LA SEPARACIÓN DE CUERPOS - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL
VÍNCULO MATRIMONIAL
Hay momentos en la vida matrimonial en que las
relaciones entre los cónyuges decae y en otras se debilita tanto, que la vida
en común se torna insostenible, debido precisamente a: inconductas, pasiones y
debilidades de cualquiera de los cónyuges, por lo que las diferentes
legislaciones del mundo han previsto las figuras jurídicas de la separación de cuerpos y el divorcio como formas de dar una salida
legal a dicha situación y a las cuales el Perú no es ajeno, sino que las ha
plasmado en su Legislación.
LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
CONCEPTO
La separación de cuerpos es la situación jurídica en
la que se encuentran los cónyuges dentro del matrimonio, quienes en virtud de
una resolución judicial quedan dispensados de los deberes del lecho y
habitación, ponen fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, quedando
subsistente el vínculo matrimonial.
CAUSALES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
Son causales de la separación de cuerpos, a tenor del
Art. 333° del C. C., las siguientes:
1° El adulterio. Es el ayuntamiento carnal o relación sexual que
comete uno de los cónyuges en agravio del otro, cuando tiene trato carnal con
persona distinta a su consorte, faltando así a sus deberes de fidelidad que le
impone el matrimonio, sin que interese mayormente si de esta relación nace o no
un hijo, por cuanto lo que sanciona la ley es la infidelidad en sí misma, que
en algunas legislaciones, además de acarrear consecuencias jurídicas civiles,
también trae consigo consecuencias de carácter penal, al ser tipificada esta
actitud como delito punible, tal como sucedía anteriormente en nuestro C.P.,
abrogado, puesto que en el C.P., vigente ya ni siquiera se le menciona.
Desde el punto de vista legal el adulterio cometido
por la mujer es tan reprobable como el del hombre, sin embargo, todavía hay
países que únicamente consideran causal de divorcio el adulterio cometido por
la mujer, mas no el del varón y, en todo caso el de este; pero solo cuando es
muy notorio, tal es el caso de Venezuela.
El adulterio constituye, una grave y extrema
infracción al deber de fidelidad, es decir, a la lealtad debida por cada uno de
los cónyuges al otro, de modo tal que cuando se comete se produce una grave
ofensa en el consorte, es por esto que cuando el cónyuge ofendido, consciente
en el adulterio y perdona al cónyuge ofensor está demostrando con esta su
conducta o reacción que no se siente ofendido, a decir del maestro Gustavo Palacios Pimentel, en
consecuencia, la Ley le niega a tenor de lo prescrito en el Art. 336° del C.
C., que pueda intentar la separación de cuerpos si es que consintió en el
adulterio o cohabitó con el adúltero después de conocida la infidelidad, siendo
así, que para estos casos, el consentimiento como el perdón pueden ser expresos
o tácitos.
La prueba de esta causal —como es lógico suponer— es
muy difícil, pues el adulterio es un hecho íntimo, de alcoba, que por lo
general es muy difícil de acreditar por vía directa, por lo que la doctrina y
la jurisprudencia han aceptado la llamada prueba indirecta o indiciaria, siendo
suficiente para el efecto que la infidelidad esté acreditada por presunciones
precisas y concordantes, de modo tal que el simple enamoramiento de cualquiera
de los cónyuges no constituye adulterio, puede estar encajado dentro de la
causal de injuria grave, puesto que hiere el amor propio, la dignidad del otro,
es cierto, y en todo caso, también constituye conducta deshonrosa pero no
adulterio. Para que sea tal, tiene
necesariamente que haber trato carnal, lo cual quiere decir que para que
haya adulterio este debe reunir ciertos requisitos: tiene que ser real,
cierto, consumado, consciente.
Por otro lado, el adulterio, para que sea tipificado
como tal, debe reunir dos elementos: un elemento subjetivo y otro objetivo.
- Elemento subjetivo. Está constituido por el animus, la intención de quebrantar el deber de fidelidad, de modo tal que si no se cumple este requisito, no hay adulterio. Así por ejemplo, no cometerá adulterio la mujer que contra su voluntad tiene trato carnal con otros hombres, al haber sido asaltada por estos.
- Elemento objetivo. Está constituido por la realización del trato carnal, en sí, Kipp y Wolf, famosos juristas alemanes, equiparan el adulterio con la bigamia, aplicando también el término adulterio a la relación entre hombre y hombre, entre hombre y mujer y entre un hombre y un animal. Generalizar así el término adulterio e Incluir otras inconductas de los cónyuges dentro de este término nos parece una aberración jurídica. No todo el que comete adulterio incurre en bigamia, pues la bigamia supone el volverse a casar con persona distinta al consorte, sin haber disuelto el vínculo matrimonial anterior, por lo que, más bien, es causal de invalidación del matrimonio, mas no de divorcio.
En la legislación y doctrina peruanas no se admite la
equiparación alemana. El homosexualismo o pederastia del marido y el
lesbianismo o tribadismo de la mujer, constituyen una causal específica
distinta, de separación de cuerpos o de divorcio incursas en el Inc. 9° del
Art. 333° C. C. "La homosexualidad
sobreviviente al matrimonio", que está referida al trato carnal que
cualquiera de los cónyuges, el hombre o la mujer pueda tener con personas de su
mismo sexo. El trato carnal con animales, se considera un acto Impúdico,
deshonesto, aberrante, constituye conducta deshonrosa, más no adulterio.
Se pueden emplear para probar el adulterio: cartas, fotografías
con dedicatorias sugerentes al trato sexual, partida de nacimiento o de bautizo
del hijo adulterino, copia certificada de la sentencia por delito contra el
honor sexual, etc.
2° La violencia física o
psicológica que el juez apreciará según las circunstancias. Conocida también con el nombre de sevicia, es el trato excesivamente
cruel, inhumano y perverso que uno de los cónyuges comete en agravio del otro
con el fin de causarle sufrimiento físico y moral, traspasando el límite del
respeto mutuo que debe existir entre los cónyuges.
Según Baqueiro
Rojas y Rosalía Buenrostro,
refiriéndose a esta causal, denominada en la doctrina sevicia, expresan
"consiste en la crueldad excesiva. Como causal de divorcio, se da cuando
uno de los cónyuges, dejándose arrastrar por brutales inclinaciones, ultraja de
hecho al otro, trasponiendo los límites del recíproco respeto que supone la
vida en común."
La sevicia se aprecia por los daños materiales que se
produce en la persona, no importa tanto la intención de ofender cuando el
propósito es de hacer sufrir físicamente. La amenaza de maltratos, insultos o
palabras hirientes no constituyen por sí solos sevicia, sino que éstos deben
traducirse en hechos concretos, consumados, de lo contrario solo constituirán
la causal de injuria grave.
Esta causal de sevicia puede cometerla el hombre o la
mujer, siendo casi siempre la mujer víctima de esto, de ahí que cuando se
invoca esa causal, debe ser apreciada por el juez teniendo en cuenta la
educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges, acorde con lo prescrito en
el Art. 337° del C. C, que a la letra dice "La sevicia, la injuria grave y
la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez, teniendo en cuenta la educación
costumbre y conducta de ambos cónyuges".
Esta es una causal de separación de cuerpos o de divorcio
sumamente grave, pues, no se puede obligar a la víctima a vivir al lado de su
agresor.
Para que se dé la causal de sevicia se requiere:
- Que el ofensor cause maltratos físicos.
- Que estos produzcan sufrimiento.
- Que el agresor tenga ánimo de hacer sufrir.
- Que los maltratos sean frecuentes.
Excepcionalmente según la Doctrina, constituye sevicia
obligar al cónyuge a tener acceso carnal mediante violencia e intimidación,
aunque no haya daños físicos (Ejecutoria del 02 Nov. 1955); privar al cónyuge
de visitar a sus parientes o someterlo a otras privaciones, así como demostrar
al marido intransigencia, irritabilidad, descontento exagerado que hagan
insoportable la vida en común.
3° El atentado contra la vida del
cónyuge. Se da cuando alguno
de los cónyuges, atenta contra la vida del otro, causándole lesiones o
maltratos físicos que lo ponen al borde de la muerte. Aquí lo que se trata de
proteger es la vida del cónyuge, que a diferencia de la sevicia, protege su
integridad física, pues no es posible que el cónyuge que es el llamado a
proteger y cuidar de su consorte sea el primero en querérsela quitar. A
diferencia de la sevicia para que se configure esta causal no se requiere que
haya continuidad en el maltrato físico, sino basta que una vez haya atentado
contra el cónyuge para que se dé la causal, no se puede obligar a la
víctima, después de un hecho tan grave en que se ha puesto en peligro la vida, continúe
con su agresor. Esto se prueba, con la denuncia policial pertinente, el certificado
médico legal.
Para Peralta
Andía, "esta causa traspasa los límites del respeto mutuo ya que pone en
peligro la vida del otro cónyuge con el propósito deliberado de acabar con el
vínculo nupcial."
Según Mallqui
Reynoso, "para que se produzca esta causal se debe tener en cuenta que
la tentativa debe ser de homicidio, así lo puntualiza la ley por lo mismo un
acto que sólo buscara provocar lesiones, aunque graves no configurará esta
causal encuadrando eso sí, dentro de la sevicia."
4° La injuria grave. Consiste en el empleo de palabras soeces, reñidas
contra la moral, gestos o ademanes que cualquiera de los cónyuges emplee para
herir la dignidad y el amor propio del otro. Este empleo de palabras puede
hacerse en forma verbal o por escrito. De igual manera, puede constituir
injuria grave una bofetada, un puntapié dados en público al cónyuge, a su
padre, parientes, negativa del cónyuge a cohabitar con su consorte, hacerse una
imputación calumniosa, negarle el ingreso al hogar conyugal, negarse a
presentarse en público con él, no dirigirle la palabra comunicar a otros una
enfermedad secreta de su cónyuge, negativa de recibir a los parientes de su
cónyuge, la actitud hostil para ambos suegros, el mutismo obstinado, los celos
excesivos, infundados que hieran profundamente la personalidad, los
sentimientos la dignidad del otro, así como cualquier hecho que constituya
menosprecio, y sobre todo, que esta forma de actuar, sea constante, continua y
esté destinada a herir la susceptibilidad y el amor propio del otro.
Para Guillermo
Borda, las injurias graves "consisten en las palabras, actitudes o hechos
de uno de los cónyuges que importan un agravio para el otro."
5. El abandono injustificado de
la casa conyugal por más de dos anos continuos o cuando la duración sumada de
los periodos de abandono excedan a este plazo. Los cónyuges por el hecho del matrimonio llenan el
deber de cohabitar juntos, bajo el mismo techo, de modo que si cualquiera de
ellos con el fin de sustraerse a sus deberes, se retira del hogar conyugal y lo
abandona sin justa causa con el fin
de destruir de hecho la comunidad matrimonial, está incurriendo en esta causal,
que si dura dos años continuos o sumados los periodos de abandono exceden de
dichos dos años, da lugar a la separación de cuerpos o al divorcio, por lo que no
hay abandono injustificado cuando la separación se produce con acuerdo de los
cónyuges o por razones atendibles de salud, negocios o capacitación u otras
semejantes, o cuando pese a la separación existen indicios inequívocos, tales
como el envío de una carta, remesas de dinero, etc., que demuestran que el
cónyuge culpable no tuvo Intención de romper el vínculo matrimonial.
6° La conducta deshonrosa que
haga insoportable la vida en común. Está constituido por actos, hechos o situaciones indecentes, indecorosas
y deshonestas en que incurre cualquiera de los cónyuges, en agravio del otro y
que hacen insoportable la vida en común tales como la ebriedad habitual, la
vagancia, exhibicionismo en lenocinios, la vida disipada, etc.
Para Yolanda
Vásquez, la conducta deshonrosa "es el comportamiento deshonesto, inmoral
o indecente del cónyuge, consistente no en un solo acto, sino en la práctica
habitual y constante de hechos bochornosos, de tal naturaleza, que hagan
insoportable la vida conyugal, respecto del consorte ofendido."
7° El uso habitual e
injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar
toxicomanía. Esta causal se
refiere al uso habitual de drogas, estupefacientes o sustancias químicas que
producen adición o vicio, denominado toxicomanía y que reviste diversas formas
como: la morfinomanía, la cocainomanía,
opiomanía, etc., que producen consecuencias perniciosas en el que las
practica, por lo que hay el inminente peligro de que el otro adquiera el mismo
vicio, pudiendo dar lugar al nacimiento de hijos que salgan con alguna tara o
defecto a causa de la ingestión de dichas sustancias. La acción de separación o
de divorcio por esta causa no caduca, está expedita la acción mientras
subsistan los hechos.
8° La enfermedad venérea grave contraída
después de la celebración del matrimonio. La enfermedad venérea es de origen y localización
sexual, de fácil contagio y de graves consecuencias para la descendencia, por
lo que, siendo el matrimonio fuente de la procreación, resulta explicable el
especial cuidado que han puesto los legisladores al colocar como causal de
separación de cuerpos y de divorcio esta enfermedad que supone por parte del
que la sufre, el haber contraído esta enfermedad sobre la base de relaciones
íntimas tenidas fuera del hogar conyugal con otras personas. Por otro lado, la
enfermedad venérea transmitida por el trato sexual al otro cónyuge constituye
un grave daño a la salud, por lo que da lugar a la apertura de instrucción por
este delito.
9° La homosexualidad sobreviniente
al matrimonio. La
homosexualidad estaba anteriormente comprendida dentro de la causal genérica de
conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. Hoy figura como una
causal específica y dentro de ésta están comprendidos tanto la homosexualidad
masculina como femenina. En este segundo caso se denomina, también, tribadismo
o lesbianismo. La homosexualidad puede ser congénita o adquirida. Por lo
general se le considera un vicio o desviación de los instintos naturales,
agudizado por los factores ambientales, tales como los derivados de la
convivencia prolongada y continua con personas del mismo sexo.
La homosexualidad es causal de separación de cuerpos y
de divorcio, por cuanto, afecta gravemente al decoro y la personalidad del otro
cónyuge y de los hijos, está referido tanto al homosexual activo o pasivo de la
aberración. En Francia el homosexualismo no es causal de divorcio.
10° La condena por delito doloso
a pena privativa de la libertad por más de dos años impuesta después de la
celebración del matrimonio.
Toda persona condenada por delito doloso a pena privativa de la libertad queda
desacreditada, sufre desmedro en su honor y pierde la reputación de la que
gozaba no solo dentro de la sociedad; sino dentro del seno de su familia,
rompiendo muchas veces la armonía familiar y la mutua estimación de los
casados. Si la condena fue impuesta antes de la celebración del matrimonio no
es causal de divorcio o de separación de cuerpos, sino de invalidación del
matrimonio por constituir ignorancia sobre un defecto sustancial que hace
insoportable la vida en común; pero si fue posterior a la celebración del
matrimonio y antes de casarse el cónyuge conoció el delito cometido por el otro
y pese a ello se casa, no habrá lugar a la acción de separación. La acción caduca
a los seis meses de conocida la causa por el ofendido o en todo caso a los
cinco años de producido.
11° La imposibilidad de hacer una
vida en común debidamente probada en un proceso judicial. Es decir, aquí el legislador se ha puesto en aquel
caso en que la vida en común resulte imposible entre los cónyuges por existir
discrepancias y diferencias entre los mismos con respecto a hábitos, usos,
costumbres, grado de cultura, idiosincrasia, valores y hasta gustos; en los
cuales no han logrado jamás ponerse de acuerdo, previa concertación a fin de
hacer más llevadera la vida de hogar entre los mismos (incompatibilidad de
caracteres).
12° La separación de hecho de los
cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de
cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad, en estos casos no
será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335 del código civil. De acuerdo con lo prescrito en este numeral,
diríamos que la separación de cuerpos entre los cónyuges —de acuerdo con el
artículo 2 de la ley 27495 del 07.07.2001, que modificó las causales del Art.
333° del C. C añadiendo ésta causal—, puede darse, inclusive, por decisión
unilateral de uno de los cónyuges aún cuando éste fuere culpable de la separación
por haberse retirado de hecho del hogar sin justa causa; y, aún probablemente
haciendo desapropio de sus deberes conyugales; lo cual realmente resulta un
tanto contradictorio si se tiene en cuenta que en nuestro país la separación de
hecho por parte de uno de los cónyuges solo le ha permitido al cónyuge
inocente, de acuerdo con lo prescrito en el Inc. 5 del Art. 333° del C. C.,
invocar dicha causal, mas no al culpable, pues tal como se presenta dicho
inciso, tendríamos que decir que ya no tiene sentido seguir conservando el
inciso quinto del Art. 333° del Código Civil tal como está redactado.
Porque si cualquiera de los cónyuges puede irse, abandonando
el hogar de hecho, con o sin justa causa, y luego, no obstante haber originado
tal ruptura, puede invocar legalmente la separación de cuerpos o el divorcio,
luego de haber hecho de su vida lo que quiere, esta causal y las otras pierden
sustento real y legal.
Creemos que el legislador ha obrado con ligereza al
incluir esta causal de separación, nos Imaginamos que si bien es cierto muchas
veces resulta imposible ponerse de acuerdo entre consortes para separarse
convencionalmente cuando la vida en común se turna Insoportable, por
inconductas de cualquiera de los cónyuges y que en aras de proteger a los hijos
no se atreven a exponerlas en una demanda de separación de cuerpos o de
divorcio por causal por no estigmatizarlos, conservando un estatus y un vinculo
matrimonial aparente, que prácticamente ya no existe, sin embargo, ha debido
meditarse más y no dar carta blanca a que muchos hagan mal uso de esta causal
que inclusive de acuerdo con la Ley 27495 en comentario resulta
inconstitucional el hecho de que se permite al entrar en vigencia dicho
dispositivo legal, invocarlo a aquellas parejas que estando en pleno proceso de
divorcio por otras causales hayan podido valerse de esta causal
retroactivamente para poner fin a su matrimonio, yendo contra un principio
elemental de Derecho que establece que ninguna ley tiene fuerza ni efecto
retroactivo salvo en materia penal cuando favorece al reo, de acuerdo con lo
establecido en el art. 103 de la Constitución Política del Perú.
Sin perjuicio de lo antes expresado, es preciso indicar
que acorde con el Art. 345°, modificado por el Art. 3° de la Ley 27495 del
07-07-2001, se prevé que en el caso de Separación Convencional o Separación de
Hecho, el juez debe fijar el régimen concerniente al ejercicio de la patria
potestad, los alimentos de los hijos o de la mujer o del marido, observándose
para ello, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de
edad y la familia o incluso los que ambos cónyuges acuerdan.
Aun más, en dicho Art. 3° de la Ley en comentario, se
prescribe que son aplicables a la separación convencional y a la separación de
hecho todas las disposiciones contenidas en el Art. 340° referidas al ejercicio
de la patria potestad en que el juez puede determinar por el bienestar de los
hijos que se encargue de todos o de alguno de ellos el otro cónyuge, o si
hubiere motivos graves que impidan a ambos ejercer la patria potestad que se
confíen los hijos a una tercera persona, como pueden ser los abuelos, hermanos
o tíos de los menores, y de igual modo el Art. 341° que se refiere al hecho de
las providencias judiciales que en beneficio de los hijos el juez puede dictar,
sin duda a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del
consejo de familia, providencias que pueden ser, incluso, ser requeridas por
hecho nuevos, pero que se consideren beneficios para los hijos.
13° Separación convencional
después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio. El mutuo disenso es la conformidad que tienen los
cónyuges de dejar sin efecto la unión matrimonial, sin otra condición sino la
que hayan transcurridos dos años de celebrado su matrimonio.
Los cónyuges suelen recurrir al mutuo disenso ya sea
por haberse producido una de las causales específicas cuyos detalles o
intimidades no desean ventilar ante los tribunales o simplemente por
incompatibilidad de caracteres por lo cual no es posible continuar con la cohabitación, por lo que solicitan autorización
judicial para exonerarse mutuamente de los deberes del lecho y habitación.
El mutuo disenso es el recíproco disentimiento de los esposos que en el
fondo equivale a una desarmonía conyugal, situación en la cual los esposos no
están de acuerdo en nada, salvo en que lo más conveniente es separarse, por lo
que no hay necesidad de precisar las causas o motivos de la separación, por eso
se le denomina separación sin causales, sin que los reproches y las graves
desavenencias trasciendan a la sociedad a fin de evitar irreparable daño moral,
sobre todo a los hijos.
Para demandar !a separación de cuerpos por esta causal, se exige que hayan
transcurrido 2 años de celebrado el matrimonio, tiempo suficiente para que la
pareja se conozca y logren la ansiada armonía conyugal; pero si pese a ello
surgen graves desavenencias que resquebrajan la armonía familiar, la ley les
franquea el camino de una oportuna separación fundada en el principio del
consentimiento recíproco.
Cabe aclarar que no se puede demandar directamente el
divorcio por mutuo disenso, sino únicamente separación de cuerpos, que
posteriormente puede conducir al divorcio absoluto a pedido de cualquiera de
los cónyuges, transcurridos dos meses de la sentencia de separación.
En cuanto se refiere a la separación convencional, es preciso indicar
que hoy no solo se puede tramitar esta judicialmente como proceso sumarísimo,
sino que también se puede sustanciar extrajudicialmente, ya sea ante los
notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o de donde se celebró
el matrimonio o ante los alcaldes distritales o provinciales, de conformidad
con lo prescrito en el Art. 2° de la Ley 29227 publicada el 15-05-2008, y en
concordancia con el Reglamento de la misma ley aprobado por D.S. N°
009-2008-JUS.
Acorde con dicha disposición legal se tiene que tener en cuenta 2 requisitos
fundamentales para solicitar la separación convencional según el art. 4° de la
precitada Ley:
a. No tener hijos menores de edad o mayores con
incapacidad, o de tenerlos, contar con la sentencia judicial firme o acta de
conciliación emitida conforme a Ley, respecto de los regímenes del ejercicio de
la patria potestad, alimentos, tenencia y de visita de los hijos menores de
edad o hijos mayores con incapacidad.
b. Carecer de bienes sujetos al régimen de Sociedad de
Gananciales, lo que en buena cuenta supone estar ya bajo el régimen de
Separación de Bienes, contando para ello con la Escritura Pública inscrita en
los RRPP, sustituyendo o liquidando el régimen anterior.
En tal virtud, para la separación convencional y divorcio ulterior, tanto
en las Municipalidades o Notarías, se requiere presentar una solicitud por
escrito, señalando los nombres, documento de identidad y el último domicilio
conyugal con la firma y huella digital de cada uno de los consortes, debiendo
contener dicha solicitud los siguientes documentos:
a. Copla simple de los documentos de identidad de ambos
cónyuges.
b. Acta o copia certificada de la partida de matrimonio
expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presentar la
solicitud.
c. Declaración jurada con firma y huella digital de cada
uno de los cónyuges de no tener hijos menores de edad o mayores con
incapacidad.
d. Acta o copia certificada de la partida de nacimiento de
los hijos, expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de
presentación de la solicitud, así como copla de la sentencia judicial firme o
acta de conciliación respecto de los regímenes del ejercicio de la patria
potestad, alimentos, tenencia, régimen de visita de los hijos menores o mayores
incapaces, si los hubiere.
e. La escritura pública de separación de patrimonios, inscrita
en los registros públicos, o declaración jurada con firma o impresión de la
huella digital de cada uno de los cónyuges de carecer de bienes sujetos al
régimen de sociedad de gananciales.
f. Escritura pública inscrita en los RR.PP., de sustitución
o liquidación del régimen patrimonial de gananciales, si fuere el caso.
Presentar dicha solicitud al alcalde o notario, o ante quien se presentó,
acorde con el Art. 6° de la Ley 29227, deberán verificar los requisitos
establecidos en el Art. 5° de la misma ley, para luego de los cual, en un plazo
de 15 días, convocarán a audiencia única.
Si la solicitud se presentó en la vía municipal, necesariamente requiere
del visto bueno del área legal correspondiente o del abogado de la municipalidad
sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos.
Llegado el día de la audiencia, los cónyuges deberán manifestar su voluntad
o no de ratificarse la solicitud de separación convencional, de modo tal, que
de reafirmarse ante el alcalde o notario, según el caso, se expedirá en un caso
la resolución de alcaldía, y en el otro el acta notarial que declara separados
convencionalmente a los ahora excónyuges.
Si uno de los cónyuges no asiste a la audiencia por causa debidamente
justificada, el alcalde o notario puede convocar a una nueva audiencia en un
plazo no mayor de 15 días, y de haber nuevamente inasistencia de uno de los
cónyuges, dará por concluido el procedimiento.
Transcurridos dos meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta
notarial, y, en estricto cumplimiento del Art. 7° de la Ley 29227, cualquiera
de los cónyuges puede solicitar ante el alcalde o notario conocedores del caso,
la disolución del vínculo matrimonial, solicitud que deberá ser resuelta en un
plazo no mayor de 15 días, de tal manera, que una vez declarada la
disolución, el alcalde o notario dispondrán que se inscriba dicha resolución en
el Registro correspondiente.
En esta misma ley que modifica el Art. 354° del C. C., en la parte que
corresponde a las disposiciones modificatorias, se establece que transcurridos
dos meses desde notificada la sentencia de Separación Convencional, o la
Resolución de Alcaldía, o el Acta Notarial de Separación, o la sentencia de
separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges
basándose en ellas podrá solicitar al juez, al alcalde o al notario, según
corresponda, el divorcio ulterior que declare disuelto el vínculo matrimonial,
añadiéndose inclusive, que igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente en
los casos de separación por causal específica.
Sin perjuicio de lo antes expresado, vale la pena indicar que dicha ley
también en sus disposiciones modificatorias, ha hecho modificación del Art.
580° del C. C., cuando expresa que el juez expedirá Sentencia de Divorcio,
luego de tres días de notificada a la parte, alcalde y notario que conocieron
el proceso de separación convencional, resolverán el pedido en un plazo no
mayor de 15 días, bajo responsabilidad.
EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
CON RESPECTO A LOS CÓNYUGES
La separación de cuerpos da lugar entre los cónyuges a los siguientes
efectos o consecuencias jurídicas:
a) Suspende los deberes del lecho y habitación.
b) Fenece la sociedad de gananciales
c) Subiste el derecho alimentario entre los cónyuges.
d) El cónyuge culpable pierde el derecho hereditario.
e) El vínculo matrimonial se mantiene vigente.
EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
CON RELACIÓN A LOS HIJOS
Con respecto a los hijos la separación de cuerpos genera los siguientes
efectos:
a) La situación de los hijos se mantiene inalterable, es
decir, ellos no pierden su condición de hijos matrimoniales.
b) Conservan el derecho alimentario por parte de ambos
padres.
c) Conservan el derecho a la herencia.
d) No pierden el derecho a que uno de sus padres ejerza la
Patria potestad sobre ellos, de acuerdo a lo que el juez disponga si es por
mutuo disenso o que los padres hubieran acordado.
Acorde con el Art. 340°
del C. C., el juez con respecto a los hijos de los cónyuges que se separan
puede decidir lo siguiente, cuando la separación obedece a causales
específicas:
- Que el cónyuge inocente que obtuvo la separación se queda con ellos.
- Que se encargue de todos o de alguno de ellos el otro cónyuge, por el bienestar de los hijos. Por ejemplo, si el inocente se encuentra sumamente enfermo internado en un hospital y su salud estuviere tan quebrantada que tiene limitaciones para atender a sus hijos, quién mejor que el otro cónyuge para poder cuidar de ellos.
- Que los hijos queden en mano de terceras personas cuando hay motivos graves, debiendo recaer dicha designación por su orden en los abuelos, en los hermanos de los menores o en los tíos.
- Si ambos cónyuges son culpables de la separación, los hijos varones mayores de 7 años los deberán quedar en poder del padre y los varones menores de 7 y las mujeres menores de edad en poder de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.
En estos casos el padre o la madre a quien se hayan confiado los hijos
ejerce la patria potestad respecto de estos, en el otro queda suspendido en el
ejercicio, pero lo asume de pleno derecho si el primero muere o resulta
legalmente impedido.
¿A quiénes corresponde la acción de
separación de cuerpos?
Acorde con lo prescrito en el Art. 334° del C. C., corresponde la acción de
separación cuerpos por causal específica a:
- Los cónyuges, que pueden demandar por causal específica y por mutuo disenso.
- Los ascendientes, cuando alguno de ellos deviene en incapaz por enfermedad mental o ausencia.
- El Curador especial, que representa al incapaz cuando no hay ascendientes.
LIMITACIONES A LA ACCIÓN DE
SEPARACIÓN DE CUERPOS EN CIERTOS CASOS
Acorde con los Art. 335°, 336° y 338° del C. C., existen ciertos casos en
los cuales los cónyuges no pueden intentar la acción de separación de cuerpos:
- Por hecho propio, ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio, es decir que el cónyuge que haya dado motivos para la separación de cuerpos por cualquier causal específica determinada en el Art. 333° C. C., no puede pretender demandar su separación, sino que ésta es facultad del cónyuge ofendido.
- Si el ofendido provocó, consintió o perdonó el adulterio o cohabitó posteriormente con el adúltero lo cual le impide iniciar o proseguir la acción.
- Por quien conoció del delito antes de casarse cuando su cónyuge fue condenado a pena privativa de la libertad por más de dos años después de casado.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN
DE CUERPOS Y DE DIVORCIO POR LAS
DIFERENTES CAUSALES
De acuerdo con el Art. 339° del C. C., la acción de separación de cuerpos y
de divorcio por las diferentes causales caduca:
- El adulterio, el atentado contra la vida del cónyuge, la homosexualidad y condena privativa de la libertad por mas dos años caduca a los 6 meses de conocida la causa y en todo caso a los cinco años de producido el hecho.
- Por sevicia e injuria grave, a los seis meses de producida la causa.
- En los demás casos, es decir; abandono injustificado del hogar conyugal, conducta deshonrosa, uso habitual de drogas, enfermedad venérea, no caduca nunca, queda abierta la posibilidad de poder accionar por estas causales, mientras los hechos subsistan.
FIN DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
La separación de cuerpos puede terminar:
a. Por ruptura definitiva del vínculo matrimonial, es
decir, cuando posteriormente se recurre al divorcio.
b. Por reconciliación, cuando los cónyuges luego de
encontrarse separados judicialmente se reconcilian, se amistan, y, en tal caso,
comunicarán al juez su situación; el mismo que en virtud de ello ordenará se
inscriba tanto la sentencia como la reconciliación en el Registro Personal;
pero si la reconciliación se produce estando en pleno proceso de separación, es
decir durante el juicio mandará cortar el proceso (Art. 346° C. C.).
De acuerdo a Carbonell Lazo:
"Se presume la reconciliación cuando el marido cohabita con la mujer
después de haber dejado la habitación común. Con más generalidad podría decirse
que la presunción rige cuando los esposos vuelven a cohabitar después de haber
dejado uno de ellos la vivienda común."
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Datos personales
- Andres Eduardo Cusi
- ■ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega | Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima | Abogado en el Estudio Jurídico Cusi Abogados & Asociados | Conciliador Extrajudicial especializado en Civil y Familia por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | Director en el Centro de Conciliación Extrajudicial Cusi & Soluciones
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