LA TEORÍA DE LOS RIESGOS

GENERALIDADES

Al celebrarse las obligaciones el cumplimiento debe realizarse inmediatamente, tal como sucede, por ejemplo, con la compra-venta al contado. Pero en ocasiones las obligaciones están sujetas a una modalidad, en virtud de la cual, puede apreciarse con toda su virtualidad los dos grandes momentos en la existencia de las obligaciones: Primero, el de la celebración, y luego la ejecución o cumplimiento.

Las modalidades que hacen posible esta separación entre el punto de partida y el punto final, son la condición y el plazo; se presenta a integrar la obligación una categoría temporal. Si se trata de una condición la vigencia de la obligación estará supeditada a un acontecimiento futuro e incierto; si se trata de un plazo, ese acontecimiento futuro es cierto.

La teoría de los riesgos trata de resolver los problemas que pueden presentarse con el objeto de la obligación, durante ese intervalo de tiempo. Si las personas que intervienen en la celebración son dos: acreedor y deudor, corresponde al primero el derecho a que se le entregue el bien, mientras que el deudor la responsabilidad de entregar el mismo a su acreedor, ¿Qué consecuencia tiene para uno y otro, los riesgos que inesperadamente cambian totalmente la vigencia y la extinción de la obligación?

Estos riesgos pueden acrecentar la responsabilidad del deudor pero también pueden liberarlo del acreedor, empero respecto del también el riesgo puede corresponderle al propio acreedor. Los riesgos tienen también importancia vital para la propia existencia de la obligación, por eso, ha merecido estudio especial de la doctrina moderna.

Los riesgos no solamente tienen importancia jurídica en las obligaciones, sino también en los contratos, como no puede ser de otra manera, porque los Contratos están íntimamente vinculados a las obligaciones; no por gusto el código peruano de 1984 denomina a los contratos, fuentes de las obligaciones. Claro está, en la doctrina contractual, la doctrina se complica, desde que ya no se trata de cualquier riesgo, sino de un tipo especial: el riesgo imprevisible, estudiado por la Teoría de la Imprevisión.

DEFINICION DE RIESGO

El riesgo debe entenderse jurídicamente, como la posibilidad o peligro de pérdida o deterioro que puede sufrir el objeto de la obligación, en el intervalo de tiempo que media entre la celebración y la ejecución. Es necesario precisar para evitar equívocos; no es la pérdida misma ni el deterioro del bien, sino la simple posibilidad, porque, evidentemente, si la obligación está pactada a un plazo determinado, algo puede ocurrir dentro de ese plazo que afecte al objeto y subsecuentemente a la obligación misma.

La posibilidad o peligro es tanto de perderse o deteriorarse el bien; y aun cuando el riesgo en sí mismo es uno sólo, sin embargo, tal riesgo puede ser pérdida o deterioro. Es necesario entonces, que precisemos que es tanto una como el otro.

Pérdida es la desaparición total del bien; desaparición o extinción en su materialidad. Es el perecimiento absoluto para el comercio jurídico, por lo que también habrá de entenderse, como pérdida, cuando el objeto por disposición legal o convencional sea puesta fuera del comercio. Habrá pérdida igualmente, cuando no se puede recobrar y cuando se desconozca su paradero.

Deterioro, en cambio, no es la total desaparición, sino sólo un menoscabo o desperfecto material o parcial del bien, cuya consecuencia, no puede ser otra que una disminución proporcional del valor que tenía originariamente. En buena doctrina el daño parcial del bien no puede entenderse como pérdida sino como deterioro.

Tanto la pérdida como el deterioro pueden ser ocasionados por culpa de los sujetos; o quizás por alguno de ellos, pero también, puede deberse a un caso fortuito o de fuerza mayor, esto es sin culpa, en cuyo caso, habiendo desaparecido el objeto, uno de los elementos constitutivos de la obligación, y no teniendo responsabilidad ninguno de los sujetos, la obligación misma desaparece. Tal es el espíritu del Art. 1316 del c.c. cuando sostiene que la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor.

PRINCIPIOS JURIDICOS DE LA TEORIA

El principio jurídico fundamental que reconoce la doctrina es el res perit domino, la cosa se pierde para su dueño, de tal suerte que al momento del perecimiento deberá establecerse quién es el dueño del bien. Sobre todo en nuestro sistema, donde surge con gran importancia jurídica, por cuanto la transferencia de la propiedad se realiza de modo distinto tratándose de bienes muebles e inmuebles. Si por ejemplo, el bien mueble se pierde antes de la entrega ¿Quién soporta la pérdida? el deudor, porque sigue siendo el dueño ya que no se ha operado todavía la tradición; y si se trata de un bien inmueble el que se pierde ¿Quién soporta la pérdida? El acreedor, porque el acreedor de un bien inmueble es propietario de él, desde el momento de la celebración, porque su transferencia se opera por simple consentimiento.

De los ejemplos anteriores cuán importante es establecer quién es el dueño del bien al momento de la desaparición. De la aplicación del principio jurídico anunciado, se derivan otros aun cuando otros dos principios también de jerarquía menor. Estos son res perit creditor, Cuando el bien se pierde para el acreedor; y res perit debitor, cuando el bien se pierde para el deudor.

Hay que precisar dos situaciones en materia de perecimiento. La primera es determinar para quién se pierde el bien, guíen soporta el riesgo, quién sufre un perjuicio económico como consecuencia de ese perecimiento. Algunas veces, como lo indicamos anteriormente, ella misma se extingue; pero cuando la pérdida se debe a la culpa de alguno de los sujetos de la obligaciones, la situación cambia. Porque ello dará lugar a que, a pesar de perjudicarse económicamente, el deudor continuará ligado jurídicamente, de tal manera, que por no existir ya el objeto de la obligación, asumirá el pago de los daños y perjuicios, mediante la indemnización correspondiente. Estos son precisamente los problemas que trata de resolver la teoría de los riesgos.

Es normal que el responsable o aquél a quién se le imputa responsabilidad por la pérdida o deterioro alegue ausencia de responsabilidad o inculpabilidad, a fin de verse liberado de los daños y perjuicios que le corresponde, pues siendo responsable de la pérdida sufrirá, a no dudarlo, doble perjuicio, ya que soportará el perjuicio económico por el perecimiento y todavía deberá pagar los daños y perjuicios. Por eso puede alegar inculpabilidad, pero en tal circunstancia, estará obligado a probar tal inculpabilidad. Así lo establecía el Art. 1326° del C.C. derogado.

TRASCENDENCIA DE LA TEORIA

Si bien esta teoría tiene gran importancia en las obligaciones, donde los sujetos tienen un vínculo jurídico simple que los convierte sólo en acreedores o deudores; en cambio, en el campo de los contratos y sobre todo en los contratos bilaterales, hoy llamados por el código vigente, contratos con prestaciones recíprocas, la trascendencia es mucho mayor y más compleja, porque cada sujeto que interviene en el vínculo contractual, desempeña la doble función de acreedor y deudor, al mismo tiempo, como sucede por ejemplo en el contrato de compra venta, donde el comprador es deudor del precio pero acreedor del bien y viceversa, el vendedor es deudor del bien pero acreedor del precio.

En esos contratos la pérdida de uno de los objetos (prestación) aunque subsista otro objeto (contraprestación), puede determinar la disolución del contrato, si tal perecimiento no le es imputable al deudor, es decir, que se produce por caso fortuito o fuerza mayor; pero si tal perecimiento se debe a su culpa, entonces dice la ley no hay disolución contractual, continuará vigente el vínculo y deberán ejecutarse las prestaciones, sustituyéndose una de ellas por la indemnización compensatoria. Esta solución no es convincente como lo demostraremos en su momento.

Pero puede producirse un cambio, cuando el deudor se encuentra en mora, que es situación jurídica generada por el retardo en el cumplimiento de las obligaciones. Si por ejemplo, se pierde la prestación por caso fortuito o fuerza mayor, esto, normalmente determinará que el obligado se libera de esta prestación y del vínculo contractual mismo, pero si tal obligado se encontraba en mora al momento de la pérdida, de nada se liberará. La mora modifica los efectos normales del caso fortuito y fuerza mayor.

Esta teoría ha sido objeto de una regulación normativa mayor en el código actual que la que tuvo el derogado de 1936, con lo cual se corrobora la gran trascendencia jurídica que va adquiriendo en el derecho moderno actual.

Finalmente consideramos de interés mencionar aquí las reglas que el maestro JORGE EUGENIO CASTAÑEDA transcribe de GIORGI:

• Soporta el riesgo el contratante que puede gozar de las eventualidades de lucro.

• En la duda soportará la pérdida aquél en cuyo provecho se concluyó del contrato.

• En los previstos, las partes son libres de pactar los riesgos; y su propio criterio de la teoría, cuando dice: "Está teoría de los riesgos sólo aparece cuando se trata de cosa cierta y determinada. Lo mismo el commodum sólo funciona en prestación de dar cosa cierta y determinada. Este último es el provecho o la mejora de la cosa desde que el contrato se perfecciona hasta que dicha cosa sea entregada".

Bibliografía:

• Luis Romero Zavala. El Derecho de las Obligaciones en el Perú: La Concertación Obligacional