Andrés Eduardo Cusi Arredondo

INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO FAMILIAR - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO FAMILIAR

Son Instituciones jurídicas que subsidiarias al amparo o a la patria potestad que se brindan por parientes al interior de la familia; es reconocida y reglamentada por el Estado a través del Código Civil, confiriendo derechos y obligaciones a un tercero para que cuide de la persona y bienes de un menor o adulto incapaz. Estas instituciones supletorias son: tutela, curatela, consejo de familia y apoyos y salvaguardias.

1. LA TUTELA

Es una institución que tiene por objeto cuidar y proteger a los menores de edad, cuando los llamados a hacerlo —como con los padres—, desaparecen, se ausentan, devienen en incapaces o fallecen, de forma tal que no pueden ejercer sus deberes y derechos con respecto a ellos.

La tutela es, según Doménico Barbero, "una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad, que no están sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o porque los menores son de filiación desconocida o porque aquellos han sido privados de la patria potestad."

Para Heinrich Lehmann, "la tutela es el cargo que se confiere para la asistencia y representación de personas necesitadas de protección a los que les falta la patria potestad, o que a pesar de ser mayores de edad precisan especial asistencia."

Cabe señalar que esta institución de la tutela, en algunas legislaciones tales como la mexicana o la alemana, sirve para proteger no solo a los menores de edad, sino también a los adultos incapaces privados de discernimiento, lo que no ocurre en nuestra legislación, en donde siguiendo la tradición romanista, la tutela es una institución creada para proteger a los menores de edad; mientras que la curatela lo es para los adultos incapaces.

Como se puede apreciar, la tutela a diferencia de la patria potestad, es una institución supletoria de amparo familiar que está destinada a proteger a los menores de edad cuando no se encuentran bajo la protección de la patria potestad de sus padres por di-versos motivos: muerte, incapacidad, privación de la patria potestad, etc.

CLASES DE TUTELA

Existen las siguientes clases de tutela:

a) Tutela Testamentaria. Aquella que nace de un testamento otorgado como acto de última voluntad como padre o madre del menor designando al tutor que ha de hacerse cargo de este luego de su muerte.

Para Bossert y Zannoni, hablando de la tutela testamentaria, refieren, "los padres, en ejercicio de las facultades que les confiere la patria potestad pueden designar tutor para sus hijos, a efectos de que ejerza este cargo después de su fallecimiento; tal designación puede hacerla cada uno de los padres en su testamento o en Escritura Pública."

b) Tutela legítima. Llamada también legal y se da solo cuando el padre o madre mueren sin designar tutor en un testamento.

c) Tutela dativa. Es la que la confiere el juez, previa propuesta del consejo de familia cuando no existe tutor testamentario ni legitimario.

d) Tutela estatal. Es la que ejerce el Estado sobres los incapaces menores de edad cuando se encuentran en calidad de expósitos o niños en abandono ubicados en lugares públicos.

e) Tutela oficiosa. Llamada también Irregular. Se da cuando una persona de hecho ejerce el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su persona y del manejo de sus bienes, no existiendo legislación legal para ello. Pudiendo regularizarse posteriormente dicha situación por la jueza pedida del Ministerio Público.

SUJETOS DE LA TUTELA

Son dos:

Sujeto activo.- Que viene a ser el tutor o persona capaz a quien la ley le confiere una serie de derechos y deberes para el desempeño de su cargo, estos pueden ser designados por los padres, los parientes, el consejo de familia o el juez.

Sujeto pasivo.- Es el beneficiario de la tutela; esto es, el menor de edad.

IMPEDIMENTOS PARA SER TUTOR

De acuerdo con el Artículo 515° del Código Civil no pueden ser tutores:

a) Los menores de edad. Si fueren nombrados por testamento o escritura pública ejercerán el cargo cuando lleguen a su mayoría.

b) Los sujetos a curatela.

c) Los deudores o acreedores del deudor, por cantidades de consideración, ni los fiadores de los primeros, salvo que sus padres los hubiesen nombrado pese a ello.

d) Los que tengan pleito propio o intereses contrarios al menor.

e) Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.

f) Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o la madre.

g) Los quebrados.

h) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto exposición o abandono a personas en peligro o por delitos contra el patrimonio o las buenas costumbres.

i) Los que tengan mala conducta y no tuvieren trabajo conocido.

j) Los destituidos de la patria potestad.

k) Los removidos de otra tutela.

ACTOS QUE NO PUEDEN REALIZAR LOS TUTORES

Acorde con el Artículo 538° del Código Civil, se prohíbe a los tutores:

a) Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor.

b) Adquirir cualquier derecho o acción contra el menor.

c) Disponer de los bienes del menor a título gratuito.

d) Arrendar por más de tres años los bienes de menor.

CESE DEL CARGO DE TUTOR

El cargo del tutor cesa:

a) Por muerte del tutor.

b) Por renuncia del tutor.

c) Por declaración de quiebra.

d) Por su no ratificación.

e) Por haber sido removido del cargo.

FENECIMIENTO DEL CARGO DEL TUTOR

El cargo del tutor termina por:

a) Muerte del menor.

b) Cuando el menor cumpla los 18 años.

c) Cesar la incapacidad del menor por matrimonio, adquirir un oficio, una profesión; de acuerdo con el Artículo 46° del Código Civil.

2. LA CURATELA

Es una institución de amparo familiar supletoria de protección a las personas incapaces mayores de edad, para cuidar de su vida, sus bienes y representarlos en todos los actos civiles.

Para Palacio Pimentel, "la curatela va dirigida a proteger a quienes excepcionalmente se incapacitan en su mayoría de edad, absoluta o relativamente y requieren de alguien que los represente legalmente (...) El curador viene a suplir la ausencia de capacidad de ejercicio en el mayor de edad."

Los antecedentes más remotos de curatela los encontramos en el Derecho romano, en que se sometían a curatela a todas aquellas personas que por una causa especial o accidental se convertía en incapaces, tal es el caso de los dementes, los que padecen imbecibilidad, incapacitados perpetuos, insensatos, sordomudos; no podían desempeñar sus negocios, y a los pródigos que despilfarraban sus bienes paternos, así como también, a las mujeres desde los 14 años hasta los 25, a quienes se les designaba curadores para defender sus intereses.

Refiriéndose a las características de la curatela, Peralta Andía, expresa: "es una función personalísima e intransferible, lo cual significa que no es posible delegar funciones a otras personas, lo que no impide para que el curador se valga de servicios de otros auxiliares como abogados, contadores, cobradores, gestores, etc. (...). La curatela es una institución orgánica y pública, ya que se advierte la presencia de un interés colectivo y no solo individual, sobre todo por la supervigilancia que ejerce el Estado, vis consejo de familia, Ministerio Público y órgano jurisdiccional."

Actualmente en nuestro ordenamiento jurídico esta institución (la curatela) ha sido modificada y en su mayoría derogada por el Decreto Legislativo Nº 1384; ley que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones.

De acuerdo a la norma, actualmente están sujetos a curatelas (art. 564° C.C.):

a) Los pródigos.

b) Los que incurren en mala gestión.

c) Los ebrios habituales.

d) Los toxicómanos.

e) Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

Los sujetos se encuentran pre escritos en el art. 43° inciso 4 al 8 del Código Civil. Antes de su derogación de la norma sobre la curatela, estaban sujetos a curatelas:

a) Los que se encuentren privados de discernimiento.

b) Los sordomudos, los ciegosordos, los ciegomudos que no puedan expresar su voluntad en forma indubitable.

c) Los retardados mentales.

CASOS PARA LOS QUE PROCEDE INSTITUIR LA CURATELA [ART. 565° C.C. Y SU MODIFICACIÓN]

Actualmente la curatela se instituye sólo para:

a) La administración de bienes.

b) Asuntos determinados.

Es requisito indispensable que para instituir curador, hay necesidad previamente de declarar la interdicción civil del incapaz adulto o los que mantengan capacidad restringida de acuerdo al artículo 44° en sus incisos del 4 al 7 (Art. 566° C. C.).

CLASES DE CURATELA

a) Curatela testamentaria o escrituraria. Cuando los padres así lo han instituido en el Testamento o en la Escritura Pública.

b) Curatela legítima. Cuando no existe la anterior. Por ley corresponde a los parientes más cercanos que no pueden dejar al curador librado a su suerte, hasta que se le designa y también los directores de los asilos, interinamente.

c) Curatela dativa. La otorga el juez, previa opinión del consejo de familia.

d) Curatela especial. Solo para asuntos determinados (el curador de los mayores incapaces), no tratándose de cónyuge ni ascendiente será relevado si renuncia al cargo después de cuatro años.

La rehabilitación de la persona declarada con capacidad de ejercicio restringida en los casos a que se refiere el artículo 44, numerales 4 a 7, sólo puede ser solicitada cuando durante más de dos años no ha dado lugar el interdicto a ninguna queja por hechos análogos a los que determinaron la curatela.

3. EL CONSEJO DE FAMILIA

Está constituido por los parientes cercanos allegados al menor de edad o al incapaz adulto cuando carece de padres o teniéndolos han devenido en incapaces, o hecho desapropio de los mismos. Es una especie de tribunal familiar que en forma amical y por los lazos de parentesco e interés moral que les une con el incapaz, en aras de proteger la vida y los bienes de este, por imperio de la ley tienen el deber de opinar cuando se les consulte o cuando a pedido del mismo, el juez de familia, tiene que tomar alguna decisión con respecto al incapaz.

El término consejo de familia, según Peralta Andía, "es una palabra compuesta que deriva de los términos latinos concilium y famulia, que significa junta o tribunal doméstico encargado de examinar y resolver negocios de mayor interés para la persona o patrimonio del incapaz, lo que no quiere decir en modo alguno que ya existió esta institución desde tiempos remotos en forma definida, sino más bien, como un organismo que tiene sus precedentes en el derecho consuetudinario francés de donde pasa a los códigos modernos."

Para Palacio Pimentel, el consejo de familia "es un organismo deliberante y a veces ejecutivo que ejerce control sobre los tutores y curadores y aún sobre los propios padres de familia en el ejercicio de sus atribuciones, para defender y garantizar los derechos tanto de los menores como de los mayores incapaces y el patrimonio propio de estos; y se integra con miembros de la propia familia del incapaz, únicamente, y no con personas extrañas como si lo admiten algunas legislaciones extranjeras."

COMPOSICIÓN DEL CONSEJO DE FAMILIA

El consejo de familia se compone de personas que han sido nombradas por testamento o por escritura pública por los padres del menor, o por personas que determina la ley y que son generalmente los abuelos, abuelas, tíos, tías, hermanos y hermanas del menor o incapaz.

¿QUIÉNES NO PUEDEN SER MIEMBROS DEL CONSEJO DE FAMILIA?

No formarán parte del consejo de familia aquellas personas a quienes los padres los hubiesen excluido por testamento o por escritura pública, así como aquellos que por abuso de la patria potestad hayan dado lugar a la formación de dicho consejo. Estos son, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 632° del C. C.:

a) El tutor, ni el curador.

b) Los que están impedidos para ser tutores o curadores.

c) Las personas a quienes el padre o la madre, los abuelos o abuelas los hubieren excluido en su testamento o por escritura pública.

d) Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad dé lugar a la formación del consejo.

e) Los padres en caso en que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en el Artículo 624° del C. C.

FUNCIONES DEL CONSEJO DE FAMILIA

El cargo de miembro del consejo de familia es gratuito e inexcusable (Art. 633° C. C.), se desempeña personalmente, salvo que el juez autorice, por causa justificada, la representación mediante apoderado.

Como mínimo para que exista el consejo de familia debe haber por lo menos cuatro miembros natos, pudiendo completar ese número el juez de paz o el juez de familia, llamando a los demás parientes consanguíneos (prefiriéndose siempre a los más cercanos).

El consejo no puede adoptar resolución si no están presentes por lo menos tres de sus miembros además del juez, que solo cuando no hay conformidad de votos entre los asistentes, el juez vota en caso de empate.

Cuando falta un miembro del consejo de familia a la reunión sin justa causa, se le aplicará una multa equivalente al 20% del sueldo mínimo, siendo esta multa inapelable, y en favor de los establecimientos de beneficencia (Art. 642° C. C.).

Son funciones del consejo de familia las siguientes:

1) Nombrar tutores o curadores dativos generales y especiales.

2) Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores o curadores.

3) Declarar la incapacidad de los tutores o curadores legítimos, testamentarios o escriturarios. Decidir la parte de la renta o productos que deberá invertirse en los alimentos del menor o incapaz.

4) Aceptar la donación y herencias o el legado sujeto a carga, dejado al menor o incapaz.

5) Autorizar al tutor, al curador, a contratar bajo su responsabilidad a uno o más administradores especiales.

6) Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, según el caso, la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz.

7) Indicar los bienes que deben venderse en caso de necesidad.

8) Ejercer las demás atribuciones que el Código Civil y el C. P. C. le confieren.

CESE DEL CONSEJO DE FAMILIA

El consejo de familia cesa por los mismos casos en que acaba la tutela y la curatela, de acuerdo con lo previsto por el Art. 658° C. C.

EXTINCIÓN DEL CONSEJO DE FAMILIA

El consejo de familia se disuelve, termina, se extingue por no existir el número de miembros necesarios para que funciones, es decir, existen menos de cuatro miembros.

4. APOYOS Y SALVAGUARDIAS

Son figuras jurídicas creadas en nuestro ordenamiento jurídico mediante Decreto Legislativo N° 1384, donde se establece que las personas con discapacidad puedan ejercer plenamente sus derechos de manera autónoma y en igualdad de condiciones.

Según esta ley, se remarca que a partir de su entrada en vigencia las personas adultas con discapacidad no necesitarán de alguien que los represente para poder votar, comprar, vender, casarse, ejercer la patria potestad de sus hijos e hijas, entre otros; sino que lo podrán hacer ellas mismas, y en caso que lo requieran, de manera libre y voluntaria, ellas podrán contar con la ayuda de una persona de apoyo.

Por tanto, se elimina la figura del “curador”, que en situaciones generales era una persona nombrada por un juez para que tome las decisiones en lugar de la persona con discapacidad (adultos con retardo mental y los que adolecen de deterioro mental que no expresen su voluntad libremente); y en lugar del “curador” se crean las figuras de “apoyos y salvaguardias”.

LOS APOYOS [ART. 659°- B DEL C.C.]

Son las formas de asistencia libremente escogidas por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de las consecuencias de estos, y la manifestación e interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo.

A la vez que este apoyo no tendrá facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca expresamente por decisión de la persona con necesidad de apoyo o que también sea establecido por el juez según el artículo 569° del Código Civil.

Los apoyos pueden recaer en una o más personas naturales, instituciones públicas o personas jurídicas sin fines de lucro, ambas especializadas en la materia y debidamente registradas.

Excepcionalmente el Juez puede designar apoyos en caso de que la persona mayor de edad no pueda manifestar su voluntad y para aquellas que se encuentren con capacidad restringida en estado de coma (inc.9 del art 44). El juez determina la persona o personas de apoyo, tomando en cuenta la relación de convivencia, confianza, amistad, cuidado o parentesco que exista entre ellos y la persona que requiere apoyo. No pueden ser designados como apoyos las personas condenadas por violencia familiar o personas condenadas por violencia sexual. Este proceso judicial de manera excepcional puede ser iniciado por cualquier persona con capacidad jurídica.

LAS SALVAGUARDIAS [ART. 659°- G DEL C.C.]

Son las medidas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que recibe apoyo, prevenir el abuso y la influencia indebida de quien brinde tales apoyos; así como para evitar la afectación o poner en riesgo los derechos de las personas asistidas.

La persona que solicite el apoyo o el juez interviniente según el artículo 659-E del Código Civil, establecerán las salvaguardias que estimen convenientes para el caso concreto, indicando como mínimo los plazos para la revisión de los apoyos. El juez realizará las diligencias necesarias para determinar si la persona de apoyo actúa acorde a su mandato.

De acuerdo con el Decreto Legislativo N° 1384 la demanda de interdicción solo procederá contra los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales y los toxicómanos. Ya no será posible presentar dicha demanda contra las personas privadas de discernimiento, sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad, indicados en los artículos 581° y 583° del Código Procesal Civil.

En ese sentido, el Decreto Legislativo también señala que cualquier ciudadano puede solicitar la reversión de la interdicción de personas con discapacidad que haya sido dictada con anterioridad a la entrada en vigencia de esta norma, para la designación de apoyos y salvaguardias.

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EL PATRIMONIO FAMILIAR - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

EL PATRIMONIO FAMILIAR

Concepto:

El patrimonio familiar está constituido por el bien o bienes de los cuales depende económicamente la familia para su subsistencia. Ejemplo: la casa habitación, el pequeño negocio, taller industria, terreno, del que la familia vive.

A decir del maestro Héctor Cornejo Chávez, el patrimonio familiar es una figura jurídica muy antigua, de notable raigambre social, unos creen encontrar sus antecedentes más remotos en el Pentateuco (libro del Antiguo Testamento), otros en el Kerkos, en el Derecho helénico, en los tiempos primitivos y que de allí pasó al Derecho romano, de donde tomó el nombre de heredium, que era una porción de tierra destinada a la casa o morada familiar, donde se ubicaban los miembros del grupo doméstico, los esclavos y los rebaños, existiendo también un área destinada a los cultivos.

El origen contemporáneo del patrimonio familiar; lo encontramos en el Derecho Federal de EE.UU., y en las leyes del Estado de Texas, en el llamado homestead, propio de la colonización americana, donde se estimulaba la propiedad agrícola en base a medidas de carácter administrativo, como eran las concesiones de tierras agrícolas; pero, en lo esencial, constituye una medida de protección a la familia, estableciendo la intangibilidad de la morada familiar. A partir de ahí se ha generalizado en varios países del mundo como: Suecia, Alemania, Francia, Argentina, Brasil, México, Portugal, Italia, Venezuela, Panamá, Guatemala, Ecuador, etc., y en nuestro país, donde resulta ser prácticamente una institución jurídica nueva, que data del Código de 1936, fue consagrado en la Constitución de 1979 y se conserva en nuestra Legislación Civil vigente, en los artículos 488° al 501°.

Para el célebre tratadista mexicano Fernández Clérigo, el patrimonio familiar está constituido como "una cantidad limitada de bienes de cierta naturaleza adscrita al sostenimiento de la familia y explotada directamente por la misma, que en razón de su propia adscripción y finalidad se declara por ley inembargable e inalienable y se somete a determinadas reglas de transmisión dentro del grupo familiar a que pertenece."

La existencia del patrimonio familiar realmente obedece a razones de orden social, económico y moral, toda vez que, mediante aquél se asegura la subsistencia de los miembros de la familia, evitando dejarlos en el desamparo. De ahí que nuestra legislación civil, lo tutela a través de los Artículos 488° al 501°, en donde se señala —entre otras cosas— que el patrimonio familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia.

CARACTERÍSTICAS DEL PATRIMONIO FAMILIAR

De acuerdo con lo previsto en el Artículo 488° del Código Civil, el patrimonio familiar tiene las siguientes notas características:

a) Es inembargable (no se puede embargar).

b) Es inalienable (no se puede vender).

c) Es transmisible por herencia.

BIENES OBJETO DE PATRIMONIO FAMILIAR

a) La casa habitación donde vive la familia.

b) El predio destinado a la agricultura, artesanía, industria o comercio.

De acuerdo con el Art. 489° del C. C. el patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o sustento. Se entiende que si una familia además de los bienes antes acotados tiene fábricas, empresas, acciones sobre no se puede constituir el patrimonio familiar.

Según Héctor Cornejo Chávez, la figura del patrimonio familiar "se dirige a proteger: en primer término la casa habitación en que se haya instalado el núcleo doméstico; y en segundo lugar y por extensión el lugar de su trabajo, es decir, de la actividad de cuyo rendimiento vive la familia."

CONSTITUYENTES DEL PATRIMONIO FAMILIAR [ART. 493° C. C.]

Pueden constituir patrimonio familiar:

a) Cualquiera de los cónyuges sobre los bienes de su propiedad.

b) Ambos cónyuges de común acuerdo sobre los bienes de la sociedad.

c) El padre o la madre viudos sobre sus bienes propios.

d) El padre o la madre solteros sobre los bienes de su propiedad.

e) Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento.

Para constituir patrimonio familiar es requisito no tener deudas contraídas, para evitar burlar el derecho de los terceros.

BENEFICIARIOS DEL PATRIMONIO FAMILIAR

De acuerno con el Art. 495° pueden ser beneficiarios:

a) Los cónyuges}

b) Los hijos

c) Otros descendientes menores o incapaces

d) Los padres que se encuentren en estado de necesidad

e) Otros ascendientes, también en estado de necesidad

f) Los hermanos menores del constituyente, o que sean incapaces

Para constituir patrimonio familiar, se sigue como proceso no contencioso.

De acuerdo con el Art. 496° del C. C., se requiere:

a) Presentar una solicitud ante el juez con todas las generales de ley, individualizando el predio que se propone afectar, acompañando la prueba documental de encontrarse el predio en hipoteca (certificado de desgravamen) anticresis o embargo registrado y señalando los beneficiarios e indicado su vínculo parental.

b) Adjuntar la minuta de constitución del patrimonio cuya autorización se solicita.

c) Publicación de un extracto de la solicitud por 2 días interdiarios en el periódico donde lo hubiere o en el local del juzgado donde no hay.

d) Que sea aprobada por el juez.

e) Que la minuta sea elevada a escritura pública.

f) Que se haya inscrito dicha escritura en el registro respectivo.

El patrimonio familiar se puede modificar, extinguir y en cualquiera de estos casos se debe escuchar la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución.

EXTINCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR

El Art. 499° del C. C., prescribe que el patrimonio familiar termina:

a) Cuando los cónyuges dejan de serlo o mueren.

b) Cuando los hijos menores o incapaces o los hermanos menores o incapaces adquieren su mayoría de edad o recuperan su capacidad de discernimiento.

c) Cuando los padres u otros ascendientes mueren o desaparece el estado de necesidad.

d) Cuando sin autorización del juez los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda, o trabajar el predio durante un año.

e) Cuando existiendo necesidad o mediado causa grave, el juez, a pedido de los beneficiarios lo declare extinguido.

f) Cuando el inmueble sobre el cual recae sea expropiado. En este caso, el producto obtenido de la expropiación debe ser depositado en el banco o cualquier entidad crediticia para constituir un nuevo patrimonio familiar. Durante un año el justiprecio depositado será inembargable. Cualquiera de los beneficiarios para ello deberá exigir dentro de los primeros seis meses la constitución del nuevo patrimonio, si no se cumple con ello, el dinero será entregado al propietario de los bienes expropiados.

Esta misma regla se aplica cuando el inmueble se destruye y genera una indemnización.

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LA PATRIA POTESTAD - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

LA PATRIA POTESTAD

Concepto:

Para Josserand, "es el conjunto de derechos que confiere la ley al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo que concierne a la manutención y educación de dichos hijos."

Según Díez-Picazo y Gullón, la patria potestad: "es un poder fundamental tuitivo, destinado a la protección de los menores, desde el momento de nacimiento hasta que alcancen la plena capacidad de obrar comprende, sobre todo en la primera edad, tanto la esfera personal como la patrimonial. Podríamos definir teniendo en cuenta nuestra normatividad civil que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que tienen los padres para cuidar de la persona y los bienes de sus hijos, así como para representarlos en todos sus actos civiles."

La patria potestad, también, es definida por Messineo, como: "un conjunto de poderes (a los que corresponden otros tantos deberes: poderes-deberes), en los cuales se acuña orgánicamente la función confiada a los progenitores de proteger, de educar, de instruir al hijo menor de edad y de cuidar de sus intereses patrimoniales en consideración a su falta de madurez psíquica y de su consiguiente incapacidad de obrar."

La patria potestad es un atributo, un derecho, una facultad, una prerrogativa, que corresponde única y exclusivamente a los padres; sin embargo, la patria potestad también es un deber de los padres, que no solo le confiere la ley sino también la naturaleza, por lo demás, se ejerce sobre los hijos menores de edad. Las únicas excepciones que establece la ley con respecto al ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores de edad son: el que el menor haya adquirido un trabajo, un oficio, una profesión; y también cuando el menor contrae nupcias, caso en el cual se emancipa al adquirir por una ficción legal la capacidad absoluta, tal como lo dispone el Artículo 46° del Código Civil en su primer párrafo.

Su origen se halla en el Derecho Romano donde el pater familias llegó a tener derechos absolutos sobre el hijo. En el Derecho germánico primó también la idea de protección al incapaz; pero definitivamente fue el cristianismo el que influenció en las leyes de aquel tiempo, determinando que el castigo a los hijos debía hacerse con mesura y con piedad.

Con la Revolución Francesa se abolió la patria potestad, el código napoleónico, consideraba que la institución de protección a favor del hijo consagraba los poderes del padre, atribuyéndole el ejercicio de múltiples derechos.

Actualmente, en la legislación comparada encontramos países en los que la patria potestad sigue siendo un derecho exclusivo del padre; y otros que lo consideran un deber y derecho de ambos.

En el Perú, en el Código Civil de 1852 se establecía que era el padre que ejercía la patria potestad; mientras que en los Códigos de 1936 y 1984, se considera que es atributo de ambos.

Los deberes y derechos de la patria potestad están contenidos en el Art. 423° del C.C. Mientras los hijos vivan con sus padres y estos no estén ni separados, ni divorciados, ambos padres ejercen la patria potestad, que solo en caso de separación de cuerpos o de divorcio recaerá en el padre o madre a quien se confiaron estos; mientras tanto, en el otro queda suspendido (Art. 420° C. C.).

Ahora bien, cuando se trata de hijos extramatrimoniales solo ejerce la patria potestad el padre o madre que lo reconoció; pero si ambos lo reconocieron y viven juntos lo ejercerán los dos, salvo en el caso de que se encuentren separados y el juez decida por el bien del menor, atendiendo a la edad y el sexo del hijo y sobre el interés del menor, lo ejercerá el padre a quién se le otorgue. Esta misma norma es de aplicación a la madre, así fuere esta menor de edad, lo cual no inhibe al juez de confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés del hijo cuando el padre tenga la patria potestad (Art. 421° C. C.).

DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES QUE EJERCEN LA PATRIA POTESTAD [ART. 423° C. C.]

1. Proveer el sostenimiento y educación de los hijos.

2. Dirigir la educación de sus hijos y capacitarlos para el trabajo.

3. Aprovechar los servicios de sus hijos de acuerdo a su edad y condición. Esto está bien: hay que educar a los hijos en la escuela del trabajo, sin menoscabo de su salud, educación y recreación a la que tienen derecho, lo contrario sería un aprovechamiento de los hijos, una explotación y abuso de su derecho, como progenitores.

4. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos de cualquier lugar donde se encuentre sin su permiso, pudiendo solicitar auxilio a la autoridad, de ser el caso.

5. Representar a los hijos en los actos de la vida civil para defender sus derechos.

6. Administrar los bienes de sus hijos.

7. Usufructuar los bienes de los hijos, cuando dicho usufructo recae sobre los productos, rentas, utilidades que producen sus bienes, existe la obligación de restituir y poner a buen recaudo en un banco o en inversiones la mitad de los ingresos netos obtenidos. (Art. 451° C. C.).

AUTORIZACIÓN JUDICIAL QUE REQUIEREN LOS PADRES QUE EJERCEN LA PATRIA POTESTAD PARA PRACTICAR CIERTOS ACTOS EN NOMBRE DEL MENOR

Cabe anotar que los padres que ejercen la patria potestad sobre sus hijos; para practicar ciertos actos en nombre del menor referentes a su patrimonio, deben pedir autorización judicial de acuerdo con el Art. 448° del C. C., para:

a) Arrendar sus bienes por más de tres años.

b) Hacer partición extrajudicial.

c) Transigir sobre cláusulas compromisorias o sometidas a arbitraje.

d) Renunciar a herencias, legados donaciones, hechas por terceros a favor de los menores.

e) Celebrar contratos de sociedad.

f) Tomar dinero de sus hijos en préstamo o darlo como tal.

g) Edificar excediéndose de las necesidades de la administración.

h) Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas (porque las cargas pueden resultar demasiado onerosas que más bien vayan en desmedro del patrimonio del hijo. Por ejemplo le dejan como legado $ 10 000 con cargo a que cumpla con levantar un mausoleo que va a costar $ 50 000.00 para el que le dejó).

i) Convenir en la demanda (es decir: allanarse, porque puede ser que esta vaya en perjuicio de su patrimonio o de sus intereses.).

PRIVACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

De acuerdo con lo preceptuado en el Art. 461° y 463° del C. C., y en concordancia con el Artículo 77° del Código de Niños y Adolescentes (Libro III, Título I; Capítulo I) referido al ejercicio de la Patria Potestad, vemos que esta se extingue o pierde en los siguientes casos:

a) Por muerte de los padres o del hijo.

b) Porque al adolescente adquiere la mayoría de edad.

c) Por declaración judicial de abandono.

d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos.

e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d) y f) del artículo 750 del Código de Niños y Adolescentes:

Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompen.

Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.

Por maltratarlos física o mentalmente.

Por negarse a prestarle alimentos.

f) Por cesar la incapacidad del hijo conforme al Artículo 46° del C. C.: Por ser mayor de 16 años y:

Haber contraído matrimonio.

Tener título oficial que le autorice para ejercer una profesión u oficio.

Realmente, este Artículo prácticamente aplica una sanción de carácter moral a quien siendo padre, no ha demostrado serlo, porque estando obligado a cuidar de sus hijos, muy por el contrario: atenta contra ellos.

Debe dejarse sentado que el término patria potestad, tal cual está legislado en nuestro país —que a diferencia de otros Código Civiles confiere el mismo derecho a ambos padres— y conforme a lo comentado en este mismo libro al referirnos de modo general a los deberes y derechos de ambos padres para con los hijos, dicha denominación no corresponde, resulta obsoleta, debe hablarse de autoridad parental, que es lo que ejercen en realidad ambos progenitores, que son los únicos que pueden ejercer la patria potestad, la cual es indelegable.

SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD [ART. 466° C. C. CONCORDANTE CON EL ARTÍCULO 75° DEL CÓDIGO DE NIÑOS Y ADOLESCENTES]

La patria potestad se suspende cuando por razones no imputables al progenitor que la ejerce, este deja de asumir este deber y derecho, las causales son:

a) Por sufrir interdicción civil el padre o la madre por causa de naturaleza civil (falta de capacidad de discernimiento), no de naturaleza penal, que en todo caso lo privaría de la patria potestad, porque supone mal ejemplo.

b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o madre (se prueba con la sentencia).

c) En el caso previsto en el Art. 340° del C. C. (caso de separación de cuerpos o divorcio por causal), por el bien del menor.

d) Por darles órdenes o ejemplos que los corrompan.

e) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.

f) Por maltratarlos física o mentalmente.

g) Por negarse a prestarles alimentos.

h) Por haberse abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus hijos, o en perjuicio de los mismos o por cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 121-B, 122, 122-B, 125, 148-A, 153, 153-A, 153-B, 153-D, 153-E, 153-F, 153-G, 153-H, 153-I, 153-J, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 182-A, 183, 183-A y 183-B del Código Penal, o por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio.

i) Por declaración de desprotección familiar provisional de un niño o adolescente.

El Inciso h) del presente artículo, ha sido modificado por la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30963, publicada el 18 junio 2019, sobre las sanciones del delito de explotación sexual en sus diversas modalidades y delitos conexos, para proteger con especial énfasis a las niñas, niños, adolescentes y mujeres. Esta misma Ley también, dicta una serie de medidas complementarias sobre suspensión y pérdida de la patria potestad, la cual procede ser solicitada de oficio por el juez especializado en lo penal cuando dicta el auto apertorio de instrucción por los delitos antes mencionados en el inciso h).

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LA ADOPCIÓN - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

LA ADOPCIÓN

Es el acto jurídico por el cual se acepta como hijo propio a quien no lo es por naturaleza. Es una ficción jurídica, en virtud de la cual mediante intervención judicial se recibe como hijo propio a quien no lo es biológicamente, creándose un parentesco de naturaleza civil o legal entre el adoptante y el adoptado y que produce efectos jurídicos semejantes a los de la filiación, ya que crea entre ambos deberes y derechos mutuos.

Para Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro: "La adopción puede definirse como al acto jurídico de recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente. La adopción constituye la fuente del parentesco civil y tercera fuente del parentesco en general."

Según Albadalejo, "el adoptado se convierte en un hijo del adoptante, entrando como tal en su familia plenamente, de forma que, en adelante es un miembro más de esta, de toda ella; así que como si fuera naturalmente parte de la misma es, no solo hijo del dicho adoptante, sino también hermano de los hijos de este, nieto de sus padres, so¬brino de sus hermanos, etc. (...). Se entra por completo en la familia adoptiva y se sale también por completo de la anterior a que se pertenecía (antigua o de sangre)."

CLASES DE ADOPCIÓN

En el Derecho clásico existían dos clases de adopción: la adopción plena y la semiplena, esta distinción fue desapareciendo en el Derecho moderno; sin embargo, el C. C., de 1936 la mantuvo. El C. C., de 1984 eliminó la adopción semiplena manteniendo únicamente la adopción plena.

1) LA ADOPCIÓN PLENA: Se daba cuando el adoptado quedaba en condición de hijo del adoptante, con los mismos derechos que este y llevaba añadido a sus apellidos originales los de sus padres adoptivos, teniendo, además, derecho alimentario y hereditario.

2) LA ADOPCIÓN SEMIPLENA: En este tipo de adopción el padre adoptivo solo estaba obligado a alimentar y educar al hijo adoptivo, no llevaba los apellidos del adoptante, ni se originaba entre estos parentesco civil alguno, terminando la adopción al llegar el hijo adoptivo a la mayoría de edad.

En nuestro C. C., el Art. 377° prescribe sobre la adopción: "Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea"; y, en efecto, es así, en el Registro de Nacimientos se le extiende una nueva partida de nacimiento al adoptado en sustitución de la partida original anterior, la misma que solo se conserva para efectos de impedimentos matrimoniales y evitar así uniones incestuosas (Art. 379° del C. C.).

La adopción se tramita con arreglo al C. C. (Art.749°) y al Código de Niños y Adolescentes como proceso no contencioso (Art. 186° inc. e), en este último caso existe un procedimiento administrativo de adopciones (Artículos 127° a 132° del Código de Niño y Adolescente) ante la Oficina de Adopciones de la Gerencia de la Promoción de la Niñez y la Adolescencia del Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano, que es la institución encargada de tramitar las solicitudes de adopción de los menores de edad, declarados en abandono judicialmente, con excepción de los casos contemplados en el Artículo 128° del vigente Código de Niños y Adolescentes y que a continuación se indican:

El que posee vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos.

El que posea vínculos de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción.

Nuestro legislador también ha previsto el ejercicio de la adopción por extranjeros que residan en el exterior y en este caso es de aplicación el Artículo 129° del Código de Niños y Adolescentes, los mismos que quedan sujetos a los procedimientos y plazos previstos en el presente, para cuyo efecto es necesario que exista un Convenio suscrito entre el estado peruano y los estados de los extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por estos.

Es preciso señalar que los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos años se rigen por las disposiciones sobre adopción internacional y los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia mayor, se sujetan a las disposiciones que rigen para la adopción por peruanos.

A fin de asegurar la verdadera situación de los niños dados en adopción, tanto los adoptantes peruanos como extranjeros deben informar sobre el desarrollo integral del niño o del adolescente semestralmente y por un período de tres años a la Oficina de Adopciones o a las instituciones debidamente autorizados por ésta.

De igual manera, el Centro o Institución extranjera que patrocinó a los adoptantes será responsable de la supervisión del estado del niño, y en su caso, de la legalización de la legalización de la adopción en el país de los adoptantes. Para ello, remitirá periódicamente, de acuerdo con los Convenios suscritos, los informes respectivos dirigidos a la Oficina de Adopciones.

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA ADOPCIÓN

De acuerdo con el Art. 378° del C.C. los requisitos para que proceda la adopción son:

1° Que el adoptante goce de solvencia moral. Es decir, sea una persona honorable, de conducta intachable, para garantizar la formación del adoptado.

2° Que la edad del adoptante sea igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. Es decir, quien quiere adoptar un niño de cinco años de edad, esta deberá tener una edad de 23 años (18 más 5).

3° Que cuando el adoptante sea casado, concurra el asentimiento de su cónyuge. Esto es, que si quien quiere adoptar es una persona casada; éste deberá necesariamente tener la anuencia de su consorte, teniendo en cuenta que si se quiere por parte de uno de los esposos hacer ingresar al seno de la familia a una persona extraña como parte de ella, lo lógico es que el otro comparta esa decisión para evitar crear malestar y resentimiento en el adoptado que podría ser menospreciado y hasta rechazado por otro.

4° Que cuando el adoptante sea conviviente conforme a lo señalado en el artículo 326, concurra el asentimiento del otro conviviente.

5° Que el adoptado preste su consentimiento si es mayor de 10 años. Este requisito es exigible en la mayoría de las legislaciones, que han acogido una antigua regla que ya funcionaba en el Digesto (Libro I, Título VII, Ley 5) y que fueron reproducidas en las Partidas (Partida 4a, Título XVI, Ley la), en donde tratándose de menores de cierta edad, bastaba la no contradicción.

Hoy más que nunca siendo considerado el menor un sujeto de derecho y no un objeto de derecho, resulta razonable que tratándose de un menor de edad que va a ingresar a formar parte de una nueva familia, se le pida su opinión. Los padres no pueden disponer de él como si se tratara de un objeto o cosa. Cornejo Chávez, considera que "la razón de esta exigencia es obvia, pues nadie hay más interesado en la adopción que el propio adoptado, y repugnaría el prescindir de su opinión para darle por padre o madre a persona que él rechaza."

6° Que asientan los padres del adoptado, si este se halla bajo su patria potestad o bajo su curatela. Tratándose de dar en adopción a un niño que se halla bajo el ejercicio de la patria potestad de sus padres, nadie pretenderá adoptarlo, ni el juez darlo en adopción si tiene padres que lo representen y aun cuando careciere de aquellos y se tratare de una persona adulta incapaz que se encuentre bajo curatela, será el cura¬dor quien preste su consentimiento.

7° Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz.

8° Que sea aprobada por el juez. Solo el juez es el encargado que a nombre del Estado tutela los derechos de las personas a través de los órganos jurisdiccionales. Es él quien puede pronunciarse aprobando la adopción, luego de haber seguido el trámite judicial respectivo.

9° Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel rati-fique ante el juez su voluntad de adoptar, exceptuándose de este requisito solo si el menor se encuentra en el extranjero por motivos de salud. Sabemos que el juez es la llave maestra del proceso, es el perito de peritos y que nadie puede a través de la observación personal determinar si la persona que pretende adoptar al menor reúne las condiciones para poder adoptar al niño, mucho más tratándose de extranjeros, a fin de garantizar que el menor fuera de las fronteras de su país de origen no sufra, no vaya a ser víctima de maltratos o acciones de violencia.

REQUISITOS EXIGIBLES EN CASOS ESPECIALES DE ADOPCIÓN

Estos son los siguientes:

a) Cuando intenta adoptar al pupilo o al curado, el tutor o el curador, solo podrá hacerlo después de aprobadas las cuantas de su administración, y satisfecho el alcance que resulte de ellas. Esto realmente constituye una buena medida; de lo contrario cualquier tutor o curador que hubiere dilapidado los bienes de su pupilo o de su curado, o en su defecto que quisiere aprovecharse de este, bien podría recurrir a la adopción como una forma de sustraerse de sus deberes y rendir debida cuenta de su administración (Art. 383° C. C.).

b) Cuando a la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes de fortuna, no podrá realizarse la adopción si previamente no han sido inventariados, ni tasados judicialmente y sin que el adoptante haya constituido garantías suficientes a criterio del juez. Este requisito constituye en sí una excelente forma de garantizar los derechos de los adoptados, que bien podrían caer en manos de personas inescrupulosas, que podrían aprovecharse de sus bienes y sustraerse de sus obligaciones, entre ellas la de rendir debida cuenta de su administración (Art. 384° C.C.).

CARACTERÍSTICAS DE LA ADOPCIÓN

a) Es irrevocable. Es decir, que quien adopta un niño no puede retractarse, porque hace las veces de padre en virtud de la ley (Art. 380° C. C.).

b) Es incondicional y no modal. Esto es, que no admite condición alguna; de lo contrario se desnaturaliza. Quien adopta un niño se entiende que lo hace por fines mucho más nobles, movido por sentimientos sublimes como es velar y proteger a un niño abandonado, desvalido o cuyos padres no pueden tenerlo por razones económicas o porque carece de estos (Art. 381° C. C.).

c) Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser que se trate de dos cónyuges (Art. 382° C. C.).

d) Es legal, puesto que está reconocido por la ley.

e) Se obtiene previo trámite judicial, puesto que para adoptar un niño hay que seguir un proceso y al final existir una resolución judicial que la pruebe, teniendo en cuenta el rol tuitivo del Estado en esta materia, a través de sus órganos jurisdiccionales, estableciéndose tanto en el C. C., como en el C.P.C., y Código de los Niños y Adolescentes el trámite a seguir.

Debe dejarse establecido que los Art. 383° y 384° del C. C., se prescriben ciertas limitaciones al derecho de adopción en lo que concierne al tutor y al curador con respecto a su pupilo o al curado a quien pretendan adoptar, a quienes no se les permita; sino solamente después de haberse aprobado las cuentas de su administración y satisfecho las mismas, a fin de evitar que bajo el pretexto de la adopción pretendan sustraerse de su obligación de rendir cuentas de su administración en desmedro del patrimonio del menor o del incapaz adulto bajo su guarda (Art. 383° C. C.), y de igual forma, cuando se pretende adoptar a quien posea bienes de fortuna, previamente debe hacerse un inventario y tasado judicial de sus bienes, debiendo constituir el preadoptante garantía suficiente a juicio del juez (Art. 384° C. C.).

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