para determinados
casos.
La
analogía es inaplicable:
- En
materia penal (calificación de un hecho como delito o falta de, definición de
un estado de peligrosidad; determinación de pena o medida de seguridad).
-
En el caso de una norma expedida con carácter
excepcional.
-
En el caso de una norma con licencia temporal.
-
En el caso de una norma que restringe el goce
de derechos.
Tipos
de analogía:
La
analogía tiene dos tipos:
a) La analogía de la ley.- Supone el
procedimiento por el cual se llena una laguna legal utilizando una disposición
legal específica. Se parte de una proposición jurídica concreta, La que es
despojada de sus factores no esenciales para que con el núcleo subsistente se
pueda ofrecer una respuesta jurídica a un caso no legislado pero racionalmente
semejante. Por ende, ambas situaciones deben quedar a merced del principio de
igualdad en las consecuencias jurídicas.
b)
La
analogía del derecho.- Supone
el procedimiento por el cual se toma como punto de partida el razonamiento de
una pluralidad de normas, a efectos de que por vía inductiva se pueda extraer
de éstas un principio general. El caso materia de integración no cumple ninguno
de los supuestos normativos de los preceptos utilizados, pero sí guarda una
identidad semejante con el supuesto del principio general inducido de dichas
normas.
Formas de aplicación de la
analogía:
La doctrina acepta la
aplicación de la analogía en tres supuestos:
a) El
argumento " a pari" (igualdad de motivos).- Este procedimiento de
integración consiste en asumir que "donde hay una misma razón existe un
mismo derecho". Ejemplo: "Cuando en un contrato de alquiler se
prohíbe que el inquilino cohabite con perros, por razones de salubridad y
tranquilidad vecinal, la prohibición comprende analógica mente la cohabitación
con gatos".
b) El
argumento ad maioris ad minus (cuando existe una mayor razón).- Este
procedimiento de integración consiste en asumir que: "quien puede lo más,
puede lo menos". Ejemplo: "Cuando se autoriza a una persona a vender
un inmueble, se le puede reconocer analógicamente la capacidad de
alquilado".
c)
El argumento ab minoris ad manus (cuando
no existe una mayor razón).- Este procedimiento de integración consiste en
asumir que: "cuando no se puede lo menos, con mayor razón no se puede lo
más". Ejemplo: cuando se establece el cuidado de una cosa por encargo, se
puede entender a la lógicamente que no cabe usarla.
La
analogía en la legislación peruana
- El inciso
9º del artículo 139º de la Constitución de 1993, prohíbe expresamente la
utilización de la analogía cuando se trata de la aplicación de la ley penal y
de las normas que restrinjan derechos.
-
Igual hace el artículo IV del Título Preliminar
del Código Civil cuando se trata de una ley que restringe facultades,
atribuciones, prerrogativas, etc., y extiende la prohibición a la ley que
establezca excepciones.
-
Podemos determinar la licitud de la
utilización de la analogía si ella no está comprendida en los casos de
prohibición.
C.
La
equidad
La
expresión equidad deriva de la voz latina aequitas, que significa
"igualdad"; como fundamento esencial para la aplicación de la
justicia, enlaza la exactitud y el equilibrio en las relaciones
interpersonales. El término equidad también tiene relación con la voz griega
epiqueya, y alude a "mitigación". Ambas expresiones, si bien no son
sinónimos, en cambio tienen correspondencia en un aspecto central del derecho:
implican adaptación de la ley a la realidad. En puridad, la idea básica de la
equidad tiene un doble efecto: Como expresión de igualdad, ponderación y
ecuanimidad en la aplicación de la justicia. Y también, como expresión de
comprensión y mitigación en el momento de establecer las consecuentes jurídicas
negativas (aplicación de penas, sanciones).
Clases
de equidad:
- Equidad
correctiva.- Es una manifestación de ponderación, juicio
cabal y prudencia en la aplicación de una norma, útil como elemento de apoyo
para el intérprete o hermenéutica en la técnica de interpretación. Enmienda los
defectos que pudiera acarrear una norma al ser aplicada a casos particulares y
concretos no previstos de manera plenaria por el legislador.
La equidad correctiva y de
que la aplicación mecánica y literal de un precepto conduzca a la consumación
de un despropósito o una injusticia; es decir, a una incongruencia axiológica
ilógica con la finalidad perseguida por el legislador cuando emitió la norma.
- Equidad
sustantiva.- Es un criterio integrador propiamente dicho
(tarea legislativa), como mecanismo de sustitución de la incuria, negligencia,
ocio, autorización o delegación atribuibles a legislador aquí, la equidad es
base exclusiva de una decisión administrativa o judicial. Esta modalidad se
emplea en tres casos:
a) Cuando
el ordenamiento jurídico expresamente permite al funcionario público resolver
según su conciencia y leal saber y entender. Se trata de una facultad
discrecional.
b) Cuando
el ordenamiento jurídico expresamente permite al funcionario público
concretizar o cubrir los denominados conceptos elásticos (buena fe, orden
público, moral social y buenas costumbres, etc.).
c) Cuando
el ordenamiento jurídico expresamente permite al funcionario público tomar en
cuenta las circunstancias especiales que rodean el caso particular.
Esta
modalidad es consecuencia de una permisión legislativa. Como modo de
integración, permite al operador del derecho enderezar el derecho vigente,
encauzando las estructuras jurídicas de conformidad con la realidad, es decir,
según la naturaleza político-social del entorno. Conocida también como "la
justicia del caso individual", la equidad es un estado intermedio entre la
ley (que debe contener un mínimo de rigidez) y el precepto moral (un máximo de
elasticidad): la rigidez de la letra de la ley se atempera con su espíritu, que
es la equidad en la actualidad, en todos los ordenamientos se percibe un entorno
a la equidad, la que debe ser entendida como aquel modo de dictar sentencias y
resoluciones administrativas, tomando en cuenta, en aras de aplicar la ley con
justicia, las especiales características del caso particular. La equidad obrera
en consideración a tres ideas centrales:
a) La
idea aristotélica de una norma adaptada a las circunstancias de un caso
concreto (epiqueya);
b) La
idea cristiana de mitigación del rigor de la ley para un caso particular
(humanistas pietas benignitas);
c) La
idea justicialista que, por delegación legislativa, permite al juez encontrar
discrecionalmente una solución apropiada a determinados casos que por sus
características no encajan plenamente dentro de una norma genérica.
Funciones
de la equidad:
- Es
uno de los modos como se suplen las lagunas de la ley; es un mecanismo de ayuda
que aparece mediante la "individualización" de la nación justicia,
adaptando la ley a circunstancia particulares,
- Es la correcta aplicación de la ley; pues
aplicada "atípico" caso de manera literal, generaría consecuentes
jurídicas injustas. Ayuda a flexibilizar la generalidad de una norma jurídica,
en vista de las particularidades que concurren en un caso no percibido con
nitidez por el legislador.
-
Es la utilización de un
criterio racional; avalado por el valor que sustenta al derecho. Implica un
margen de discrecionalidad lógico-jurídica que asiste a la función judicial. En
esta función, la equidad constituye la piedra angular de la grandeza de la
labor del juez, quien es el encargado de conciliar su vinculación con la ley al
juzgarse un caso concreto, promoviendo el equilibrio entre la seguridad
jurídica y la justicia.
Bibliografía:
- Mario Alzamora Valdéz (Introducción al Derecho)
- Victor García Toma (Introducción a las Ciencias Jurídicas)
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Datos personales
- Andres Eduardo Cusi
- ■ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega | Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima | Abogado en el Estudio Jurídico Cusi Abogados & Asociados | Conciliador Extrajudicial especializado en Civil y Familia por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | Director en el Centro de Conciliación Extrajudicial Cusi & Soluciones
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