EL DIVORCIO - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
EL DIVORCIO
CONCEPTO
La palabra divorcio, proviene de la voz latina divortium, que significa separar. Es la figura jurídica por la cual mediante
sentencia judicial se declara disuelto el vínculo matrimonial. Por el divorcio
se rompe definitivamente el vínculo matrimonial.
Para Baqueiro
Rojas y Rosalía Buenrostro,
"otra forma de disolución del estado matrimonial —y, por ende, de poner
término a este en la vida de los cónyuges— es el divorcio, entendido legalmente
corno el único medio racional capaz de subsanar, hasta cierto punto, las
situaciones anómalas que se generan en ciertas uniones matrimoniales y que
deben desaparecer ante la imposibilidad absoluta de los consortes de conseguir
su superación."
Según el Art. 348° C.C.: El divorcio disuelve el vínculo matrimonial. Aquí, como se puede
observar nuestra Ley Sustantiva Civil se refiere al divorcio vincular. Hay
legislaciones que admiten únicamente la separación de cuerpos, con el siguiente
efecto sobre el régimen de bienes y la custodia de los hijos, porque entienden
que al romperse el vínculo; y poder los cónyuges contraer nuevo matrimonio se
suprime la estabilidad de la familia, base de la sociedad, lo que resulta
nocivo para la educación de los hijos que pueden sufrir a causa de ello
problemas psíquicos. Tal es el caso de: Argentina, Chile, España, etc., quienes
han optado últimamente por el divorcio vincular.
Hoy en día, la mayor parte de legislaciones del mundo
admiten el divorcio con ruptura del vínculo, pues estiman inútil y hasta
perjudicial mantener la ficción de que existe unión cuando realmente no hay
tal, e incluso la situación de los hijos es peor por tener que ser
involuntariamente testigos de las divergencias de sus padres. Aparte de ello,
de que el prohibir a los divorciados a contraer nuevas nupcias, los suele llevar
a mantener relaciones sexuales extramatrimoniales, lo que facilita el
concubinato, creador de graves problemas para los amantes, sus descendientes y
también respecto a terceros.
El problema del divorcio se relaciona estrechamente
con cuestiones de tipo religioso, puesto que algunos credos —en especial el
católico— no autoriza el divorcio vincular y solamente admiten la separación de
cuerpos, por entender la iglesia que el matrimonio es un sacramento de origen
divino, y que lo que Dios ha unido, no puede separarlo el hombre. De esta
manera, para los católicos la cuestión está resuelta y la iglesia no considera
válidos los divorcios vinculares acordados por autoridades civiles.
Realmente, según la doctrina existen dos tipos de
divorcio: el divorcio absoluto y el divorcio relativo.
a. El divorcio absoluto. Es aquel que rompe definitivamente el vínculo
matrimonial. Según Palacio Pimentel,
"es aquel en que la declaración del juez disuelve el matrimonio, quedando
libres los cónyuges para contraer nuevo matrimonio."
b. El divorcio relativo. Que no es otro que la llamada separación de cuerpos,
por el cual los cónyuges dejan de hacer vida en común, pero no rompe
definitivamente el vínculo matrimonial, por lo que estos no pueden contraer
nuevas nupcias.
Sin embargo, se admita o no en las legislaciones la
ruptura del vínculo a causa del divorcio, se requieren determinados motivos
variables según la legislación. Para que puedan los jueces concederlo, rige
aquí el principio por parte del juez, de la averiguación de la verdad material,
el juez ha de tener convencimiento personal de los hechos para fundar su fallo
y el Ministerio Público interviene en estos juicios como una especie de
defensor del vínculo en nombre del Estado y de la sociedad. En los procesos de
divorcio, el Fiscal no dictamina, sino que es parte en el proceso.}
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DIVORCIO
EN EL PERÚ
Como sabemos, el divorcio se remonta a los tiempos más
lejanos y su forma primitiva fue el repudio y que fue concedido generalmente a
favor del marido para aquellos casos que la mujer se embriagase, castigara a
los animales domésticos, no tuviera hijos, tuviera solo hijas, tales como en
las antiguas civilizaciones de China, Persia, Roma, etc.
En cuanto al Derecho romano, el divorcio fue admitido
tanto para patricios como para plebeyos, y consistía en la ceremonia denominada
disfarreatio, que consistía en
arrojar un pastel de harina con hiel, que se cortaba y arrojaba al río Tíber.
En el Perú, en el Incanato existió el repudio de hecho
por causales gravísimas como el adulterio de la mujer, aparece así en el
Derecho Consuetudinario de Jorge Basadre, Y en el "Derecho indígena"
de Atilio Sivirichi, se trata este punto.
En el sirvinacuy
o tinkunakuspa, el adulterio merecía
el repudio del marido, y se sancionaba a la mujer y a su cómplice, castigándose
con la pena de muerte (la horca o el despellejamiento). Si el marido perdonaba,
de todas maneras el Ayllu a nombre de la sociedad castigaba con una sanción,
que era naturalmente menor.
En la época colonial no existió el divorcio, se aplicó
el Derecho español y el Derecho Indiano. Estos estuvieron influenciados por el
Derecho romano, el Derecho Germano y al Derecho Canónico. No se aceptó el
divorcio absoluto, solo la separación quedando subsistente el vínculo
matrimonial.
En la República el Código Civil de 1852 influenciado por
el Derecho español y el Derecho canónico, no permitió el divorcio absoluto solo
el relativo o separación de cuerpos por causales.
Posteriormente por D. L. 6889 del 4 de Octubre de
1930; se introdujo el matrimonio civil obligatorio y el absoluto divorcio; de
igual manera lo consideró el C.C., de 1936 que hablaba del divorcio vincular
en sus Art. 247° al 252° C.C., y hoy en día el C.C., de 1984 sigue legislando
sobre el divorcio vincular o absoluto, además de la separación de cuerpos.
CAUSALES DEL DIVORCIO
Son las mismas señaladas en los Incisos 1° al 12° del
Art. 333° del C.C., acorde con el Art. 349° C.C., y cuya explicación resulta
obvia, por haber tratado cada una de esas causales al hablar de la separación
de cuerpos.
EFECTOS JURÍDICOS DE DIVORCIO EN
CUANTO A LOS CÓNYUGES
EL divorcio en cuanto a los cónyuges surte los
siguientes efectos:
- Ruptura definitiva del vínculo matrimonial (349° C.C.).
- Cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer, salvo excepciones: si el inocente careciere de bienes propios, de gananciales o estuviere imposibilitado de trabajar para subvenir sus necesidades, teniendo derecho únicamente a una pensión no mayor a la tercera parte de la renta de aquel; el indigente debe ser socorrido por su excónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio. Las obligaciones cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias o cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso. De igual manera, por motivos graves como son: la comisión de actos de inmoralidad del alimentista, puede solicitar el excónyuge asistente, la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente (Art. 350° C.C.).
- Pérdida de los gananciales (Art. 352° C.C.), por parte del culpable sobre los bienes adquiridos por el otro.
- Los cónyuges pierden el derecho hereditario, no tienen derecho a heredar entre sí (Art. 353° C.C.).
- Reparación del daño moral, cuando compromete el interés personal del cónyuge inocente (Art. 351° C.C.)
EFECTOS DEL DIVORCIO RESPECTO A
LOS HIJOS
- No modifica la filiación matrimonial de los hijos.
- Los hijos conservan el derecho alimentario por parte de ambos padres.
- Los hijos conservan el derecho hereditario con respecto a ambos padres.
- Tienen derecho a que uno de sus padres ejerza la patria potestad sobre ellos; según decida el juez, por el bien de los mismos, de acuerdo con lo prescrito en el Art. 340° del C.C.
TRÁMITE DE LOS JUICIOS DE SEPARACIÓN
DE CUERPOS
Los juicios de separación de cuerpos y de divorcio se
siguen de acuerdo con los trámites establecidos para los juicios de
conocimiento (el divorcio por causal específica) Y sumarísimos los procesos de
separación de cuerpos por mutuo disenso que no se abre la causa a prueba,
puesto que no hay nada que probar.
Por otro lado, en estos juicios tiene injerencia el
Ministerio Público, quien es parte en el proceso. De igual manera, si no se
apela a la sentencia que declara el divorcio, esta de todas maneras debe ser
consultada (Art. 359° C.C.).
Para CARMEN JULIA CABELLO, sobre el particular, nos
dice que: "Respecto a la receptividad de la institución por nuestros
sistema jurídico hemos de mencionar que nuestro Código Procesal Civil ha
introducido modificaciones en el procedimiento que favorecen las acciones
convencionales, las que actualmente son más expeditivas. Por el contrario, la
de causal específica se encuentran sujetas al proceso de conocimiento, el más
lato del sistema procesal, en comparación con el anterior régimen que
establecía las reglas de menor cuantía para su trámite." En efecto es así,
en el nuevo Código Procesal Civil, los procesos de divorcio por causal
específica se tramita en vía de proceso de conocimiento mientras que la
separación convencional en vía sumarísima.
CUESTIONES RELATIVAS A LA ACCIÓN
DE DIVORCIO
En los juicios de divorcio pueden suscitarse una serie
de situaciones. Así tenemos:
a. Si las partes se reconcilian durante la tramitación
del juicio, el juez puede mandar cortar el proceso (356° C.C).
b. Si se trata de la conversión de la separación de cuerpos
en divorcio, la reconciliación de los cónyuges o el desistimiento de quien
pidió la conversión deja sin efecto tal solicitud.
c. El demandante puede variar en cualquier momento su
demanda convirtiendo la de divorcio en una separación (357° C.C.).
d. Aunque la
demanda o la reconvención tengan por objeto el divorcio, el juez puede
declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien.
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Datos personales
- Andres Eduardo Cusi
- ■ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega | Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima | Abogado en el Estudio Jurídico Cusi Abogados & Asociados | Conciliador Extrajudicial especializado en Civil y Familia por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | Director en el Centro de Conciliación Extrajudicial Cusi & Soluciones
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