OBLIGACIONES DE DAR

GENERALIDADES

Nos corresponde analizar, a partir de este momento las obligaciones en particular que están reguladas por el Código civil de 1984, comprendidas en la Sección Primera del Libro VI, que trata de las obligaciones y sus modalidades. El Título I, trata específicamente de las obligaciones de dar, que es una distinción basada en su objeto.

Siguiendo la misma orientación del Código Civil de 1936, el nuevo Código tampoco define a las obligaciones de dar, contrariamente a los que sucede con otras instituciones normadas por el mismo código. En este caso, entonces, deja a la doctrina la importante tarea de la definición.

Parecer ser cierta la apreciación de que no hay conformidad para definir con precisión, lo que es la obligación de dar. Los tratadistas no se han puesto de acuerdo sobre un concepto unívoco. Esto quizás abona en favor de los legisladores al no haber adoptado, como en otras legislaciones una definición legal del instituto. Tal, por ejemplo, ocurre con el Art. 574° del Código Civil argentino.

La dificultad radica en el distinto trato que reciben los bienes muebles y los inmuebles, por la circunstancia de que unos son susceptibles de desplazamiento, mientras que los otros no. Por otro lado, también debe observarse que en virtud de las obligaciones de dar, acaece tanto una transmisión como la restitución de derechos. Y finalmente, no siempre con estas obligaciones circulan los derechos, ya que se dan sin la mutación o cambios en sus titulares, como se presenta en la traditiobrevi manu.

Se habla incluso que las obligaciones de dar, no tienen, en realidad, una estructura propia, porque constituyen auténticas obligaciones de hacer. El dar, dicen, es un hacer, pues si el hacer consisten en una actividad del deudor, no puede negarse que en un dar, también el deudor realiza una actividad.

CONCEPTO JURÍDICO 

¿Cómo debemos definir, entonces, las obligaciones de dar?

En principio es una de las obligaciones positivas, porque es menester una acción del deudor y en íntima vinculación con el objeto concreto, material, pues lo que se ha de dar, son precisamente los bienes, todos los bienes en general. Luego, las obligaciones de dar, consisten en la entrega de los bienes físicos, materiales, concretos ¿pero es eso definitivamente cierto?

Hay que admitir la procedencia del concepto expuesto cuando se refiere a los bienes muebles. Es factible la entrega física del bien por su desplazamiento, su traslado de un lugar a otro. Pero ¿puede el bien inmueble igualmente acceder al desplazamiento? Evidentemente no. Entonces el concepto jurídico, de entender las obligaciones de dar, como dejamos expuesto, no procede respecto de los inmuebles. Habrá que aceptar, obviamente, más de un contenido conceptual en las obligaciones de dar.

Pero antes, se hace indispensable una interrogante ¿Qué es lo que se otorga al acreedor con la entrega del bien? Habrá que contestar con RUGGIERO: "La obligación de dar consiste en la transmisión de la propiedad u otro derecho real, o en la entrega de una cosa en posesión, en uso o en depósito"; mucho mejor con BONNECASE: "La obligación de dar es la que tiene por objeto la constitución y transmisión de un derecho real".

Si meditamos un poco sobre el criterio de RUGGIERO, parece, que tiene asidero quienes opinan que las obligaciones de dar son distintas de las de entregar, porque las de dar implican una mutación del derecho de dominio sobre las cosas a que se refieren, y resulta más compleja que la de entregar, que solo consiste en un mero traspaso material de las cosas de manos del deudor a las del acreedor, sin modificar el derecho de dominio sobre ellas; la compra-venta en el primer caso; y la devolución del bien al propietario por el inquilino, en el segundo caso.

Algo más, nos dice, OSPINA: La dación consta de dos elementos: La entrega del bien (el corpus) y la intención recíproca de enajenarla y de adquirírla (el animus). En la simple entrega no hay animus, evidentemente. Y el nombre que recibe ese acto complejo es: tradición. Lo expuesto, como ya lo señalamos anteriormente, es comprensible para el caso de los bienes muebles, pero ¿y los inmuebles?. Y sostiene que precisamente ese es el mejor ejemplo para diferenciar entre las de dar y las de entregar, porque, con los inmuebles no se entrega materialmente, porque es simbólico, mediante la inscripción del contrato en el registro correspondiente.

Ahora bien, ¿son realmente distintas las obligaciones de dar y de entregar? No será acaso cierto que al entregar físicamente el bien, sin tal animus, no se está transmitiendo o restituyendo el derecho real de posesión? Porque la propiedad no es el único derecho real y mediante las obligaciones de dar se constituyen y transmiten derechos reales: Propiedad, posesión, uso, usufructo, etc. Por otro lado, en las de dar hay generalmente entrega física, pero también la hay, jurídica, de tal suerte que la parte no puede ser distinta del todo y sobre todo independiente.

Lo que debemos mencionar es que, para nuestro derecho no existe esta dualidad entre obligaciones de dar y de entregar, como obligaciones de distinta naturaleza. Es más, en las disposiciones del código, se menciona la entrega como uno de sus efectos fundamentales. Véanse los Arts. 1134°, 1135° y 1136° donde todo se determina por el entrega del bien.

LEON BARANDIARAN, José, nos recuerda que "El derecho romano distinguía el objeto de la obligación en dare, facere y praestare. Lo primero significaba transferir la propiedad de una cosa o constituir un derecho real; lo segundo, la realización de cualquier otro acto y comprendía los hechos negativos; en cuanto al significado de praestare, consideran algunos que consistía en procurar el disfrute de una cosa sin constituir derecho real, y otros, que con ellos se indicaba las obligaciones que actuaban por medio actiones in factum". Y nos dice después que la teoría moderna ha prescindido del último grupo praestare, pero ha establecido uno nuevo: El de no hacer. Para finalmente definir las obligaciones de dar como aquellas <que comprenden la entrega de una cosa para constituir derechos reales o personales o para cualquier fin jurídico>, y la cosa puede ser mueble o inmueble.

Y con la relación a los diversos criterios que contiene el concepto dar, CASTAÑEDA J.E. manifiesta que "consiste en la entrega de una cosa mueble para constituir un derecho real de dominio o en la promesa de entregar una cosa inmueble para constituir el derecho real de propiedad" pudiendo agregarse que consiste también en la restitución del bien para su dueño.

En resumen, las obligaciones de dar consisten en la constitución y transmisión de un derecho real, dando lugar a dos clases de deberes para el deudor. La primera y fundamental, es la entrega del bien, la llamada traditio; y la segunda, la de conservar el bien hasta el momento de su entrega. Ahora bien, como las obligaciones de dar se utilizan en una serie de situaciones, será necesario discriminar, cuando en un caso concreto se presentan todas sus características. Para un entendimiento cabal, debemos formular algunas precisiones conceptuales.

En primer lugar, constitución y transmisión son conceptos distintos. El primero debe entenderse como génesis, creación, formación, etc.  Y el segundo como traslado, transferencia, circulación, etc. En las obligaciones de dar, la constitución puede presentarse sin la transmisión de lo que no está previamente constituido. No se puede transmitir derechos y obligaciones inexistentes. Un aforismo romano dice: Nadie puede transferir a otros derechos que no tiene.

La casuística puede presentarnos una obligación de dar consistente únicamente, en la constitución de un derecho real; del mismo modo estar referida a la transmisión del derecho real; y no se descarta tampoco la hipótesis donde ambas se junten. Citaremos a manera de ejemplo: Para el primer caso, el contrato de compra – venta de un bien mueble, mediante el cual se constituye la obligación de entregar, no la entrega misma; el segundo caso lo encontraremos en la ejecución del mismo contrato, mediante la cual opera la traditio, entrega material del bien inmueble, operando tanto la constitución como la transmisión del derecho real de propiedad, como lo explicamos en detalle más adelante.

En cuanto a los deberes del deudor, todo depende de la forma como está pactada la obligación, o sea, se ha incluido plazo o no. Una obligación sin plazo se cumple inmediatamente o únicamente de entregar el bien. Pero cuando se pacta un plazo, aparece el deber de conservar el bien por el deudor, para que no sufra deterioro u ocurra su perecimiento.

TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD MEDIANTE LAS OBLIGACIONES DE DAR. –

La importancia mayor que en él tienen las el comercio jurídico obligaciones de dar, consiste, en servir de medio para la transferencia de propiedad de los bienes. No es esa su ni utilidad, desde luego, porque también puede únicamente, operar la transferencia de la posesión o del uso, y, Como se dijo anteriormente, igualmente, la restitución. Mas, de lo que se trata ahora es, precisar Como acaece, en nuestro derecho transferencia del dominio, mediante las obligaciones de dar.

Debemos recordar lo que sucedía en el Derecho Romano. Conforme a esta doctrina, el consentimiento de las partes no era suficiente para la transferencia de la propiedad de los bienes: lo indispensable fue siempre la traditio. Antes de la tradición continuaba el deudor con la propiedad del bien v al acreedor le correspondía lo que se llamaba un ius ad rem derecho a la cosa.

Esta doctrina es contradicha por la escuela francesa, contenida en su Código Civil de 1804. Por el simple consentimiento el acreedor adquiere la propiedad del bien, de tal manera que la tradición constituía la ejecución del contrato. Solus consensus obligat, era la fórmula admitida: el solo consentimiento obliga.

En nuestro derecho se ha adoptado un criterio mixto, es decir, se conserva la doctrina del Derecho Romano para la transferencia de una propiedad mueble, vale decir, la tradición,y la doctrina del Derecho Francés, para la propiedad inmueble, vale decir, el consensualismo. Para esto debemos remitirnos al Sub-Capítulo IV del Capítulo Segundo, Título Il, Sección Tercera del Libro V, sobre los Derechos Reales de nuestro Cödigo Civil de 1984.

Tenemos los Arts. 947° y 948° del C.C. para los bienes muebles el Art. 949 para los inmuebles. Conforme a los primeros, la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada opera con la tradición al acreedor, salvo disposición contraria opera ley; la tradición también está presente cuando se declara que, «aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de un mueble adquiere el dominio de él, aunque que, el transferente carezca de facultad para hacerlo». En cambio, la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él; se excluye la tradición. Esta fue también la doctrina del Art. 1172° del c.c. de 1936 y la que impuso el Art. 1138° del Código de Napoleón para toda clase de bienes.

Los sistemas que hemos señalado: el de tradición y el del solo consentimiento, no son compartidos por todas las legislaciones. El nuestro, por ejemplo, no se adhiere plenamente a ninguno de los dos, sino que ha elegido una posición ecléctica. Otras doctrinas establecen que, con respecto a los bienes inmuebles.el simple consentimiento no es suficiente, y, si bien es verdad. Tampoco aceptan la traditio para los inmuebles. Sin embargo, exigen la inscripción del acto en el registro público correspondiente, de tal suerte, que la transferencia se viene a realizar con tal inscripción y no con el acuerdo de las partes únicamente.

El C.C. alemán, en su Art. 925 establece que la transmisión de la propiedad de un inmueble se establece por la inscripción del acto en el Registro de Propiedad: la inscripción es el acto constitutivo del derecho de propiedad. En cambio, nuestro sistema registral vigente no es constitutivo sino simplemente declarativo del derecho. El Código suizo también exige en su Art. 656° la inscripción en el registro de propiedad. Del mismo criterio son todos los que han otorgado carácter constitutivo al registro.

Resulta de gran importancia a jurídica, establecer si la propiedad de los bienes puede realizarse por el acuerdo de voluntades o es necesario de un acto posterior. Este es además un debate que la doctrina no ha concluido. Los contratos para la transferencia del dominio, son los de compra-venta y los de donación. La interrogante es ¿esos contratos transfieren la propiedad de los bienes? ¿o se necesita todavía de la tradición para los muebles y de la inscripción para los inmuebles? Si el contrato mismo no produce la transferencia, entonces, hay que diferenciar dos momentos:

1) En que se constituye la simple obligación que todavía no transfiere la propiedad.

2) La ejecución de esa obligación que recién produce la transferencia. Este segundo momento es la tradición para los muebles y el acto registral para los inmuebles.

El sistema consensualista es jurídicamente inimpugnable,porque constituyendo un concierto de voluntades entre los contratantes, válidamente aceptable y siendo objeto del contrato la transferencia de la propiedad, ésta se tendrá por efectuada y los actos posteriores de entrega física o inscripción en el registro sólo constituirá ejecución del contrato pero no dará lugar a la transferencia de la propiedad que ya está producida.

Sin embargo, el sistema contrario tiene argumentos no desdeñables. Aduce que la propiedad es un derecho real,por lo tanto absoluto y de eficacia erga omnes. Es preciso entonces, darle notoriedado publicidad para conocimiento delos terceros, que de otro modo permanecería ignorado para ellos, y podrían incurrir en infracciones, ya sea, no respetándolo o siendo burlados. La seguridad y la garantía de los actos traslativos de dominio, resultan, pues, de una necesidad jurídica insoslayable, sobre todo, por la gran importancia y trascendencia que tienen en la vida social. Todos, absolutamente todos, realizamos estos actos traslativos. La notoriedad se obtiene mediante la tradición y la inscripción del acto.

Pero si en cuanto a los bienes muebles no existe dificultad alguna con la traditio, en cambio no sucede lo mismo con la propiedad inmobiliaria, por los «inconvenientes de orden circunstancial», puesto que, en nuestro sistema registral «a inscripción no asume más valor que el de un simple aviso que protege a los terceros que no han intervenido en el acto, pero no lleva en sí misma una verdadera sustantividad»; además no podrá haber un sistema consolidado, sin embargo, sin títulos idóneos, que no existen en todas las regiones, sin notarios, sin abogados, sin catastro.

Evidentemente, constituyen un gran campo de estudio, las obligaciones de dar consideradas como un medio de transferencia de propiedad de los bienes, que se traduce por los contratos de compra-venta y de donación. El sistema dual hace que la compra-Venta no transfiere el derecho de propiedad en los bienes muebles porque hace falta la tradición: en cambio la compra-venta de inmuebles esto es, el solo contrato, si transfiere el dominio.

Esta situación hace afirmar a CASTANEDA J.E. «Comprar no siempre es adquirir», «Vender no siempre importa enajenar. La venta producirá enajenación si lo vendido es inmueble».«La venta de muebles no produce enajenación».

CLASES DE OBLIGACIONES DE DAR

Nuestra legislación reconoce dos clases de obligaciones de dar:

1) Obligaciones de dar bienes ciertos y,

2) Obligaciones de dar bienes inciertos, teniendo en consideración el número de bienes.

Cuando se trata de un solo bien tenemos la primera clasificación; y si se trata de varias prestaciones tenemos la segunda. También se las conoce como obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de género o cuerpos inciertos.

Las obligaciones de especie se refieren a bienes individualizados, de tal manera que puedan ser identificados desus semejantes, esto es, de otro individuo de la misma especie. Se trata, por lo tanto, de bienes determinados, como cuandoel objeto de la obligación consiste en un automóvil de la mismamarca, año y color, no obstante es susceptible de seridentificado pese encontrarse conjuntamente con los demás de su propia especie.

Las obligaciones de género por su parte se refieren a un conjunto de cosas o bienes de la misma especie, como cuandose dice, veinte caballos, todas las cosas son de la mismaespecie. En realidad la indeterminación es del individuo.porque en cuanto al género sí está determinado. Estaexpresión de «género determinado», tiene igual significadode lo que también suele decirse, «género próximo», esto es, el género más próximo al que las cosas pertenezcan.

En cuanto a la determinación del género, la doctrina ha admitido una variedad respecto de las precisiones, que pueden oscilar desde casos amplios hasta otros más concretos, como ocurrepor ejemplo, cuando se analiza el género «caballo», que puededar lugar a «caballos de carrera», «caballos de carga»,«caballos de paso», que resultan más específicos que el desimplemente «caballos», Y tratándose de los «caballos decarrera», todavía caben mayores precisiones, como «caballos de carrera velocistas», «caballos de carrera fondistas», etc. 

Bibliografía:

• Luis Romero Zavala. El Derecho de las Obligaciones en el Perú: La Concertación Obligacional