LA NOVACIÓN - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
LA NOVACIÓN
Por la novación se sustituye
una obligación por otra. Para que exista novación es preciso que la voluntad de
novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la
existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.
La definición no es pues
completa, habida cuenta que la novación no se caracteriza por un mero fenómeno
de transformación o de cambio, sino que lo más relevante en ella es su efecto
extintivo (generador a la vez), por lo que sería más exacto decir que la novación es la extinción de una
obligación mediante su reemplazo o sustitución por otra nueva obligación.
Por otro lado, se ha
debatido respecto de la utilidad de mantener esta figura en los códigos modernos,
considerando que ha perdido su importancia en razón de que por medio de otras
figuras más dinámicas se pueden obtener resultados similares que con la novación.
Así, si se trata de que el titular de la obligación sea un nuevo acreedor, éste puede llegar a serlo en virtud de una cesión de derechos en la que no se requiere intervención del deudor, o de una cesión de posición contractual que ofrece otras ventajas, como mantener las garantías otorgadas por el propio deudor.
Si se trata de que un nuevo
deudor asuma la obligación, bastaría la cesión de la deuda, aunque es frecuente
que el acreedor no libere al deudor original (Leon Barandiaran) y si se trata de cambiar el objeto de la
prestación bastaría celebrar un pacto modificatorio sin necesidad de extinguir
la obligación y crear una nueva; esta es la posición del código alemán, por
ejemplo, que no contempla la novación y que deja en libertad a las partes que
regulen su propia relación jurídica de la forma que más les convenga.
En relación a esta última
modalidad (novación por dación en pago), se ha llegado inclusive a discutir su
confusión con la dación en pago, al punto de sostenerse que esta última figura
absorbe a la primera, por lo que algunos códigos no se ocupan de regularla. En
el marco de este debate sobre la autonomía de la figura bajo estudio, se ha
definido la distinción que hay respecto de la dación en pago.
En esta última no existen
dos obligaciones, una antigua y una nueva; se trata de la misma obligación,
solo que para efectos de su pago opera un cambio en el objeto de la prestación,
de manera que el deudor "cumple" la obligación entregando un bien
distinto al originalmente pactado; la obligación desaparece y el vínculo se
extingue.
REQUISITOS DE LA NOVACIÓN
La doctrina señala que tales
requisitos son los siguientes:
1. Preexistencia de una obligación
Es evidente que si por la
novación se extingue una obligación, ésta debe previamente existir; con la
precisión de que tal obligación debe ser válida al tiempo de celebrarse el
acuerdo novatorio. Si la obligación que se pretende novar es nula, no puede haber
novación, en cambio, si es solo anulable, la novación es posible entre las
partes, quienes conociendo el vicio, asumen la nueva obligación (Artículo 1286º
C.C.).
No exige, como es lógico,
que la obligación materia de la novación sea eficaz al tiempo de celebrarse el
acuerdo novatorio, desde que los efectos pueden haberse diferido o suspendido
por voluntad de las partes, y en todo caso, es irrelevante esa exigencia en la
medida que el destino de la obligación es su extinción. Desde luego, es claro
que la obligación a novar puede estar en proceso de ejecución, que es lo más
frecuente, pero de ninguna manera debe estar totalmente ejecutada, de lo
contrario la novación no sería jurídicamente posible.
2. Creación de una nueva obligación
La doctrina ha dejado expresado
que para que se dé la novación, debe producirse un cambio sustancial en la
obligación, pues de ser accesorio el cambio, no habría novación.
Esto último resulta un poco confuso, ya que el Artículo 1277º no establece dicha exigencia, bastando la voluntad de novar o la incompatibilidad entre ambas obligaciones; de modo que aparecería como irrelevante la naturaleza y magnitud del cambio.
En ese sentido, la regla del
Artículo 1279º (de que los cambios accesorios no producen novación) solo se
aplicaría si en el acuerdo las partes no han expresado su voluntad de novar o
no se produce la incompatibilidad a que se refiere el Artículo 1277º in fine.
Hay que agregar que si la
obligación creada en virtud de la novación es declarada nula o es anulable, la primitiva
obligación recobra sus efectos, vuelve a tener validez, pero no así las
garantías otorgadas por terceros, las que el acreedor no puede invocar (se
entiende que el acreedor sí puede valerse de las garantías que en la obligación
primitiva había otorgado el propio deudor) (Artículo 1287º).
3. La voluntad de novar (animus novandi)
Considerando que la novación
supone la extinción de una obligación y la consecuente creación de una nueva,
no cabe duda de que es requisito necesario que las partes dejen constancia de
su voluntad de novar.
El cumplimiento de esta
exigencia es fundamental para producir los efectos extintivos-creadores de la
novación; en caso contrario, como manifiestan Osterling y Castillo Freyre,
puede ocurrir que la ausencia del animus
novandi ocasione que la novación no se produzca y, en consecuencia, que
eventualmente coexistan dos obligaciones simultáneamente (la original y la
nueva, siempre que no sean incompatibles), de manera que el deudor estaría
obligado al cumplimiento de ambas.
La regla del Artículo 1277º,
es clara en exigir la voluntad de novar, en tal sentido la novación no puede
darse por presunción. Osterling y Castillo Freyre aclaran respecto de este
punto, que la voluntad de novar no necesariamente debe ser manifestada en forma
expresa, y tiene razón en esto, habida cuenta que aquí han de aplicarse normas
generales sobre la manifestación de voluntad en los actos jurídicos (Artículo
141º del Código Civil); por lo demás, el Artículo 1277º indica que el animus novandi se manifiesta indubitablemente,
sin duda alguna, inequívocamente; y esto puede ocurrir tanto en caso de manifestación
expresa como de manera tácita.
Por lo demás, la norma
admite que la novación se produce cuando la obligación primitiva y la nueva son
incompatibles entre sí, de manera que no puedan coexistir ambas a la vez. Así,
por ejemplo, si "A" vende a "B" un inmueble "X",
y luego ambas partes acuerdan, que el mismo será solo cedido a título de
alquiler, es claro que las dos obligaciones no pueden subsistir coetáneamente,
dado que es incompatible que el mismo inmueble sea objeto de compraventa y de
arrendamiento a la vez.
Finalmente sobre este punto,
cabe mencionar que el requisito de la voluntad de novar de las partes
intervinientes en la novación, tienen como excepciones el caso de la novación
subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión (Artículo 1282º)
y la novación opera por imperio de la ley.
CLASES DE NOVACIÓN
Hay
dos clases de novación reconocidas por nuestra ley.
A)
NOVACION
OBJETIVA
Se
presenta cuando los mismos acreedor y deudor sustituyen la antigua obligación
por otra nueva, ya sea con una prestación distinta o por un titulo diferente.
El
Artículo 1278º trata lo referente a la novación objetiva, describiendo los
requisitos que deben cumplirse para que ésta se produzca en los siguientes
casos:
1) El
acuerdo novatorio; y
2) EI
cambio de la prestación o del título de la obligación antigua o primitiva.
La
novación objetiva por cambio en la prestación, o mejor dicho en el objeto de la
prestación, opera cuando se reemplaza el bien o servicio que es materia de la
conducta de dar o hacer, o cuando se sustituye la abstención si la prestación
consistía en un no hacer. Así, por ejemplo, si
"A" se obligó originalmente a entregar en venta un vehículo nuevo a
"B", y luego ambas partes convienen que, en virtud de la novación, el
objeto sobre el que recaerá la prestación de dar ya no será el vehículo nuevo
sino otro vehículo ya usado. O si "A" se obligó a hacer el servicio
de mantenimiento y limpieza de la casa de "B", y luego se conviene
que dicho servicio se haga en la oficina de "B". O finalmente, si
"A" se obliga a no vender en la zona norte de la ciudad los mismos
productos que comercializa "B", y luego las partes convienen que la
abstención sea en la zona sur de la ciudad.
Puede
observarse que en estos supuestos el título es el mismo, lo que cambia es el
objeto de la prestación; no obstante, podría darse el caso de que no cambie en
estricto ni lo uno ni lo otro, sino que el cambio que da lugar a la novación incida
en otro elemento sustancial, como podría ser, alterando un poco el primer
ejemplo: que "A" se obligue
originalmente a vender a "B" un automóvil nuevo, pero luego acuerden
que "A" venderá el mismo vehículo pero cuando tenga 20000 km. de
recorrido, de modo que, conforme a la nueva obligación, en rigor, la venta
sería de un automóvil usado, solo que dicho bien es el mismo objeto de la
prestación original. Lo que ocurre es que se entregará en condiciones
distintas, según lo estipulado en la nueva obligación. Hay aclarar que si
la voluntad de novar es manifiesta (conforme al Artículo 1277º), en este
supuesto hay sin duda novación, pues se ha alterado un elemento sustancial que
respecta al objeto de la prestación (el estado del bien); es decir, no se trata
de un caso no considerado como novación a que se refiere el Artículo 1279º, ya
que el cambio no es accesorio.
De
otro lado, la novación objetiva por cambio de título da cuenta y modifica la
fuente (causa fuente) de la cual emana la obligación. Aquí las partes siguen
estando obligadas (claro que luego de haber sustituido la relación
obligatoria), pero por una razón distinta a la original; por ejemplo, si "A" se obliga originalmente a
vender a "B" el inmueble "X", y luego las partes convienen,
en una nueva obligación, que "A" ya no venda el inmueble, sino que se
lo entregue a "B" a título de arrendamiento. El inmueble (objeto de
la prestación es el mismo), la prestación (dar) es la misma; lo que cambia es
el título de la entrega (propiedad por posesión y uso).
También si "A" se obliga, a
título de venta, a dar a "B" un cuadro "X" pintado por un
tercero; y luego se conviene que "A" pintará el cuadro, se modifica
el título, compraventa por obra; la prestación dar por hacer; e incluso el
objeto de la prestación, (un cuadro por otro) ya que al pintarlo "A",
el cuadro no será el mismo que originalmente se pensaba entregar pintado por un
tercero. O si "A" debía dar en préstamo de uso una computadora a
"B", pero luego se nova la obligación estableciéndose que
"A" dé en arrendamiento una impresora, aquí hay cambio de título y de
objeto de la prestación.
Estas
son las principales variables, pudiendo darse otras también; lo importante es
que junto con el cambio de prestación o del título, o de ambos, se dé también
el requisito señalado por el Artículo 1277º; que se manifieste indudablemente
la voluntad de novar o que la obligación primitiva sea incompatible con la
nueva.
B)
NOVACION
SUBJETIVA
Es
la que proviene de un cambio en la persona del acreedor o del deudor, que
produce la extinción de la obligación primitiva. La novación subjetiva puede
ser:
1.
Por
cambio de acreedor o Novación Activa
Cuando
en merito a una obligación, un nuevo acreedor sustituye al primitivo. Requiere
el acuerdo de ambos acreedores (el antiguo y el nuevo) y el asentamiento del
deudor. (Art. 1280º C.C.)
2.
Por
cambio de deudor o Novación Pasiva
La
sustitución de un nuevo deudor para que ocupe el lugar del antiguo, que queda así
liberado por el acreedor. Puede darse dos maneras de novación subjetiva pasiva:
por delegación o por expromisión.
- Novación Subjetiva por Delegación
Consiste
en la sustitución de un deudor por otro, quedando éste liberado, pero para que
opere esta clase de novación es necesario el acuerdo de deudores así como el
consentimiento del acreedor. Los que intervienen en esta relación son:
1) Delegante: es
quien solicita la operación o sea el deudor primitivo.
2) Delegado: es
el nuevo deudor el cual consiente en asumir la obligación.
3) Delegatario: Es
el acreedor que acepta como nuevo obligado al delegado.
Castañeda
dice "La novación por cambio de deudor supone la sustitución de un nuevo
deudor por el antiguo por lo que este último queda libre". Barbero nos
señala que “la delegación es el instituto mediante el cual un sujeto asigna a otro
un tercer sujeto, a fin de ejecutar una prestación que originariamente era de
su incumbencia". En caso de
delegación, ésta produce consecuencias novatorias cuando existe una obligación
pendiente de pago entre el delegante (deudor primitivo) y el delegatario,
(acreedor) y siempre que este último asienta en liberar al deudor originario.
A decir de los tratadistas, no existe novación si sólo el deudor indica quien
deberá hacer el pago en su lugar, pues esto no es otra cosa que una asignación.
Se
observa que para extinguir la antigua obligación y crear una nueva que la
sustituya es necesario el consentimiento del deudor; esto obedece no a las
circunstancias de que se extinga la antigua obligación, pues para ello no
tendría que exigirse el acuerdo del deudor, sino el hecho de que se ha creado
una nueva obligación a su cargo, no concibiéndose sustituir una obligación por
otra sin el consentimiento del deudor nuevo así como la intervención del deudor
primitivo pues es el que delega la deuda.
Este
tipo de operación por lo general se aprecia en los contratos de mutuo pues en
ellos se consiente en otorgarse obligaciones monetarias las cuales en época de
recesión económica como la que estamos pasando, imposibilita muchas veces
cumplir con sus obligaciones a los deudores, solicitando por lo general un
nuevo plazo el cual es otorgado por el acreedor si al solicitarse el cambio de
deudor, éste resulta con cualidades morales y económicas de muy alta estimación
lo que hace presumir que su obligación pendiente si será cobrada muchas veces
incluyendo hasta los intereses.
Las
raíces de la novación se encuentran en el derecho romano el cual buscaba una
solución justa en pro de la paz social.
La
novación que sustituye al deudor primitivo extingue también la responsabilidad
de los avalistas.
Ejemplo: Pedro solicita a Juan un préstamo de 5 000
soles para cancelar el 15 de setiembre de 2019, con una tasa mensual de interés
del 5% en 5 meses. Llegado su Vencimiento, Pedro no está en condiciones de
pagar la deuda para lo cual busca que sea su hermano Roberto, el que asuma esta
obligación. Roberto que posee varios negocios y goza de un prestigio en el
mercado, acepta la obligación comunicándose inmediatamente con Juan de este
compromiso y haciéndole saber que su préstamo le será cancelado el 31/12/19.
Juan al recibir esta comunicación acepta la nueva fecha de pago, sabedor de la
solidez económica y moral de Roberto.
- Novación Subjetiva por Expromisión
La novación por expromisión
puede efectuarse aún contra la voluntad del deudor primitivo.
La expromisión es la segunda
modalidad de novación subjetiva por cambio de deudor.
En esta clase de novación
solo es suficiente .el convenio entre el nuevo deudor y el acreedor, no siendo
indispensable el consentimiento del deudor primitivo.
Los sujetos que intervienen
en este tipo. de Novación son:
1)
Expromitente: Es el tercero extraño a la obligación.
2)
Expromitido: Es el deudor primitivo o originario.
3)
Expromisario: Es el acreedor.
Es indudable que esta
operación se presentaría por lo general para salvar de un infortunio a un ser querido
o para cuidar el patrimonio familiar que se ve peligrar de no aceptar esta
forma de canje de la obligación.
Según Cazeaux y Trigo Represas:
"Se reconoce a la expromisión un ámbito propio pues es un medio de
alteración subjetiva de la obligación, donde un tercero viene a asumir frente a
un acreedor la deuda que otro tenía para con él, sin requerir para nada el concurso
de la voluntad del obligado primitivo. De ahí que mientras en la delegación
pasiva novatoria se requieren de tres voluntades, la expromisión es un acto bilateral pues se perfecciona el acuerdo de
solo dos voluntades que son la del tercero que toma a su cargo la deuda y la
del acreedor que lo acepta".
Salvat
"La novación por expromisión es la operación en virtud de la cual una
persona espontáneamente o por instigación de un tercero sustituye al deudor de
una obligación."
La diferencia sustancial
entre la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión
y !a novación subjetiva por cambio de deudor por delegación procede de señalar
de quien parte la iniciativa para el cambio de deudor. También en este caso se
produce la extinción de la relación obligacional original y la liberación del
deudor primitivo.
Ejemplo: Pedro es técnico en mantenimiento de
máquinas industriales, por razones de su trabajo recibe un encargo de reparar
unas máquinas de la empresa Alicorp S.A. la cual valoriza su trabajo en 10 000
dólares que serán abonados 50% de adelanto y él saldo a la culminación de la
reparación de dichas máquinas. Un día, dirigiéndose a la empresa, sufre un
accidente de tránsito el cual lo imposibilita de seguir realizando la obra.
Sabedor de este percance su amigo Jesús va a la empresa y ofrece terminar el
trabajo iniciado por su amigo. La empresa evalúa el currículo presentado por
Jesús el cual demuestra ser tan eficiente como el trabajo de Pedro, luego de
realizar consultas internas dentro de la empresa, se acepta que Jesús termine
la obra.
EFECTOS
DE LA NOVACIÓN
- La no transmisión de las garantías sociales, salvo algunos casos:
En la novación no se
transmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida,
salvo pacto contrario. Sin embargo, en la novación por delegación, la
obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso de
que la insolencia del nuevo deudor hubiese sido anterior al delegar su deuda.
Una vez realizada "la
novación ya sea objetiva o subjetiva; como regla no se transmite a la nueva obligación
las garantías de la obligación antigua para dar paso a una nueva, por lo que al
fenecer la primera obligación ella también debe acarrear la extinción de todos
los accesorios. Esto es una diferencia importante con la cesión derechos en que
si se transmiten los accesorios”.
- Con relación a las obligaciones condicionales:
Si bien la extinción de la
obligación primitiva no es solo el efecto, sino la causa de la nueva, llamada a
sustituirlo, del mismo modo, los conceptos nacimiento y extensión se van a
relacionar recíprocamente.
Ese nexo entre la obligación
primitiva y la nueva se refleja en aquellas disposiciones de nuestro código que
prevén las consecuencias de la extinción por novación de una obligación condicionada,
así como de la sustitución de una obligación simple por una condicionada. Entre
ellas tenemos:
a) Condición suspensiva:
Art.
1281:
Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición suspensiva,
solo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacto en contrario. Las
mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición
suspensiva y la nueva fuera pura.
b) Condición resolutoria:
Art.
1285: Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición resolutoria opera la novación, salvo pacto en contrario. Las mismas reglas se
aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición resolutoria, y la
nueva fuera pura.
Requisitos para una novación
suspensiva o resolutoria
1. Que
sea lícita.
2. Que
no sea antijurídica.
3. Que
no vaya en contra de las buenas costumbres.
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Datos personales
- Andres Eduardo Cusi
- ■ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega | Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima | Abogado en el Estudio Jurídico Cusi Abogados & Asociados | Conciliador Extrajudicial especializado en Civil y Familia por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | Director en el Centro de Conciliación Extrajudicial Cusi & Soluciones
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