TEORÍA DE LOS RIESGOS EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

SISTEMÁTICA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984. -

Observamos una modificación total en la forma como ha normado el Código actual sobre los riesgos en comparación con el código derogado de 1936. En el código derogado existían los Arts. 1175°, 1176°, y 1177°, como únicas regulaciones sobre la teoría de los riesgos y todos ellos referidos a los bienes muebles, sin referencia alguna a los inmuebles, como si estos no pudieran ser también objeto de perecimiento.

 Sólo tres casos concretos comprendía el código anterior:

A) La pérdida de la cosa mueble sin culpa del deudor.

B) La pérdida de la cosa mueble por culpa del deudor.

C) El deterioro de la cosa mueble sin culpa del deudor.

Había olvidado regular el deterioro de la cosa mueble por culpa del deudor. Pero tampoco consideró los casos de responsabilidad del acreedor, que resultan inobjetables a la luz de la nueva doctrina, a quién no se le puede eximir, porque también interviene en el vínculo obligacional.

La doctrina se ha ampliado en el código vigente, desde comprende tanto a los muebles como a los inmuebles precisando, obviamente, que refiere sólo a las obligaciones de dar bienes ciertos. Por otro lado, trata por Igual a la pérdida como al deterioro desde la óptica del acreedor y deudor individualmente responsables, con Ío cual además, viene aplicando los tres principios jurídicos de la teoría:

1° Res perit domino

2°Res perit creditor

3° Res perit debitor

Lo que si no ha comprendido el nuevo código, son los casos de mora tanto de uno como de otro sujeto interviniente, justificándose, en cierto modo esta ausencia, por haberla regulado en el capítulo referente a la inejecución de las obligaciones.

PÉRDIDA DEL BIEN

Dispone el Art. 1137 del C.C: "La pérdida del bien puede producirse:

1° Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial.

2° Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de él o, aun teniéndolas, no se pueda recobrar.

3° Por quedar fuera del comercio."

Fuera de estos casos no habrá pérdida del bien, siendo esta disposición una de carácter taxativa. Nosotros observamos cinco casos:

a) Por perecimiento

b) Por ser inútil para el acreedor por daño parcial.

c) Por desconocimiento de su paradero.

d) Por imposibilidad de recobrarlo

e) Por quedar fuera del comercio.

Veamos ahora cada uno de ellos:

A) El perecimiento físico del bien es la forma natural de la pérdida y lo que más a menudo vemos producirse. La extinción material debe ser absoluta, total, que elimine la posibilidad de cualquier utilidad. El incendio como consecuencia de un corto circuito que destruya totalmente las construcciones de madera que tenía la casa: un aluvión incontenible que arrase en su violenta caída la casita levantada al final del valle, etc., son casos de pérdida total, que, en la forma como ha sido considerada por el código, opera tanto para los bienes muebles como inmuebles. Los mismos hechos mencionados pueden destruir totalmente, digamos, un vehículo, tanto como la casa.

B) Tenemos otra hipótesis de pérdida que consiste en el daño parcial que haga al bien inútil para el acreedor. Nos preguntamos ¿Es el daño parcial un caso válido de perecimiento? En buena doctrina si hay daño parcial sólo hay deterioro, porque éste es realmente un menoscabo material. Que sea todavía útil o quede inútil para el acreedor no modifica en nada la situación jurídica. Se trata, indudablemente, de un error lamentable de apreciación jurídica del problema. Esta hipótesis debió regularse conjuntamente con los casos de deterioro, que, por lo demás, puede dar lugar a una disolución de la obligación, cuando resulte inútil para el acreedor. Obviamente no es un caso de pérdida del bien.

C) Otro caso de pérdida que contiene el código es la desaparición total del bien por extravío e ignorancia del lugar donde pueda encontrarse, pero, de tal modo que no se tenga noticias ni haya posibilidad de tenerlas sobre Su paradero. Lo que falta establecer es, desde que momento debe considerársele como bien perdido jurídicamente, porque las partes pueden estar seguros de la imposibilidad absoluta de encontrarlo, pero una eventualidad extraña puede descubrir el lugar donde se halla. EI Art. 891° del c.c. argentino, al que se menciona como fuente, dice, que hay pérdida cuando la cosa «haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia». Es más rigurosa la exigencia, pues no sólo se trata del paradero sino de su existencia misma, pero igualmente no señala el tiempo en que puede ser así declarado.

D) La imposibilidad de recobrarlo es otra hipótesis señalada por el Código como pérdida del bien y se refiere a una circunstancia que no conlleva al perecimiento físico necesariamente, que puede o no ocurrir, pero lo determinante es la absoluta imposibilidad de recuperarlo; tal por ejemplo, lo que ocurriría cuando en alta mar hunde un barco, se conoce el lugar del hundimiento, pero dada la profundidad, ningún esfuerzo humano hará posible reflotarlo.

E) La última modalidad de pérdida no es física sino jurídica, por haber salido el bien del comercio y consecuentemente no puede ser ya más objeto de una obligación. El bien ha perecido para el comercio jurídico o para decirlo en otros términos, para el negocio jurídico entre particulares, como sucede cuando el bien inmueble se expropia por el Estado por razones de necesidad y utilidad públicas. Se requiere, en esta hipótesis que, al momento de la celebración el bien pertenezca al patrimonio privado, pero posteriormente, la expropiación u otra medida estatal, convierte en patrimonio público, produciéndose así su perecimiento para el negocio privado.

En general, los casos de perecimiento del bien, deben producirse con posterioridad a la fecha de celebración de la obligación, pero antes de la entrega, puesto que, si tal hecho se presentase al momento de la concertación, la obligación nacería nula por tratarse de un objeto imposible.

SITUACIONES DE RIESGO REGULADAS POR EL CÓDIGO CIVIL

El nuevo código ha normado diversas situaciones, tanto de perecimiento como de deterioro, con precisión de los efectos que corresponden a cada una de ellas, que merecen comentarse. Ellas son las siguientes:

a) Pérdida del bien por culpa del deudor.

b) Deterioro del bien por culpa del deudor.

c) Pérdida del bien por culpa del acreedor.

d) Deterioro del bien por culpa del acreedor.

e) Pérdida del bien sin culpa de las partes.

f) Deterioro del bien sin culpa de las partes. 

Los legisladores sostienen que esta regulación tiene su origen en los códigos alemán y portugués, pero, que no utilizan la expresión “imposibilidad de cumplimiento de la prestación” sino “pérdida” por ser más propio a la naturaleza de las obligaciones de bienes ciertos.

A) PERDIDA DEL BIEN POR CULPA DEL DEUDOR

Prescribe el Art. 1138° del c.c: “En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas suficientes”.

“Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligación queda resuelta; pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiera, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnización.

Si como consecuencia de la pérdida, el deudor obtiene una indemnización o adquiere un derecho contra tercero en sustitución de la prestación debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnización o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el derecho. En estos casos, la indemnización de daños y perjuicios se reduce en los montos correspondientes”.

Dos relaciones jurídicas diferentes hay que plantearse para comprender la aplicación del dispositivo:

1) La obligación con una sola prestación, donde uno de los sujetos es únicamente acreedor y el otro es únicamente deudor.

2) La obligación con prestaciones recíprocas, prestación y contraprestación, donde cada uno de los sujetos tiene la calidad jurídica de acreedor y deudor conjuntamente.

El primer caso ocurre v.g. en el depósito; el segundo, en una compra-venta.

Si el bien perece por culpa del deudor, en la primera hipótesis, evidentemente ya no podrá cumplir con la entrega. La ley dice “su obligación queda resuelta”, en una expresión imprecisa y confusa, porque, “queda resuelta” significa queda extinguida, disuelta. En buena doctrina, lo que se extingue es realmente toda la obligación en sí misma, porque no puede subsistir sin uno de sus elementos constituyentes como es el objeto. El objeto es el bien. ¿Cómo puede seguir existiendo la obligación, válidamente, sin el bien? La obligación debe disolverse, por falta de objeto. Esto es lo que se conoce como <resolución>; la obligación se resuelve por culpa del deudor. No existe por lo tanto vinculo obligacional. Pero hay un culpable: El deudor. En consecuencia a este culpable hay que sancionarle, porque su inconducta impidió la entrega del bien al acreedor. La sanción que se la impone es el resarcimiento por los daños y perjuicios. El acreedor no tiene derecho a los daños y perjuicios a título de vínculo obligacional, sino a título de responsabilidad culposa del deudor.

En la segunda hipótesis, por ser una relación jurídica compleja, las consecuencias nefastas son mayores para el deudor, porque, pierde el derecho a la contraprestación, que normalmente le debería corresponder. Esto quiere decir, que el acreedor se libera de su contraprestación y puede reclamar al deudor el pago de la indemnización respectiva. También a título de responsabilidad culposa porque la obligación en sí, como en el caso anterior, queda resuelta. Si el acreedor hubiese cumplido la contraprestación, deberá el deudor restituirlo, ya que no hay justificación para su vigencia.

El segundo parágrafo de este inciso es nuevo e interesante. Se refiere a las hipótesis en que el deudor pueda obtener una indemnización como consecuencia de la pérdida del bien que debe entregar. Tal indemnización sería por ejemplo, en el caso de un objeto que el deudor lo haya asegurado para tales eventualidades y que, producida la pérdida, le asista el derecho de solicitar la indemnización que en principio corresponde al deudor, iría en definitivo a poder del acreedor para cubrir la que aquél le debe por el perecimiento del bien y si no logra cubrir el monto de lo que debe abonar, servirá para reducir dicho resarcimiento. Dos situaciones comprende esta solución:

1) Que el acreedor le exija la entrega de tal indemnización si ya fue obtenida por el deudor.

2) Que el acreedor se sustituya en la titularidad del derecho contra tercero para poder reclamarla directamente.

Conviene dejar establecido que, cuando la obligación se resuelve, esto es, se disuelve, se entenderá que lo es para ambas partes, porque es inadmisible que sólo pueda resolverse para uno y no para el otro. O se resuelve para ambos o no se resuelve para ninguno.

B) DETERIORO DEL BIEN POR CULPA DEL DEUDOR

También tenemos en el propio Art. 1138 del c.c. la disposición siguiente:

“Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el acreedor puede optar por resolver la obligación o por recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la reducción de la contraprestación, si la hubiere, y el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios siendo de aplicación, en este caso, lo dispuesto en el segundo párrafo del inciso 1. Si el deterioro es de escasa importancia, el acreedor puede exigir la reducción de la contraprestación, en su caso”.

En esencia este dispositivo conserva el criterio del Art. 1177° del c.c. derogado, pero ampliándolo en sus efectos y también en su amplitud conceptual. Siendo el deterioro un menoscabo material, éste puede tener variantes de menor a mayor gravedad; así tenemos:

1) El deterioro grave que es el típico, por afectar seriamente la materialidad del bien y disminuir grandemente la utilidad al extremo de hacerla inútil.

2) El deterioro simple, que es, como no podría ser de otra manera, de escasa importancia.

Para la primera hipótesis, establece la ley dos situaciones que puede utilizar el acreedor.

1) Resolver la obligación.

2) Recibir el bien deteriorado.

Si opta por lo mismo, la obligación queda disuelta y las partes no estarán en condiciones de cumplir sus prestaciones, desaparece el deber jurídico, pero el deudor abonará los daños y perjuicios mediante la indemnización correspondiente. Este pago lo hará el deudor por haber ocasionado la resolución del pago lo hará el deudor por haber ocasionado la resolución del vínculo obligacional y siempre que el acreedor logre probar que efectivamente ha sufrido los daños alegados. Si opta por lo segundo, tendrá derecho a exigir la reducción de su propia prestación o contraprestación, teniendo derecho además a la indemnización respectiva. En este caso la indemnización se basa en la responsabilidad del deudor por el deterioro de la cosa.

Resulta aplicable al caso de la indemnización que deberá el deudor, la misma solución del segundo parágrafo  que contiene el inciso anterior y que ya lo hemos comentado anteriormente, esto es, cunado un tercero haya prestado garantía para el caso de deterioro del bien, producido  el deterioro, le corresponde al deudor reclamar de dicho tercero una indemnización. Esta indemnización irá en definitiva a poder del acreedor.

Cuando el deterioro es de escasa importancia, no habrá resolución alguna, porque el acreedor sólo tiene derecho a pedir la reducción de su contraprestación, cando haya, además de la indemnización correspondiente, porque hay culpa en el deterioro; y la culpa, por ser siempre de carácter personal, le genera responsabilidad al imputable.

Debemos observar que en el caso del deterioro por culpa del deudor, la resolución del contrato se convierte en una potestad del acreedor. No es, pues, una resolución impuesta por la ley. Así que, en caso de riesgo, la resolución del vínculo se genera tanto en la ley como en la voluntad de la parte afectada.

Una solución interesante que no contempla el código, lo encontramos en el c.c. argentino, que en su Art. 581° dice que, en casos de deterioro de la cosa por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir una cosa equivalente, además de la indemnización respectiva. Aun cuando no lo contempla nuestro código nada se opondría a que ambas partes obtén por esta solución. No obstante debió regularse como opción válida para su exigencia por el acreedor.

C) PERDIDA DEL BIEN POR CULPA DEL ACREEDOR

Continuando con el comentario de las reglas que contiene el Art. 1138° del C.C. tenemos el siguiente inciso:

“Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero éste conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere. Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de su obligación, su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor”.

Volvemos a encontrar en este dispositivo una imprecisión conceptual y una confusión de términos ¿Cuál es la solución propuesta para el caso de que el bien se pierda por culpa del acreedor? Que la obligación se resuelva para el deudor, pero subsiste para el acreedor, quien deberá ejecutar la contraprestación. ¿Es esto posible? Desde luego que no. La obligación no puede resolverse sólo para una de las partes y permanecer subsistente para el otro.

La solución planteada por la ley que hemos transcrito es que el deudor se libera de su prestación, porque no es culpable de la pérdida ya que lo es el acreedor, debiendo éste cumplir con la contraprestación; y para esto se requiere que el vínculo subsista, lo que quiere decir que la obligación no se resuelve. Hemos establecido, sin embargo, que la obligación no puede continuar subsistiendo si el objeto desaparece. Si consideramos que la obligación queda resuelta, entonces, no hay lugar a la contraprestación y en lugar de ello, el acreedor queda responsable por los daños y perjuicios que ocasione al deudor. Esta es la solución correcta. Ahora bien si se trata de una obligación en que sólo el deudor deba cumplir su prestación, ocasionada la pérdida por el acreedor, la obligación se resuelve. La confusión se da, por lo tanto, al emplearse el término resolución como un medio jurídico idóneo de disolución parcial. La resolución siempre es total, de todos los efectos de la obligación.

La última parte del inciso, refiere una situación similar a la segunda parte del inciso. 1) Que ya hemos comentado y sostiene el ponente que esta parte se inspira en el inc. 2) Del artículo 795° del Código portugués y habrá de atenerse a beneficiado de algún modo con la pérdida del bien que debió entregar al acreedor. Ese posible beneficio tendrá el efecto inmediato de reducir la contraprestación que debe al acreedor. Nos parece que la expresión "algún beneficio", es tan amplia e imprecisa que puede conducir a situaciones anómalas jurídicamente.

D) DETERIORO DEL BIEN POR CULPA DEL ACREEDOR

Otra situación contemplada por el Art. 1138° del C.C. es la siguiente: 

“Si el bien se deteriora por culpa del acreedor, éste tiene la obligación de recibirlo en el estado en que se halle, sin reducción alguna de la contraprestación, si la hubiere”.

Solución correctísima, inobjetable, por ser lógica sanción a quien es responsable directo del menoscabo que sufre el bien. El acreedor está obligado a recibir el bien sin reclamo alguno. No se puede basar un reclamo en hecho propio.

Corresponde similar solución a las dos hipótesis posibles, esto es, que la obligación sea de una sola prestación o que contenga prestación y contraprestación. En este segundo caso, no hay fundamento para que el acreedor pretenda una disminución de lo que le corresponde obligacionalmente.

Podría argüirse que esta hipótesis es irreal por cuanto es de suponer que la responsabilidad del acreedor en el deterioro, exige que éste tenga ya el bien en su poder, lo que significaría que la obligación ha sido ejecutada, pero en verdad, nada extraño es que, pese a encontrarse el bien todavía en poder del deudor, sea el acreedor si el bien está siendo cuidado adecuadamente y decide examinarlo puede devenir en deterioro.

E) PERDIDA DEL BIEN SIN CULPA DE LAS PARTES

Continúa el Art. 1138° del c.c. regulando en la siguiente forma:

“Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. En este caso, corresponde al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedando relativos al bien”.

En cuanto a la primera del dispositivo, nos recuerda la doctrina del Art. 1318° del c.c. anterior, en cuanto disponía que la obligación quedaba extinguida cuando la prestación llegaba a ser imposible sin culpa del deudor. Llegar a ser imposible ocurre sólo cuando se pierde el bien. Y si se pierde sin culpa, obvio es, que la obligación se disuelve. En este sentido una redacción más clara hubiera sido disponer que, cuando el bien se pierde de las partes, la obligación se resuelve y cada una de las partes queda liberada de las prestaciones que les competen, porque en verdad, ya lo hemos repetido, la resolución opera para toda la obligación y no únicamente para una de las partes.

Si el bien se pierde sin culpa de las partes, quiere decir que la pérdida ha sido ocasionada por caso fortuito o fuerza mayor. Sobre el particular, decía el Art. 1319° del c.c. anterior que el deudor no responde por los daños y perjuicios resultantes del caso fortuito o de la fuerza mayor, sino en los casos expresos de la ley y en los que así lo establezca la obligación. Y en el código actual, la primera parte del Art. 1316° establece que <la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor> y con mayor razón si la causa no es imputable a las partes.

Las consecuencias de este perecimiento sin culpa produce efectos distintos para las partes, de acuerdo con la naturaleza de los bienes, muebles o inmuebles. Porque, debemos recordar que en caso de perecimiento del bien, primero debe establecerse qué le pasa a la obligación, si se extingue o no; y después quién de los sujetos, va sufrir el menoscabo patrimonial, porque el bien, como patrimonio tiene un titular que en algunos casos será el acreedor y en otros el deudor. Aplicando el principio jurídico, res perit dómino, será necesario determinar qué parte es el dómino de la cosa, porque él soportará la pérdida.

Cuando el deterioro es de escasa importancia, no habrá resolución alguna, porque el acreedor sólo tiene derecho a pedir la reducción de su contraprestación, cuando haya, además de la indemnización correspondiente, porque hay culpa en el deterioro; y la culpa, por ser siempre de carácter personal, le genera responsabilidad al imputable.

Debemos observar que en el caso del deterioro por culpa del deudor, la resolución del contrato se convierte en una potestad del acreedor. No es, pues, una resolución impuesta por la ley. Así que, en caso de riesgo, la resolución del vínculo se genera tanto en la ley como en la voluntad de la parte afectada.

Una solución interesante que no contempla el código, lo encontramos en el c.c. argentino, que en su Art. 581° dice que, en casos de deterioro de la cosa por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir una cosa equivalente, además de la indemnización respectiva. Aún cuando no lo contempla nuestro código nada se opondría a que ambas partes opten por esta solución. No obstante debió regularse como opción válida para su escogencia por el acreedor.

F) DETERIORO DEL BIEN SIN CULPA DE LAS PARTES

Finalmente, legisla el Art. 1138° del c.c. lo siguiente:

“Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el deudor sufre las consecuencias del deterioro, efectuándose una reducción proporcional de la contraprestación. En tal caso, corresponde al deudor los derechos y acciones que pueda originar el deterioro del bien”.

La solución es correcta para el supuesto de que las partes convengan en mantener válida la relación obligacional. El caso fortuito o la fuerza mayor, sólo ocasionan un deterioro y no la pérdida, luego, nada más justo que el perjuicio lo soporte el deudor y como correlato que se produzca una reducción proporcional de la contraprestación.

Pero ¿qué sucede si el acreedor ya no desea para si el bien por razón del deterioro? Supongamos que dicho deterioro hace inútil el bien para el acreedor ¿Sera justo que deba siempre, en tales condiciones, recibir el bien? ¿No hubiera sido mejor adoptar la alternativa que contenía el Art. 1177° del c.c. anterior? Este último dispositivo decía que cuando había deterioro sin culpa del deudor, el acreedor podrá disolver la obligación o recibir la cosa en el estado en que se halle, con disminución proporcional del precio, si lo hubiere. Claro que aquel dispositivo se refería al bien inmueble, pero ¿acaso no cabe, considerando también, para los bienes inmuebles? Evidentemente.

Corresponde con mayor propiedad a este caso de deterioro, lo que, erradamente, considera el código como un supuesto de perecimiento, esto es, cuando el bien resulta inútil para el acreedor por daño parcial, tal como lo hemos comentado en su oportunidad. El daño parcial es indiscutiblemente un deterioro y no un perecimiento. Y claro está, si el deterioro es de tal naturaleza que le resulta inútil al acreedor, entonces, en lugar de recibir la cosa deteriorada con disminución proporcional de la contraprestación, puede optar por disolver la obligación. Es su determinación, su voluntad-la del acreedor-unilateral la que puede extinguir el vínculo, pero, porque la ley asi lo posibilita concediéndole esa alternativa y no porque le plazca.

La  parte final del dispositivo ha sido ya comentado en casos similares considerados en los incisos anteriores.

PRESUNCIÓN DE CULPA EN LA PÉRDIDA O DETERIORO

Prescribe el Art. 1139° del c.c. “Se presume que la pérdida o deterioro del bien en posesión del deudor es por culpa suya, salvo prueba en contrario”.

Es un caso de presunción iuris tantum, porque admite prueba en contrario, si la parte no prueba contra esta presunción, valiéndose del cualquier medo idóneo, se tendrá por responsable al deudor, tanto de la pérdida como del deterioro, según se trate. ¿Qué es lo que va a determinar la presunción? El hecho de la posesión. Faltó considerar para completar la fórmula, que si el bien se encontrase en poder del acreedor al momento de la pérdida, se presumirá a este como responsable y que tal circunstancia no lo exime de cumplir con la contraprestación. Mucho más ahora que se ha contemplado como institución novísima, la mora del acreedor. Se podría argüir que tal hipótesis está contemplada precisamente en esa gama de probables hechos que pudieran probarse con la admisión de toda prueba en contrario.

En el código anterior no existió un dispositivo como el que comentamos, pero resulta indiscutible, obviamente, su no aplicabilidad a los bienes inmuebles, pues, como bien sabemos, desde el nacimiento del vínculo, el acreedor es propietario del bien y no simple acreedor, ¿Entonces, como va a operar la presunción?

RIESGO DEL BIEN EN LAS OBLIGACIONES DELICTUALES

Dispone el Art. 1140° del c.c.: “El deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque éste se haya perdido sin culpa, cuando la obligación proviene del delito o falta. Esta regla no se aplica si el acreedor ha sido constituido en mora”.

Cuando la obligación tiene su origen en un delito o en una falta, resulta más rigurosa, al punto que el deudor no puede liberarse, de pagar el valor del bien, aunque su perecimiento se deba a un caso fortuito o fuerza mayor. La pérdida del bien, sin culpa, no lo favorece; lo que sí ocurre en las demás clases de obligaciones. Por lo tanto, indudablemente, esta regla constituye una novedad, que se sustenta en principios de ética, tal como lo puntualiza el legislador.

Ahora bien, no puede negarse que rompe un principio uniforme en la doctrina, en cuanto establece que el deudor no puede ser responsable del perecimiento del bien por casos ajenos a su propia conducta. Lo debe ser, sí de su propia conducta. Lo debe ser, si de su culpa y dolo pero no de acontecimientos absolutamente extraños a él. ¿Se justifica que por principios éticos se desvirtúe el principio? Acaso no guarde conformidad con la doctrina mas generalizada, pero, nos aparece que, daba la circunstancia del origen que tiene la obligación, conviene mantener un vínculo verdaderamente reforzado. Habrá de considerar, que el deudor lo es, por haber infringido normas de conducta social, éticas y jurídicas.

Quizás hubiera sido mejor establecer un distingo, entre el delito culposo y doloso, imponiendo la sanción para hipótesis de conductas dolosa, excluyéndose asi la infracción culposa, que siendo a veces leves y con ausencia del propósito dañoso, no se justificaría crearle una carga patrimonial excesivamente onerosa. Porque el deudor va a soportar la pérdida del bien que debía servir para liberarse de la obligación y aún queda ligado, ya que deberá pagar el valor del bien perecido,

La única variante, tal como lo indica la segunda parte del dispositivo, se presenta cuando el acreedor ha sido constituido en mora. Los antecedentes se encuentran al decir del legislador en los Arts. 1185° del Código Civil español y 2019 del Código Civil mexicano.

Para entender debidamente los alcances correctos de este dispositivo, es menester, partir de la regla general aplicable al caso fortuito y fuerza mayor, como causales eximentes de responsabilidad para el deudor. Es absurdo pretender imputarle responsabilidad en el hecho de un terremoto o inundación por exceso de lluvias, por ejemplo. Cada quién responde por sus actos, por lo tanto, si el bien se pierde por culpa del deudor, obviamente, el será responsable. La regla del caso fortuito y fuerza mayor como eximente de responsabilidad, tiene dos excepciones importantes: La primera, cuando la obligación proviene de un delito o falta; y la segunda, cuando el deudor esta en mora. En la primera hipótesis, el casus podría presentarse cuando el bien debido, corresponde al pago por un delito de lesiones, es decir, el deudor atropelló al acreedor y por los daños y perjuicios se obliga a entregarle un televisor; antes de la entrega el artefacto es aplastado por una pared como consecuencia de un temblor de alta intensidad. El temblor es caso fortuito y fuerza mayor. Sin embargo, como lo ordena el dispositivo legal aludido, el deudor no queda eximido de pagar el valor del artefacto. En la segunda hipótesis, se trata de la mora del deudor, o sea, cuando el plazo para la entrega ha vencido, y a pesar del requerimiento del acreedor, no cumple con la traditio. Ya está jurídicamente en mora. En tales circunstancias ocurre el evento, esto es, la caída de la pared. El deudor no puede eximirse de la obligación, por la mora incurrida,  a pesar del caso fortuito o fuerza mayor. También estará obligado a pagar el valor del bien a título de resarcimiento.

Lo que podría llamarse una excepción a las excepciones, es la solución puesta en la última parte del dispositivo, es decir, no tiene validez ninguna de las dos excepciones anteriores cuando el acreedor, a su vez, ha sido constituido en mora. La mora del acreedor repone la eficacia del caso fortuito y fuerza mayor como causales eximentes, aunque el bien haya perecido encontrándose en poder del deudor. Esta mora del acreedor, ocurre cuando el deudor le haya querido entregar el bien y el lo rechaza sin ninguna justificación. Esta mora impide la transferencia del bien a poder del acreedor, pero en cambio, opera la transferencia del riesgo.

GASTOS DE CONSERVACIÓN DEL BIEN

Legisla el Art. 1141° del c.c. lo siguiente: “Los gastos de conservación son de cargo del propietario desde que se contrae la obligación hasta que se produce la entrega. Si quien incurre en ellos no es la persona a quien correspondía efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo gastado, más sus intereses”.

Apreciamos una contradicción entre este dispositivo y el Art. 1134° ya comentado, en cuanto "la obligación de dar, comprende también la de conservar el bien hasta su entrega", de tal suerte que la obligación de conservar corresponde al deudor y conservar el bien, implica realizar gastos para cumplir con tal objetivo. La doctrina ha explicado con toda claridad estas cuestiones, al hacer distingo entre gastos ordinarios y gastos extraordinarios, correspondiendo los primeros al deudor y los segundos al acreedor. Pero cuando la ley sostiene que los gastos de conservación son de cargo del propietario, incluye todo tipo de gastos, con la sola finalidad de conservar el bien.

Aplicando la norma tenemos que tratándose de un bien mueble, los gastos de conservación serán de cuenta del deudor, que sigue siendo propietario del bien, desde el momento de la celebración hasta su entrega; pero tratándose de un bien inmueble, desde el acto de la concertación, se convierte en verdadero propietario y no acreedor y si no le ha sido entregado el bien, todos los gastos posteriores serán de su cuenta.

El deudor puede seguir siendo propietario, pero igualmente puede no serlo; no obstante, la referencia contenida en el Art. 1134° del c.c. es, sin duda alguna, siempre al deudor, sea o no propietario. En las obligaciones de dar bienes inmuebles el deudor no es propietario, pero deberá asumir los gastos de conservación hasta el momento de la entrega, porque la obligación de entregar implica la de conservar hasta el momento de la entrega.

No obstante nuestro comentario, hemos de establecer quién es el propietario del bien para imputarle los gastos de conservación, pero con toda seguridad, se dará origen a una controversia, cuando los gastos sean elevados, entre este Art. 1141° y el anterior 1134° del nuevo C.C. Siguiendo a la norma, diremos que los gastos deberán ser asumidos desde el momento mismo de la celebración, hasta que física o materialmente se produzca la entrega efectiva.

Ahora bien, si quien realiza los gastos no es el propietario, éste debe restituirle en su quantum, todos los gastos, pero además, también los intereses. En el caso de un deudor no propietario, todos los gastos que realice le serán devueltos por el otro sujeto, y además los intereses por dicho monto, que deberán computarse, también desde el momento de la celebración, porque a partir de ese momento los gastos son exigibles y no se trata de intereses provenientes de la mora.

En general, tratándose de los gastos, se hace necesario precisar la naturaleza y diversidad que pueden adoptar: Por un lado, los mencionados gastos de conservación y los de transporte; por otro lado, los llamados ordinarios y extraordinarios. De ellos, corresponden al deudor, los ordinarios de conservación y transporte; en cambio, los extraordinarios son de cargo del acreedor. Puede, sin embargo, existir pacto expreso, determinando otras reglas, las cuales se aplicarán prevalentemente.

Bibliografía:

• Luis Romero Zavala. El Derecho de las Obligaciones en el Perú: La Concertación Obligacional 

LA TEORÍA DE LOS RIESGOS

GENERALIDADES

Al celebrarse las obligaciones el cumplimiento debe realizarse inmediatamente, tal como sucede, por ejemplo, con la compra-venta al contado. Pero en ocasiones las obligaciones están sujetas a una modalidad, en virtud de la cual, puede apreciarse con toda su virtualidad los dos grandes momentos en la existencia de las obligaciones: Primero, el de la celebración, y luego la ejecución o cumplimiento.

Las modalidades que hacen posible esta separación entre el punto de partida y el punto final, son la condición y el plazo; se presenta a integrar la obligación una categoría temporal. Si se trata de una condición la vigencia de la obligación estará supeditada a un acontecimiento futuro e incierto; si se trata de un plazo, ese acontecimiento futuro es cierto.

La teoría de los riesgos trata de resolver los problemas que pueden presentarse con el objeto de la obligación, durante ese intervalo de tiempo. Si las personas que intervienen en la celebración son dos: acreedor y deudor, corresponde al primero el derecho a que se le entregue el bien, mientras que el deudor la responsabilidad de entregar el mismo a su acreedor, ¿Qué consecuencia tiene para uno y otro, los riesgos que inesperadamente cambian totalmente la vigencia y la extinción de la obligación?

Estos riesgos pueden acrecentar la responsabilidad del deudor pero también pueden liberarlo del acreedor, empero respecto del también el riesgo puede corresponderle al propio acreedor. Los riesgos tienen también importancia vital para la propia existencia de la obligación, por eso, ha merecido estudio especial de la doctrina moderna.

Los riesgos no solamente tienen importancia jurídica en las obligaciones, sino también en los contratos, como no puede ser de otra manera, porque los Contratos están íntimamente vinculados a las obligaciones; no por gusto el código peruano de 1984 denomina a los contratos, fuentes de las obligaciones. Claro está, en la doctrina contractual, la doctrina se complica, desde que ya no se trata de cualquier riesgo, sino de un tipo especial: el riesgo imprevisible, estudiado por la Teoría de la Imprevisión.

DEFINICION DE RIESGO

El riesgo debe entenderse jurídicamente, como la posibilidad o peligro de pérdida o deterioro que puede sufrir el objeto de la obligación, en el intervalo de tiempo que media entre la celebración y la ejecución. Es necesario precisar para evitar equívocos; no es la pérdida misma ni el deterioro del bien, sino la simple posibilidad, porque, evidentemente, si la obligación está pactada a un plazo determinado, algo puede ocurrir dentro de ese plazo que afecte al objeto y subsecuentemente a la obligación misma.

La posibilidad o peligro es tanto de perderse o deteriorarse el bien; y aun cuando el riesgo en sí mismo es uno sólo, sin embargo, tal riesgo puede ser pérdida o deterioro. Es necesario entonces, que precisemos que es tanto una como el otro.

Pérdida es la desaparición total del bien; desaparición o extinción en su materialidad. Es el perecimiento absoluto para el comercio jurídico, por lo que también habrá de entenderse, como pérdida, cuando el objeto por disposición legal o convencional sea puesta fuera del comercio. Habrá pérdida igualmente, cuando no se puede recobrar y cuando se desconozca su paradero.

Deterioro, en cambio, no es la total desaparición, sino sólo un menoscabo o desperfecto material o parcial del bien, cuya consecuencia, no puede ser otra que una disminución proporcional del valor que tenía originariamente. En buena doctrina el daño parcial del bien no puede entenderse como pérdida sino como deterioro.

Tanto la pérdida como el deterioro pueden ser ocasionados por culpa de los sujetos; o quizás por alguno de ellos, pero también, puede deberse a un caso fortuito o de fuerza mayor, esto es sin culpa, en cuyo caso, habiendo desaparecido el objeto, uno de los elementos constitutivos de la obligación, y no teniendo responsabilidad ninguno de los sujetos, la obligación misma desaparece. Tal es el espíritu del Art. 1316 del c.c. cuando sostiene que la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor.

PRINCIPIOS JURIDICOS DE LA TEORIA

El principio jurídico fundamental que reconoce la doctrina es el res perit domino, la cosa se pierde para su dueño, de tal suerte que al momento del perecimiento deberá establecerse quién es el dueño del bien. Sobre todo en nuestro sistema, donde surge con gran importancia jurídica, por cuanto la transferencia de la propiedad se realiza de modo distinto tratándose de bienes muebles e inmuebles. Si por ejemplo, el bien mueble se pierde antes de la entrega ¿Quién soporta la pérdida? el deudor, porque sigue siendo el dueño ya que no se ha operado todavía la tradición; y si se trata de un bien inmueble el que se pierde ¿Quién soporta la pérdida? El acreedor, porque el acreedor de un bien inmueble es propietario de él, desde el momento de la celebración, porque su transferencia se opera por simple consentimiento.

De los ejemplos anteriores cuán importante es establecer quién es el dueño del bien al momento de la desaparición. De la aplicación del principio jurídico anunciado, se derivan otros aun cuando otros dos principios también de jerarquía menor. Estos son res perit creditor, Cuando el bien se pierde para el acreedor; y res perit debitor, cuando el bien se pierde para el deudor.

Hay que precisar dos situaciones en materia de perecimiento. La primera es determinar para quién se pierde el bien, guíen soporta el riesgo, quién sufre un perjuicio económico como consecuencia de ese perecimiento. Algunas veces, como lo indicamos anteriormente, ella misma se extingue; pero cuando la pérdida se debe a la culpa de alguno de los sujetos de la obligaciones, la situación cambia. Porque ello dará lugar a que, a pesar de perjudicarse económicamente, el deudor continuará ligado jurídicamente, de tal manera, que por no existir ya el objeto de la obligación, asumirá el pago de los daños y perjuicios, mediante la indemnización correspondiente. Estos son precisamente los problemas que trata de resolver la teoría de los riesgos.

Es normal que el responsable o aquél a quién se le imputa responsabilidad por la pérdida o deterioro alegue ausencia de responsabilidad o inculpabilidad, a fin de verse liberado de los daños y perjuicios que le corresponde, pues siendo responsable de la pérdida sufrirá, a no dudarlo, doble perjuicio, ya que soportará el perjuicio económico por el perecimiento y todavía deberá pagar los daños y perjuicios. Por eso puede alegar inculpabilidad, pero en tal circunstancia, estará obligado a probar tal inculpabilidad. Así lo establecía el Art. 1326° del C.C. derogado.

TRASCENDENCIA DE LA TEORIA

Si bien esta teoría tiene gran importancia en las obligaciones, donde los sujetos tienen un vínculo jurídico simple que los convierte sólo en acreedores o deudores; en cambio, en el campo de los contratos y sobre todo en los contratos bilaterales, hoy llamados por el código vigente, contratos con prestaciones recíprocas, la trascendencia es mucho mayor y más compleja, porque cada sujeto que interviene en el vínculo contractual, desempeña la doble función de acreedor y deudor, al mismo tiempo, como sucede por ejemplo en el contrato de compra venta, donde el comprador es deudor del precio pero acreedor del bien y viceversa, el vendedor es deudor del bien pero acreedor del precio.

En esos contratos la pérdida de uno de los objetos (prestación) aunque subsista otro objeto (contraprestación), puede determinar la disolución del contrato, si tal perecimiento no le es imputable al deudor, es decir, que se produce por caso fortuito o fuerza mayor; pero si tal perecimiento se debe a su culpa, entonces dice la ley no hay disolución contractual, continuará vigente el vínculo y deberán ejecutarse las prestaciones, sustituyéndose una de ellas por la indemnización compensatoria. Esta solución no es convincente como lo demostraremos en su momento.

Pero puede producirse un cambio, cuando el deudor se encuentra en mora, que es situación jurídica generada por el retardo en el cumplimiento de las obligaciones. Si por ejemplo, se pierde la prestación por caso fortuito o fuerza mayor, esto, normalmente determinará que el obligado se libera de esta prestación y del vínculo contractual mismo, pero si tal obligado se encontraba en mora al momento de la pérdida, de nada se liberará. La mora modifica los efectos normales del caso fortuito y fuerza mayor.

Esta teoría ha sido objeto de una regulación normativa mayor en el código actual que la que tuvo el derogado de 1936, con lo cual se corrobora la gran trascendencia jurídica que va adquiriendo en el derecho moderno actual.

Finalmente consideramos de interés mencionar aquí las reglas que el maestro JORGE EUGENIO CASTAÑEDA transcribe de GIORGI:

• Soporta el riesgo el contratante que puede gozar de las eventualidades de lucro.

• En la duda soportará la pérdida aquél en cuyo provecho se concluyó del contrato.

• En los previstos, las partes son libres de pactar los riesgos; y su propio criterio de la teoría, cuando dice: "Está teoría de los riesgos sólo aparece cuando se trata de cosa cierta y determinada. Lo mismo el commodum sólo funciona en prestación de dar cosa cierta y determinada. Este último es el provecho o la mejora de la cosa desde que el contrato se perfecciona hasta que dicha cosa sea entregada".

Bibliografía:

• Luis Romero Zavala. El Derecho de las Obligaciones en el Perú: La Concertación Obligacional 

OBLIGACIONES DE DAR BIEN CIERTO

GENERALIDADES

Ya hemos señalado que bien cierto es bien determinado, individualizado, configurado, identificado entre los demás bienes de su misma especie. El bien cierto es aquél que no puede, no admite ser sustituido por otro semejante.

Estas obligaciones resultan ser de las más importantes en el comercio jurídico, porque se dan en las transferencias de todos los derechos reales, así como en las restituciones de los mismos.

La naturaleza de los bienes ciertos, generan una serie de situaciones jurídicas que exigen un tratamiento específico; esa es la razón, por la cual, el legislador peruano ha establecido un conjunto de disposiciones referidas exclusivamente a esta clase de bienes.

Cuando se habla de un bien cierto, éste puede  ser indistintamente un bien mueble como un inmueble. Lo único que se exige es que sea específicamente determinado desde el mismo momento de la celebración hasta la ejecución.

LA OBLIGACIÓN DE DAR BIEN CIERTO ADMITE SUSTITUCIÓN

Dispone el Art. 1132° del C.C.: “El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor”.

Este dispositivo es una repetición del Art. 1171° del C.C. de 1936, con la diferencia que, mientras en el derogado se hablaba de “cosa cierta”, en cambio, en el actual, se dice “bien cierto”, para denotar así una mayor amplitud del concepto, toda vez que, si bien, todas las cosas son bienes, en cambio, no todos los bienes son cosas. Las cosas son sólo corpóreas, mientras que los bienes comprenden también las incorpóreas, aparte de comprender a las anteriores; igualmente se observa un agregado, “aunque éste sea de mayor valor” que no existía en el artículo derogado.

Ahora bien, tratándose de un bien cierto, que las partes han establecido expresamente al celebrarse la obligación, ese bien cierto, no puede ser sustituido por otro, a sola decisión, unilateral, del obligado. El acreedor tiene derecho a que se le entregue la cosa o el bien; por eso, no se le puede obligar a recibir otro bien, aunque el bien ofrecido como sustituto sea de mayor valor y por el cual, dicho acreedor puede ser beneficiado económicamente. Si se admite válidamente el cambio, por arbitraria decisión del deudor, la obligación dejaría de ser, de bien cierto.

Empero, si el acreedor acepta el cambio, tal modalidad de pago surtirá efectos cancelatorios, pero, hay que aclarar que será válido sólo si el acreedor lo acepta expresamente, esta sustitución aceptada al momento del pago, es conocida por el derecho romano, y desde allí hasta nuestros días, como una datio in solutio, dación en pago.

Y sí no se puede obligar al acreedor a recibir una cosa distinta de la debida, de igual manera, tampoco el acreedor, podrá exigir al deudor que le entregue una cosa distinta, así sea de valor diminuto que favoreciera al deudor. Es que, como bien anota LEON BARANDIARAN “las cosas no se toman por su valor abstracto y objetivo, sino en relación a la persona que tiene un derecho sobre ellas”.

Se debate en doctrina si este dispositivo, contiene también un principio muy importante en la teoría del pago, que es el de la indivisibilidad, la cual debe entenderse en el sentido de que, quien tiene derecho a un bien, lo tiene en su totalidad y no por partes, por eso, el pago es indivisible.

Es que en realidad, al tener el acreedor derecho a que se le entregue la cosa o el bien debido, ese derecho se refiere a la totalidad. La circunstancia de que la prestación sea susceptible de cumplimiento por partes, no por ello, se le puede obligar a que lo reciba en esa forma, por pates. Además, bueno es observar que el pago parcial no produce efectos liberatorios, entonces, para que el deudor se desvincule debe cumplir con la prestación en su totalidad.

DERECHO DEL ACREEDOR A SER INFORMADO SOBRE EL ESTADO DE LOS BIENES

Prescribe el Art. 1133° del C.C.: “El obligado a dar un conjunto de bienes ciertos informará sobre su estado cuando lo solicite el acreedor”.

Se trata de una norma que no contenía el anterior código. EI acreedor debe ser informado del estado en que se encuentren los bienes, aun cuando no se haya operado la traditio, pero ya, en su condición de acreedor le nace ciertos derechos. Respecto de la cosa misma, su expectativa latente tiene relación con la utilidad que va a obtener del bien, por ello, el bien deberá conservar todas sus virtualidades que demostró tener al momento de celebrarse la obligación.

La ley se está refiriendo concretamente el hecho de que la obligación de dar consista en un conjunto de bienes ciertos, ¿quiere decir, que tal derecho no le compete si se trata solo de un bien cierto?. Parece que el dispositivo esta excluyendo al acreedor de un solo bien cierto, pero si así fuese ¿Se justifica esta diferencia de criterio?. ¿Es qué cambia que la obligación consista en un solo bien o en un conjunto de bienes ciertos?. La solución más admisible es que en ambos casos, tiene el acreedor derecho a ser informado sobre el estado del bien o de los bienes ciertos.

¿Qué ventaja tendría el acreedor al ser informado sobre el estado de los bienes?. El de conocer si hay perecimiento o deterioro, para que pueda protegerse de los engaños o burlas, que finalmente, puede hacerle el deudor, al presentarle bienes que ya no son los mismos, desaparecidas las características que estuvieron presentes a la celebración. Por otro lado, ¿Se trata de un mero informe o debe apreciarlos directamente el acreedor?. Aunque la ley no lo diga, resulta obvio, que ambas son modalidades de la información que requiere el acreedor, porque ¿Qué mayor información que la apreciación directa de los bienes?

OBLIGACION DEL DEUDOR DE CONSERVAR EL BIEN

Dice el Art. 1134 del C.C. “La obligación de dar comprende también la de conservar el bien hasta su entrega”.

El bien debe entregarse con sus accesorios, salvo que lo contrario resulte a la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.

Ausente una declaración de esta naturaleza en el código de 1936, la doctrina sin embargo, a partir de los autores franceses clásicos, ha sido uniforme en señalar que la obligación de dar comprende en realidad dos obligaciones.

1) La de entregar el bien

2) La de conservar el bien hasta el momento de la entrega. Esta es entonces una indiscutible obligación del deudor y constituye el complemento al derecho del acreedor a ser informado sobre el estado de los bienes.

En virtud de la conversación del bien, éste no sufrirá modificaciones, se mantendrá inalterable: será pues el mismo bien, tanto en la celebración como en la ejecución de la obligación. No deberá existir deterioro en el bien, porque ya no sería el mismo bien que se tuvo en cuenta a la celebración.

Con relación a la segunda parte, la entrega del bien debe hacerse también con sus accesorios, en aplicación del principio accesio cedit principale, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Los accesorios, son tanto las partes integrantes como los frutos y los productos, y el de ser exigibles conjuntamente con la obligación principal, constituye un criterio elemental que adquiere categoría de norma.

Tratándose de los frutos, que por su naturaleza son los accesorios que pueden reproducirse por la propia fuerza orgánica del bien principal, solo podrán entregarse al acreedor, los que no hayan sido percibidos, es decir, retirados de su matriz, porque de no ser así, corresponden que los pendientes corresponde al acreedor, mientras que los que hayan dejado de ser pendientes, como los percibidos y consumidos, son ya definitivamente del deudor.

Concluye el dispositivo que, para no incluirse los accesorios en la entrega del bien, ellos debe resultar de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso, lo cual atribuye a la norma un carácter meramente supletorio, puesto que las partes expresamente pueden modificarla.

OBLIGACION DE DAR INMOBILIARIA HABIENDO VARIOS ACREEDORES

El Art. 1135° del C.C. dispone: “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua”.

El código anterior legislaba sustancialmente lo mismo en su Art. 1174°, pero ahora se ha eliminado la importancia del instrumento público. En efecto, la prevalencia legal establecía que el título inscrito se convertía en el de más elevado rango, aunque su procedencia fuese posterior; en segundo orden el título constante de instrumento público; y en tercer lugar, de existir todos los títulos en instrumentos privados, el de fecha anterior. Con la nueva legislación se mantiene la prevalencia del título inscrito, pero categoriza en el mismo orden a los instrumentos públicos y privados, exigiendo, como no podía ser de otra manera la fecha cierta más antigua.

La certeza en la fecha era la crítica más reiterada del dispositivo derogado, porque el Art. 1174° no refería en absoluto a ella. CASTAÑEDA, J.E. nos lo hacía notar en su cátedra de San Marcos y los legisladores lo han recogido manifestando que se basan en el Art. 2915° del Código Civil actual de Etiopia. Y en el comercio jurídico actual, se ha observado la utilización del instrumento privado, con carga probatoria similar a los anteriores y que posibilitan la inscripción del acto en los Registros Públicos, en, mérito a las leyes especiales. Acreditada la certeza en la fecha, los instrumentos privados tienen la misma eficacia que los públicos.

Y por otro lado, la transferencia de los inmuebles, procede válidamente con los simples instrumentos privados, de tal suerte que de no existir otros acreedores sobre el mismo bien inmueble, tal instrumento sería suficiente para establecer el nuevo dominio, por lo tanto no existe fundamento de fuerza para desmerituarla. En otras legislaciones, como por ejemplo, el Código Argentino, la escritura pública es requisito esencial para los contratos que tengan por objeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad, usufructo, etc. Tal como se observa de su Art. 1184, inc, 1.

En cuanto al contenido mismo del dispositivo que comentamos hay que magnificar la gran trascendencia jurídica que tiene el derecho inscrito. Es que no existe ningún derecho mejor protegido que el derecho inscrito y tratándose de propiedad inmobiliaria es obvio que se siga tal criterio, para que el adquiriente proteja y asegure su dominio, con relación a terceros. La inscripción constituye la publicidad que se requiere para rechazar las pretensiones de terceros.

El derecho inscrito, además, es oponible a todos aquellos que alegan tener iguales derechos sobre el mismo inmueble, tal como lo determina el Art 2022° de C.C. vigente, el cual declara que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también aleguen iguales derechos, es indispensable que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad, lo cual, obviamente, significa que entre derechos inscritos se otorgará la preferencia en orden a la antigüedad de la inscripción. Quiere decir, entonces, que la inscripción juega un papel similar a la tradición para los muebles.

Un observación cabe formularse: ¿Tiene prioridad en todos los casos el derecho inscrito?. No siempre, porque el legislador ha hecho una distinción precisando que eso sólo corresponde al <acreedor de buena fe>. ¿Y que sucede si tal acreedor lo fuese de mala fe?. ¿La eficacia del derecho inscrito se debilita o desaparece? ¿No hubiese sido mejor consignar, únicamente, el derecho inscrito sin la distinción anotada?.
Se desvirtúa así el mérito prevalente del acto inscrito.

En defecto del derecho inscrito, la prevalencia le corresponde al título de fecha anterior, público o privado, aplicando así con toda intensidad el principio del derecho romano prior tempore, potior iure, es decir, primero en el tiempo mejor en el derecho.

Existe además otro aspecto jurídico que plantearse. Conforme a este dispositivo que es objeto de nuestro comentario, en la hipótesis de pluralidad de acreedores que reclamen para si el mismo bien inmueble, como poseedores de títulos válidos para ellos, se prioriza al título inscrito, aunque, naturalmente, sea de fecha posterior. Entonces, ¿Cómo queda el principio consensual que informa toda transferencia de propiedad inmobiliaria? El consentimiento recíproco queda relegado, porque, si el primer contratante que reclama el bien lo hace en documento no inscrito, al circunstancia, no quiere decir que la transferencia de propiedad no se haya operado. Si ha habido la transferencia por aplicación del Art. 949° del c.c. Sin embargo, si posteriormente, el mismo vendedor contrata con otro comprador y este registra su derecho, este derecho inscrito anula los efectos del contrato anterior. ¿Es cierto y válido realmente que la transferencia inmobiliaria se produce por simple consentimiento?

No hay tal contradicción que pudiera, superficialmente, afirmarse, porque las hipótesis son distintas. En consecuencia, la transferencia de la propiedad inmueble por simple consentimiento es eficaz en todos los casos, a excepción de la hipótesis contenida en el Art. 1135° del c.c. Esta prevalencia, se fundamenta en los principios de seguridad y necesidad jurídica, atendiendo que, en realidad, no hay derecho mejor protegido que el derecho inscrito.

Los otros acreedores que ya no tienen posibilidad de obtener el bien inmueble solo tendrán el derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios que le han sido ocasionados por hechos del propio enajenante, sanción ésta que deberá imponérsele con el máximo rigor, porque el dolo es de lo mas grave que se pueda imaginar.

OBLIGACION DE DAR MOBILIARIA HABIENDO VARIOS ACREEDORES

Prescribe el Art. 1136 del C.C.: “Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha posterior. Si el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior; prevaleciendo, en ese último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua”.

Igual hipótesis que la contenida en el artículo anterior, con la diferencia de tratarse ahora de bienes muebles, no inmuebles. Es también repetición el Art. 1173° del c.c. derogado, del que se ha eliminado la referencia al título que conste de instrumento público. Se respeta la eficacia jurídica de la tradición, porque tratándose de bienes muebles, solus consensus non perficiumtur. El derecho de propiedad solo le corresponde a quienes han recibido el bien y cualquier otro acreedor ya no podrá obtenerlo desde que, saliendo del patrimonio es decir al de quien recibió el bien. Los demás acreedores tendrán un simple crédito, aunque su título sea de fecha anterior.

Este dispositivo, por otro lado, guarda perfecta armonía con los Art. 947° y 948° del c.c. en cuanto que la propiedad de los bienes muebles se transfieren por tradición, así que, habiendo uno o más acreedores, ninguno obtiene el derecho antes de la entrega, la propiedad del bien solo la obtendrán con la traditio,

Sin embargo, vuele a incurrir en una discusión criticable, esto es, excluir de los efectos de la tradición al acreedor de mala fe, que también contenía el código anterior, habiendo perdido, los legisladores, la oportunidad de corregir el defecto. La exclusión del poseedor de mala fe también lo decide el Art. 592° del c.c. Argentino.

Ya lo había denunciado LEON BARANDIARAN al decir que “es flagrantemente violatoria de la integridad que debe presentar el sistema, referente a que solo la tradición da origen al nacimiento del derecho de propiedad> y además, <abre el camino a litigios peligrosos y difíciles, negando eficacia al hecho notorio de la tradición, para tomar en cuenta agnósticas apreciaciones, como la de saber cuando existe mala fe” a propósito de los comentarios que hace DEMOLOMBE del Art. 1141 del C.C. Francés.

Los demás acreedores, que ya no pueden obtener físicamente el bien mueble, tienen solo, meros créditos, pero les asiste el derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios padecidos. Si ningún acreedor ha recibido todavía el bien, la preferencia corresponde al acreedor del título más antiguo, conste de instrumento público o privado debiendo exigirse certeza en la fecha, para evitar maniobras y engaños. Ahora bien, si por ejemplo se trata de dos instrumentos, uno público y otro privado, obvio es que la fecha cierta corresponde al público antes que el privado, pero acreditado en el documento privado que es anterior, la certeza en la fecha, primará sobre público. Si todos los documentos son privados, con mayor razón habrá de exigirse que se pruebe la fecha cierta más antigua, ya no solamente el de fecha más antigua.

¿Cómo puede actuar el acreedor postergado, cuando el acreedor que recibió el bien, es de mala fe? Pese a la difícil, sino imposible probanza de mala te, habida cuenta que la buena fe se presume, la acción dirigida a recuperar el bien, no puede ser la reivindicatoria, porque es obvio que el demandante no tiene el dominio. Sin embargo, si nos atenemos a la conducta asumida por el deudor, que sin respetar la obligacióncontraída con el acreedor reclamante, entrega el bien a un posterior acreedor, resulta claramente tipificado un fraude, porlo que, la procedencia de la acción pauliana aparece claramente.

En realidad no se trataría únicamente de la mala fe en el acreedor recepcionante del bien, sino también en la conducta del propio deudor. La mala fe consiste en el conocimiento que se tiene de la obligación anterior, lo que nos está indicando que sólo es posible atribuir mala fe en el acreedor cuando se acredite fehacientemente la existencia de una obligación anterior sobre el mismo bien mueble. Por otro lado, el dispositivo, refiere al reclamo que formulan diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligadoa entregar el mismo bien mueble, sin especificar que se trata de los mismos derechos o derechos distintos, por lo que, en aplicación del principio que no se puede distinguir donde la ley no distingue, podríamos decir que opera para todos los casos de derechos reales, así fuese de distinta naturaleza. Pero en realidad, corresponde su aplicación sólo a los casos donde los acreedores estén pretendiendo iguales derechos, ya que si alguno reclama propiedad y el otro sólo posesión, es obvio que el segundo no impide el primero. Similar situación se producirá en la hipótesis en que los acreedores sean de diferente naturaleza, por ejemplo, cuando un acreedor exige la entrega como adquirente y el otro como propietario, que, para este segundo caso, la obligación de dar del deudor consistiría en la restitución del bien para su dueño, caso del comodato o del depósito, habiéndose producido con relación al primero una venta de cosa ajena. Si el adquirente lo recibe de buena fe y como nuevo propietario, aunque el deudor carezca de facultad para enajenarlo, se convierte en auténtico propietario, como lo dispone el Art. 948° del c.c. Pero si lo recibe de mala fe, es decir, a sabiendas que su vendedor no tenía capacidad de disponer, el verus domino, podrá hacer uso de la acción reivindicatoria.

Bibliografía:

• Luis Romero Zavala. El Derecho de las Obligaciones en el Perú: La Concertación Obligacional