LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
La filiación extramatrimonial es el vínculo jurídico que une al hijo respecto a
sus padres unidos fuera del matrimonio, es decir, producto de una unión de
hecho. Nuestro C.C. prescribe el Art. 386° "Son hijos extramatrimoniales
los concebidos y nacidos fuera del matrimonio".
En el Derecho Romano Clásico y en la Legislación
Española promulgada por algunos Reyes de España, por su marcada influencia
romanista, se consideró que la simple unión sexual entre dos personas libres
constituía el delito público de estupro
y la de una persona libre con otra que no lo fuese el contubernio; de manera que los hijos nacidos en estas condiciones no
merecían ni siquiera ser considerados hijos naturales.
El concubinato establecía el vínculo con tanta certeza
como el matrimonio mismo; sin embargo, cuando las doctrinas monogámicas fueron
afianzadas por el Derecho canónico fueron acogidas por las leyes de los estados
europeos, tildándose incluso de infamia al hijo natural, no mereciendo ninguna
protección por el Derecho, y es así que en el siglo XIX privaron al hijo
natural de una protección semejante a la que se brinda al hijo legítimo. Es en
la Bélgica de 1903 y en la Francia de 1912 en que se empieza a investigar la
paternidad ilegítima en ciertos casos subsistiendo actualmente. Todavía hay
país que la proscriben, en el afán de creer con ello estimular la unión
matrimonial, dar certeza y estabilidad a los derechos y obligaciones que nacen
de la procreación y las relaciones
parentales. En cuanto a nuestro país el C. C., de 1936, de alguna manera, daba
cierta protección a los hijos extramatrimoniales; sin embargo, establecía distingos
con los tenidos dentro del matrimonio. Hoy el C. C., vigente q 1984 les
reconoce iguales derechos.
PRUEBA DE LA FILIACIÓN
EXTRAMATRIMONIAL
Lo constituye el reconocimiento y la sentencia declaratoria
de la paternidad o la maternidad, de acuerdo con lo prescrito en el Art. 387°
del C. C.
El reconocimiento
Es un acto jurídico de contenido extrapatrimonial, por
el cual una persona admite o acepta ser padre o madre de otra.
La palabra reconocimiento, etimológicamente se deriva
de la raíz latina recognoscere, que
significa confesar, declarar, admitir, convenir con algo, o percatarse de un
hecho, de su naturaleza e identidad.
Según Varsi
Rospigliosi, el reconocimiento "es un acto formal, expreso inequívoco
y solemne. Ello se debe a que la importancia y trascendencia del mismo debe
constar en un documento veraz, fehaciente y por demás seguro, que no ofrezca
duda acerca de su contenido."
Para López Del
Carril, tratadista argentino, es "el acto jurídico consistente en la
afirmación solemne de paternidad biológica, hecha por el generante, acto que
confiere al reconocido un status filii
que lo liga al reconocedor." Según este autor, el reconocimiento de un
hijo crea un estado de familia, vinculante para con él; por tanto, nacen a
partir de allí deberes y derechos mutuos.
El reconocimiento puede ser efectuado por el padre y
la madre juntos o por uno solo de ellos (Art. 388° C.C.).
De igual manera, este reconocimiento puede ser
realizado por los abuelos o abuelas de la respectiva línea del padre o madre
premuertos, o cuando estos se encuentran en la situación establecida en los
Art. 43° Inc. 2 y 3; y 44° Inc. 2 y 3 del C.C.
Caracteres del reconocimiento
El acto de reconocimiento tiene las siguientes
características:
- Es voluntario.
- Es incondicional.
- No admite modalidad alguna.
- Es irrevocable. Una vez hecho el reconocimiento, nadie puede pretender retractarse del mismo, de lo contrario, crearía esto una inseguridad jurídica de graves consecuencias, sobre todo para el ser más débil de la relación parental: el hijo.
El reconocimiento voluntario
Es el que hacen los padres (ambos o cualquiera de
ellos) de mutuo propio al momento de Inscribir en el Registro de Nacimientos,
el nacimiento de su hijo o mediante declaración posterior por acta firmada y
autorizada por el funcionario que corresponda (Art. 391" C.C.).
El nacimiento se puede hacer constar en el Registro de nacimientos, mediante escritura pública o por testamento (Art. 390° C.C.).
El nacimiento se puede hacer constar en el Registro de nacimientos, mediante escritura pública o por testamento (Art. 390° C.C.).
Según el Artículo 4° de la Ley 28720 del 25/04/2006,
se derogó el Artículo 392° del Código Civil y se modificó el Artículo 21° de
este mismo Código, permitiendo que cuando el padre o la madre efectúen
separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del
matrimonio, puedan revelar el nombre de la persona con quien lo han tenido,
pudiendo llevar en estos casos el hijo, el apellido del padre o de la madre que
lo Inscribió, así como el del presunto progenitor. No se establece en este
último caso vínculo de filiación alguna. Vale la pena también señalar, que este
mismo artículo autoriza al registrador, bajo responsabilidad a que, luego de
efectuada la inscripción, dentro de los 30 días siguientes, deba poner en
conocimiento del presunto progenitor tal hecho.
De Igual modo, hace hincapié en que cuando la madre no
revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos.
Asimismo, esta Ley en comentario, en .,11 Artículo 2°, a fin de evitar la
adulteración de la filiación materna o paterna, prescribe que el progenitor que
de mala fe, impute la maternidad o paternidad del hijo a persona distinta con
quien lo hubiere tenido, será pasible de sanciones civiles y penales que correspondan,
añadiendo en el Artículo 3° de dicha Ley, que el presunto progenitor que se considere
afectado por la consignación de su nombre en la partida de nacimiento de un
niño que no ha reconocido, puede iniciar un proceso de usurpación de nombre en
vía sumarísima de acuerdo con lo prescrito en el Artículo 28° del C. C.,
teniendo derecho, Incluso, el afectado a una indemnización.
Es preciso señalar que el menor que tiene 14 años
cumplidos puede reconocer al hijo extramatrimonial. Incluso puede reconocerse
al hijo que ha dejado descendientes luego de su muerte (Arts. 393° y 394° C.C.).
En cuanto al reconocimiento, el Art. 396° del C.C., prohíbe
reconocer al hijo tenido en una mujer
casada, mientras el marido no lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable
a su favor. Esto naturalmente, lo ha hecho el legislador en aras de proteger la
unidad y armonía familiar.
Por otro lado, el hijo extramatrimonial reconocido por
uno de los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal sin el asentimiento del
otro (Art. 397° C. C.). Esta prohibición no estaba prevista en el C. C. de
1936, razón por la cual haber legislado sobre el particular constituye una
buena medida, evitando que uno de los cónyuges pretenda llevar al matrimonio un
hijo no común que, desde luego, podrá hacerlo si el otro consiente en ello,
evitando así beligerancias y abusos por parte de uno de los consortes, poniendo
así —sobre todo— en salvaguardia la integridad psicoemocional del menor
concebido extramatrimonialmente.
Se puede reconocer al hijo mayor de edad, siempre que
este lo consienta, no confiriendo derecho sucesorio, ni alimentario al padre
que lo reconoció, salvo que hubiere vivido en el estado constante de hijo o
hubiere consentido en ello. (Art. 398° C. C.).
Negativa del reconocimiento
De acuerdo con el Art. 399° del C. C., el
reconocimiento del hijo extramatrimonial puede ser negado por el padre o la
madre que no intervinieron en él; por el propio hijo o por sus descendientes
—si hubiera muerto— y por quien tenga interés legítimo, sin perjuicio a lo
establecido en el Art. 395° del C. C. Es decir, que si ya lo reconoció no
podría negarlo.
El plazo de negación del reconocimiento es de 90 días
contados a partir del día en que se tuvo conocimiento del acto, de lo contrario
caduca. (Art. 400° C. C.).
Aún más, el Art. 401° le confiere el derecho a negar
el reconocimiento hecho a favor al menor o incapaz dentro del año siguiente a
su mayoría o dentro del año siguiente en que cesó su incapacidad (Art. 401° C.
C.).
Reconocimiento judicial de la filiación
extramatrimonial o declaración judicial de filiación extramatrimonial
Se da cuando los padres de mutuo propio, no se avienen
a reconocer al hijo extramatrimonialmente concebido, por lo que este o su
representante legal (padre o madre que lo hubieren reconocido), tutor o curador
en su caso y con autorización del consejo de familia, pueden solicitarlo, e
incluso la madre cuando es menor de edad, puede demandar dicha filiación de
acuerdo con el Art. 407° C. C.
Esta acción puede ejercitarse antes del nacimiento del
hijo (Art. 405° C. C.). Puede ejercitarse contra el padre, o la madre o sus
herederos si hubiese muerto cualquiera de los primeros de quien se solicita
judicialmente el reconocimiento judicial de la filiación extramatrimonial (Art.
406° y 411° del C. C.).
La acción de reconocimiento judicial de la filiación
extramatrimonial no caduca nunca (Art. 410), quedando abierta la posibilidad de
poderla hacer valer en cualquier momento.
En estos procesos sobre filiación judicial de la paternidad
o de la maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética
u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, siendo
admisibles también dichas pruebas a petición do la parte demandante en el caso
del Artículo 402° Inc. 4° (en los casos de violación, rapto, o retención
violenta de la mujer cuando la época del delito coincida con la de la
concepción) cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno
de los demandados será declarada solo si alguna de las pruebas descarta la
posibilidad de que corresponda a los demás autores de dichos delitos.
De Igual manera, si uno de los demandados se niega a
someterse a una de las pruebas será declarada su paternidad si el examen
descarta a los demás.
Cabe anotar que la responsabilidad de la obligación
alimentaria es solidaria respecto de aquellos que habiendo participado en la
violación, rapto o retención violenta en grupo, se niegan a someterse a alguna
de estas pruebas (Art. 413° C. C.).
Es preciso acotar, que de acuerdo a lo prescrito en la
Ley N° 28457, promulgada por el Congreso de la República el 7 de Enero de 2005,
al no haberlo hecho el señor Presidente y ser publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 8 de Enero de 2005, en el Artículo 1° se prescribe que quien tenga
interés en obtener la declaración de paternidad puede pedir al Juez de Paz
letrado que expida resolución declarando la filiación matrimonial que demanda,
e incluso que si el demandado no formula oposición dentro del plazo de 10 días
de haber sido notificado válidamente.
El mandato dado por el juez se convertirá en declaración
judicial de paternidad, añadiéndose en el Artículo 2° de la ley precitada, que
hecha la oposición por el demandado, se suspende el mandato si el emplazado se
obliga a realizarse la prueba biológica del ADN dentro de los 10 días
siguientes, cuyo costo será abonado por el demandante en el momento de toma de
las muestras o podrá solicitar auxilio judicial a que se refiere el Artículo
179° del Código Procesal Civil (beneficio del que gozan las personas que
carecen de recursos económicos liberándoseles de pagar), debiendo realizarse
dicha prueba con muestras tomadas del padre, de la madre y el hijo, de modo
tal, que si vencido el plazo de 10 días, el oponente no cumple con la realización
de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente
y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.
Agrega dicha ley en su Artículo 3°, que si la prueba
arrojara un resultado negativo, se declarará fundada la oposición y el
demandante que interpuso la demanda de filiación será condenado al pago de
costas y costos del proceso; pero si por el contrario, prescribe el artículo 4°
de la misma Ley, la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será
declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de
paternidad y el emplazado será condenado a las costas y costos del proceso
pudiendo ser apelada dicha declaración judicial de filiación dentro del plazo
de tres días, la misma que será resuelta por el juez de familia dentro del
plazo no mayor de 10 días.
LA FILIACIÓN JUDICIAL EXTRAMATRIMONIAL
PATERNA (Art. 402° C.C.)
La filiación representa el vínculo jurídico que une un
niño a su madre (filiación materna) o a su padre (filiación paterna). Para
establecer ese vínculo, que funda el parentesco, el Derecho se apoya en ciertos
elementos: la verdad biológica, la verdad sociológica (el hecho de vivir en
calidad de hijo), la manifestación de voluntad de los interesados (el
reconocimiento).
La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada de acuerdo a los siguientes presupuestos:
1. Exista un documento indubitable del padre que la
admite, es decir, algún documento escrito público o privado en donde el padre
deja entrever que el hijo es suyo.
2. El hijo se halla o se hubiere hallado hasta un año
antes de la demanda en la posesión constante de hijo extramatrimonial,
comprobando por actos directos del padre o de su familia. Es decir, que le
hubiere dado el trato de hijo.
3. El presunto padre hubiere vivido en concubinato con
la madre en la época de la concepción, considerándose para tal efecto como
concubinato cuando un varón y una mujer sin estar casados entre sí, hacen vidas
de tales.
4. En los casos de violación, rapto o retención violenta
de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción. Se
entiende que si la época en que hubiere sido concebido el hijo es coincidente
con la época en que se perpetró cualquiera de los delitos líneas arriba
indicados en agravio de la madre, el hijo extramatrimonial lo es del presunto
padre y esto dará lugar a su reconocimiento judicial aún cuando se siga todo el
proceso de filiación extramatrimonial en su rebeldía, será el juez quien ordene
su inscripción como tal, luego de expedir el fallo final declarando fundada la
demanda, consentida y ejecutoriada que sea la sentencia. Naturalmente que estas
demandas se tramitan en vía de proceso abreviado de acuerdo con la Ley en
comentario.
5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio,
en época contemporánea con la de la concepción, siempre que la promesa conste
de manera indubitable, es decir, conste en algún documento —por decir lo
menos—y hablando de documentos pueden ser cualquiera de los previstos en el
C.P.C., teniendo como principio cuando se trata de prueba escrita que esta
produzca convicción por sí misma.
6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el
presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras genéticas o
científicas con igual o mayor grado de certeza prescribiendo, además, que lo
dispuesto en el inciso sexto del Artículo 402° del C. C., modificado por la
primera disposición complementaria de la Ley 28457, publicada el 8 de Enero de
2005, en el diario oficial El Peruano, que lo dispuesto en el presente inciso
no es aplicable respecto del hijo tenido en una mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad, excepción que se entiende el legislador lo ha hecho para
evitar el rompimiento familiar.
Añadiéndose, además, en esta primera disposición
complementaria de la ley en referencia, que el juez desestimará las
presunciones de los incisos precedentes (primero al quinto del Artículo 402° C.
C.), cuando se hubiese realizado una prueba genética u otra de validez
científica con igual o mayor grado de certeza y que van a decidir
definitivamente la paternidad extramatrimonial.
El artículo 57° Inciso 8, de la ley en comentario
establece que las acciones de filiación extramatrimonial previstas en el Inciso
6 del Artículo 402° del C. C., se tramitarán ante los juzgados de paz letrados,
lo cual consideramos que de alguna manera constituye un avance en el afán de
proteger el derecho que tiene toda persona a conocer su identidad.
De igual manera, es menester señalar que la citada ley
en comentario, en su segunda disposición complementaria modifica el Artículo
57° del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Otro de los aspectos importantes que merece especial
atención al hablar de la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial,
así como cuando el padre reconoce al hijo voluntariamente es el del derecho que
tiene la madre a alimentos durante los 60 días anteriores y 60 días posteriores
al parto así como los gastos ocasionados por este y el embarazo, además de la indemnización
por el daño moral, y en los casos en que ha habido abuso de autoridad (era
dependiente, subordinada, secretaria) promesa de matrimonio, cohabitación
delictuosa o estado de minoridad en la época de la concepción, siempre que
conste de manera indubitable. Naturalmente que estas acciones son personales y
se deben hacer valer antes del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente,
contra el padre o sus herederos (hijos del presunto padre si este fallece),
ante el juez donde domicilia el demandado o el demandante. (Art. 403° C. C.).
LA FILIACIÓN JUDICIAL
EXTRAMATRIMONIAL MATERNA (Art. 409° C. C.)
La maternidad está dada por la propia naturaleza, pero
para que genere consecuencias jurídicas debe ser legitimada por el Derecho, a
través del reconocimiento o una investigación judicial.
La filiación extramatrimonial materna puede ser
declarada:
a) Cuando se pruebe el hecho del parto, es decir, que la
madre dio a luz (en tal o cual hospital o clínica).
b) Cuando se pruebe la identidad del hijo (mediante la
prueba pelmatoscópica (de las manos, plantas de los pies) que coincida con la
que obra en el Centro Médico en que se atendió y la que fue remitida por el
nosocomio a la Policía al nacer, en donde queda archivada.
Esta acción no caduca nunca, es personal y también en
este caso es admisible la prueba científica y biológica del ADN.
La determinación de la maternidad, comparativamente
con la paternidad, presenta menor
dificultad, ya que es constatable físicamente, por medios directos: se anuncia el embarazo y se
manifiesta por el parto, es decir se prueba por hechos físicos posibles de observar por terceros.
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Datos personales
- Andres Eduardo Cusi
- ■ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega | Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima | Abogado en el Estudio Jurídico Cusi Abogados & Asociados | Conciliador Extrajudicial especializado en Civil y Familia por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | Director en el Centro de Conciliación Extrajudicial Cusi & Soluciones
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