Andrés Eduardo Cusi Arredondo

DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

Hay momentos en la vida matrimonial en que las relaciones entre los cónyuges decae y en otras se debilita tanto, que la vida en común se torna insostenible, debido precisamente a: inconductas, pasiones y debilidades de cualquiera de los cónyuges, por lo que las diferentes legislaciones del mundo han previsto las figuras jurídicas de la separación de cuerpos y el divorcio como formas de dar una salida legal a dicha situación y a las cuales el Perú no es ajeno, sino que las ha plasmado en su Legislación.

1. LA SEPARACIÓN DE CUERPOS

La separación de cuerpos es la situación jurídica en la que se encuentran los cónyuges dentro del matrimonio, quienes en virtud de una resolución judicial quedan dispensados de los deberes del lecho y habitación, ponen fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, quedando subsistente el vínculo matrimonial.

Las causales de la separación de cuerpos se encuentran previstas en los incisos 1 al 13 del Art. 333° del Código Civil.

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2. EL DIVORCIO

Es la figura jurídica por la cual mediante sentencia judicial se declara disuelto el vínculo matrimonial. Por el divorcio se rompe definitivamente el vínculo matrimonial.

Las causales del Divorcio son la misma que el de la Separación de Cuerpos, incluyendo sólo los incisos 1 al 12 del Art. 333 °, acorde con el Art. 349 ° del Código Civil.

En caso de las causales del Inciso 12 y 13 del Art. 333°, cualquiera de los cónyuges puede solicitar el divorcio ulterior o la conversión, transcurrido dos meses de notificada la sentencia se separación de cuerpos (inc.12) o de la separación convencional (inc. 13). En los casos de separación convencional se aplica transcurrido dos meses de notificada la sentencia, resolución de alcaldía o acta notarial, a tenor de lo dispuesto en el Art. 354° del Código Civil y la Ley 29277(Ley de Divorcio Notarial y Administrativo).

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EL DIVORCIO - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

EL DIVORCIO

CONCEPTO

La palabra divorcio, proviene de la voz latina divortium, que significa separar. Es la figura jurídica por la cual mediante sentencia judicial se declara disuelto el vínculo matrimonial. Por el divorcio se rompe definitivamente el vínculo matrimonial.

Para Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro, "otra forma de disolución del estado matrimonial —y, por ende, de poner término a este en la vida de los cónyuges— es el divorcio, entendido legalmente corno el único medio racional capaz de subsanar, hasta cierto punto, las situaciones anómalas que se generan en ciertas uniones matrimoniales y que deben desaparecer ante la imposibilidad absoluta de los consortes de conseguir su superación."

Según el Art. 348° C.C.: El divorcio disuelve el vínculo matrimonial. Aquí, como se puede observar nuestra Ley Sustantiva Civil se refiere al divorcio vincular. Hay legislaciones que admiten únicamente la separación de cuerpos, con el siguiente efecto sobre el régimen de bienes y la custodia de los hijos, porque entienden que al romperse el vínculo; y poder los cónyuges contraer nuevo matrimonio se suprime la estabilidad de la familia, base de la sociedad, lo que resulta nocivo para la educación de los hijos que pueden sufrir a causa de ello problemas psíquicos. Tal es el caso de: Argentina, Chile, España, etc., quienes han optado últimamente por el divorcio vincular.

Hoy en día, la mayor parte de legislaciones del mundo admiten el divorcio con ruptura del vínculo, pues estiman inútil y hasta perjudicial mantener la ficción de que existe unión cuando realmente no hay tal, e incluso la situación de los hijos es peor por tener que ser involuntariamente testigos de las divergencias de sus padres. Aparte de ello, de que el prohibir a los divorciados a contraer nuevas nupcias, los suele llevar a mantener relaciones sexuales extramatrimoniales, lo que facilita el concubinato, creador de graves problemas para los amantes, sus descendientes y también respecto a terceros.

El problema del divorcio se relaciona estrechamente con cuestiones de tipo religioso, puesto que algunos credos —en especial el católico— no autoriza el divorcio vincular y solamente admiten la separación de cuerpos, por entender la iglesia que el matrimonio es un sacramento de origen divino, y que lo que Dios ha unido, no puede separarlo el hombre. De esta manera, para los católicos la cuestión está resuelta y la iglesia no considera válidos los divorcios vinculares acordados por autoridades civiles.

Realmente, según la doctrina existen dos tipos de divorcio: el divorcio absoluto y el divorcio relativo.

a. El divorcio absoluto. Es aquel que rompe definitivamente el vínculo matrimonial. Según Palacio Pimentel, "es aquel en que la declaración del juez disuelve el matrimonio, quedando libres los cónyuges para contraer nuevo matrimonio."

b. El divorcio relativo. Que no es otro que la llamada separación de cuerpos, por el cual los cónyuges dejan de hacer vida en común, pero no rompe definitivamente el vínculo matrimonial, por lo que estos no pueden contraer nuevas nupcias.

Sin embargo, se admita o no en las legislaciones la ruptura del vínculo a causa del divorcio, se requieren determinados motivos variables según la legislación. Para que puedan los jueces concederlo, rige aquí el principio por parte del juez, de la averiguación de la verdad material, el juez ha de tener convencimiento personal de los hechos para fundar su fallo y el Ministerio Público interviene en estos juicios como una especie de defensor del vínculo en nombre del Estado y de la sociedad. En los procesos de divorcio, el Fiscal no dictamina, sino que es parte en el proceso.}

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DIVORCIO EN EL PERÚ

Como sabemos, el divorcio se remonta a los tiempos más lejanos y su forma primitiva fue el repudio y que fue concedido generalmente a favor del marido para aquellos casos que la mujer se embriagase, castigara a los animales domésticos, no tuviera hijos, tuviera solo hijas, tales como en las antiguas civilizaciones de China, Persia, Roma, etc.

En cuanto al Derecho romano, el divorcio fue admitido tanto para patricios como para plebeyos, y consistía en la ceremonia denominada disfarreatio, que consistía en arrojar un pastel de harina con hiel, que se cortaba y arrojaba al río Tíber.

En el Perú, en el Incanato existió el repudio de hecho por causales gravísimas como el adulterio de la mujer, aparece así en el Derecho Consuetudinario de Jorge Basadre, Y en el "Derecho indígena" de Atilio Sivirichi, se trata este punto.

En el sirvinacuy o tinkunakuspa, el adulterio merecía el repudio del marido, y se sancionaba a la mujer y a su cómplice, castigándose con la pena de muerte (la horca o el despellejamiento). Si el marido perdonaba, de todas maneras el Ayllu a nombre de la sociedad castigaba con una sanción, que era naturalmente menor.

En la época colonial no existió el divorcio, se aplicó el Derecho español y el Derecho Indiano. Estos estuvieron influenciados por el Derecho romano, el Derecho Germano y al Derecho Canónico. No se aceptó el divorcio absoluto, solo la separación quedando subsistente el vínculo matrimonial.

En la República el Código Civil de 1852 influenciado por el Derecho español y el Derecho canónico, no permitió el divorcio absoluto solo el relativo o separación de cuerpos por causales.

Posteriormente por D. L. 6889 del 4 de Octubre de 1930; se introdujo el matrimonio civil obligatorio y el absoluto divorcio; de igual manera lo consideró el C.C., de 1936 que hablaba del divorcio vincular en sus Art. 247° al 252° C.C., y hoy en día el C.C., de 1984 sigue legislando sobre el divorcio vincular o absoluto, además de la separación de cuerpos.

CAUSALES DEL DIVORCIO

Son las mismas señaladas en los Incisos 1° al 12° del Art. 333° del C.C., acorde con el Art. 349° C.C., y cuya explicación resulta obvia, por haber tratado cada una de esas causales al hablar de la separación de cuerpos.

EFECTOS JURÍDICOS DE DIVORCIO EN CUANTO A LOS CÓNYUGES

EL divorcio en cuanto a los cónyuges surte los siguientes efectos:

Ruptura definitiva del vínculo matrimonial (349° C.C.).

Cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer, salvo excepciones: si el inocente careciere de bienes propios, de gananciales o estuviere imposibilitado de trabajar para subvenir sus necesidades, teniendo derecho únicamente a una pensión no mayor a la tercera parte de la renta de aquel; el indigente debe ser socorrido por su excónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio. Las obligaciones cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias o cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso. De igual manera, por motivos graves como son: la comisión de actos de inmoralidad del alimentista, puede solicitar el excónyuge asistente, la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente (Art. 350° C.C.).

Pérdida de los gananciales (Art. 352° C.C.), por parte del culpable sobre los bienes adquiridos por el otro.

Los cónyuges pierden el derecho hereditario, no tienen derecho a heredar entre sí (Art. 353° C.C.).

Reparación del daño moral, cuando compromete el interés personal del cónyuge inocente (Art. 351° C.C.)

EFECTOS DEL DIVORCIO RESPECTO A LOS HIJOS

No modifica la filiación matrimonial de los hijos.

Los hijos conservan el derecho alimentario por parte de ambos padres.

Los hijos conservan el derecho hereditario con respecto a ambos padres.

Tienen derecho a que uno de sus padres ejerza la patria potestad sobre ellos; según decida el juez, por el bien de los mismos, de acuerdo con lo prescrito en el Art. 340° del C.C.

TRÁMITE DE LOS JUICIOS DE SEPARACIÓN DE CUERPOS

Los juicios de separación de cuerpos y de divorcio se siguen de acuerdo con los trámites establecidos para los juicios de conocimiento (el divorcio por causal específica) Y sumarísimos los procesos de separación de cuerpos por mutuo disenso que no se abre la causa a prueba, puesto que no hay nada que probar.

Por otro lado, en estos juicios tiene injerencia el Ministerio Público, quien es parte en el proceso. De igual manera, si no se apela a la sentencia que declara el divorcio, esta de todas maneras debe ser consultada (Art. 359° C.C.).

Para CARMEN JULIA CABELLO, sobre el particular, nos dice que: "Respecto a la receptividad de la institución por nuestros sistema jurídico hemos de mencionar que nuestro Código Procesal Civil ha introducido modificaciones en el procedimiento que favorecen las acciones convencionales, las que actualmente son más expeditivas. Por el contrario, la de causal específica se encuentran sujetas al proceso de conocimiento, el más lato del sistema procesal, en comparación con el anterior régimen que establecía las reglas de menor cuantía para su trámite." En efecto es así, en el nuevo Código Procesal Civil, los procesos de divorcio por causal específica se tramita en vía de proceso de conocimiento mientras que la separación convencional en vía sumarísima.

CUESTIONES RELATIVAS A LA ACCIÓN DE DIVORCIO

En los juicios de divorcio pueden suscitarse una serie de situaciones. Así tenemos:

a. Si las partes se reconcilian durante la tramitación del juicio, el juez puede mandar cortar el proceso (356° C.C).

b. Si se trata de la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, la reconciliación de los cónyuges o el desistimiento de quien pidió la conversión deja sin efecto tal solicitud.

c. El demandante puede variar en cualquier momento su demanda convirtiendo la de divorcio en una separación (357° C.C.).

d. Aunque la demanda o la reconvención tengan por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien.

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LA SEPARACIÓN DE CUERPOS - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

LA SEPARACIÓN DE CUERPOS

CONCEPTO

CAUSALES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS

Son causales de la separación de cuerpos, a tenor del Art. 333° del C. C., las siguientes:

1° El adulterio. Es el ayuntamiento carnal o relación sexual que comete uno de los cónyuges en agravio del otro, cuando tiene trato carnal con persona distinta a su consorte, faltando así a sus deberes de fidelidad que le impone el matrimonio, sin que interese mayormente si de esta relación nace o no un hijo, por cuanto lo que sanciona la ley es la infidelidad en sí misma, que en algunas legislaciones, además de acarrear consecuencias jurídicas civiles, también trae consigo consecuencias de carácter penal, al ser tipificada esta actitud como delito punible, tal como sucedía anteriormente en nuestro C.P., abrogado, puesto que en el C.P., vigente ya ni siquiera se le menciona.

Desde el punto de vista legal el adulterio cometido por la mujer es tan reprobable como el del hombre, sin embargo, todavía hay países que únicamente consideran causal de divorcio el adulterio cometido por la mujer, mas no el del varón y, en todo caso el de este; pero solo cuando es muy notorio, tal es el caso de Venezuela.

El adulterio constituye, una grave y extrema infracción al deber de fidelidad, es decir, a la lealtad debida por cada uno de los cónyuges al otro, de modo tal que cuando se comete se produce una grave ofensa en el consorte, es por esto que cuando el cónyuge ofendido, consciente en el adulterio y perdona al cónyuge ofensor está demostrando con esta su conducta o reacción que no se siente ofendido, a decir del maestro Gustavo Palacios Pimentel, en consecuencia, la Ley le niega a tenor de lo prescrito en el Art. 336° del C. C., que pueda intentar la separación de cuerpos si es que consintió en el adulterio o cohabitó con el adúltero después de conocida la infidelidad, siendo así, que para estos casos, el consentimiento como el perdón pueden ser expresos o tácitos.

La prueba de esta causal —como es lógico suponer— es muy difícil, pues el adulterio es un hecho íntimo, de alcoba, que por lo general es muy difícil de acreditar por vía directa, por lo que la doctrina y la jurisprudencia han aceptado la llamada prueba indirecta o indiciaria, siendo suficiente para el efecto que la infidelidad esté acreditada por presunciones precisas y concordantes, de modo tal que el simple enamoramiento de cualquiera de los cónyuges no constituye adulterio, puede estar encajado dentro de la causal de injuria grave, puesto que hiere el amor propio, la dignidad del otro, es cierto, y en todo caso, también constituye conducta deshonrosa pero no adulterio. Para que sea tal, tiene necesariamente que haber trato carnal, lo cual quiere decir que para que haya adulterio este debe reunir ciertos requisitos: tiene que ser real, cierto, consumado, consciente.

Por otro lado, el adulterio, para que sea tipificado como tal, debe reunir dos elementos: un elemento subjetivo y otro objetivo.

Elemento subjetivo. Está constituido por el animus, la intención de quebrantar el deber de fidelidad, de modo tal que si no se cumple este requisito, no hay adulterio. Así por ejemplo, no cometerá adulterio la mujer que contra su voluntad tiene trato carnal con otros hombres, al haber sido asaltada por estos.

Elemento objetivo. Está constituido por la realización del trato carnal, en sí, Kipp y Wolf, famosos juristas alemanes, equiparan el adulterio con la bigamia, aplicando también el término adulterio a la relación entre hombre y hombre, entre hombre y mujer y entre un hombre y un animal. Generalizar así el término adulterio e Incluir otras inconductas de los cónyuges dentro de este término nos parece una aberración jurídica. No todo el que comete adulterio incurre en bigamia, pues la bigamia supone el volverse a casar con persona distinta al consorte, sin haber disuelto el vínculo matrimonial anterior, por lo que, más bien, es causal de invalidación del matrimonio, mas no de divorcio.

En la legislación y doctrina peruanas no se admite la equiparación alemana. El homosexualismo o pederastia del marido y el lesbianismo o tribadismo de la mujer, constituyen una causal específica distinta, de separación de cuerpos o de divorcio incursas en el Inc. 9° del Art. 333° C. C. "La homosexualidad sobreviviente al matrimonio", que está referida al trato carnal que cualquiera de los cónyuges, el hombre o la mujer pueda tener con personas de su mismo sexo. El trato carnal con animales, se considera un acto Impúdico, deshonesto, aberrante, constituye conducta deshonrosa, más no adulterio.

Se pueden emplear para probar el adulterio: cartas, fotografías con dedicatorias sugerentes al trato sexual, partida de nacimiento o de bautizo del hijo adulterino, copia certificada de la sentencia por delito contra el honor sexual, etc.

2° La violencia física o psicológica que el juez apreciará según las circunstancias. Conocida también con el nombre de sevicia, es el trato excesivamente cruel, inhumano y perverso que uno de los cónyuges comete en agravio del otro con el fin de causarle sufrimiento físico y moral, traspasando el límite del respeto mutuo que debe existir entre los cónyuges.

Según Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro, refiriéndose a esta causal, denominada en la doctrina sevicia, expresan "consiste en la crueldad excesiva. Como causal de divorcio, se da cuando uno de los cónyuges, dejándose arrastrar por brutales inclinaciones, ultraja de hecho al otro, trasponiendo los límites del recíproco respeto que supone la vida en común."

La sevicia se aprecia por los daños materiales que se produce en la persona, no importa tanto la intención de ofender cuando el propósito es de hacer sufrir físicamente. La amenaza de maltratos, insultos o palabras hirientes no constituyen por sí solos sevicia, sino que éstos deben traducirse en hechos concretos, consumados, de lo contrario solo constituirán la causal de injuria grave.

Esta causal de sevicia puede cometerla el hombre o la mujer, siendo casi siempre la mujer víctima de esto, de ahí que cuando se invoca esa causal, debe ser apreciada por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges, acorde con lo prescrito en el Art. 337° del C. C, que a la letra dice "La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez, teniendo en cuenta la educación costumbre y conducta de ambos cónyuges".

Esta es una causal de separación de cuerpos o de divorcio sumamente grave, pues, no se puede obligar a la víctima a vivir al lado de su agresor.

Para que se dé la causal de sevicia se requiere:

Que el ofensor cause maltratos físicos.

Que estos produzcan sufrimiento.

Que el agresor tenga ánimo de hacer sufrir.

Que los maltratos sean frecuentes.

Excepcionalmente según la Doctrina, constituye sevicia obligar al cónyuge a tener acceso carnal mediante violencia e intimidación, aunque no haya daños físicos (Ejecutoria del 02 Nov. 1955); privar al cónyuge de visitar a sus parientes o someterlo a otras privaciones, así como demostrar al marido intransigencia, irritabilidad, descontento exagerado que hagan insoportable la vida en común.

3° El atentado contra la vida del cónyuge. Se da cuando alguno de los cónyuges, atenta contra la vida del otro, causándole lesiones o maltratos físicos que lo ponen al borde de la muerte. Aquí lo que se trata de proteger es la vida del cónyuge, que a diferencia de la sevicia, protege su integridad física, pues no es posible que el cónyuge que es el llamado a proteger y cuidar de su consorte sea el primero en querérsela quitar. A diferencia de la sevicia para que se configure esta causal no se requiere que haya continuidad en el maltrato físico, sino basta que una vez haya atentado contra el cónyuge para que se dé la causal, no se puede obligar a la víctima, después de un hecho tan grave en que se ha puesto en peligro la vida, continúe con su agresor. Esto se prueba, con la denuncia policial pertinente, el certificado médico legal.

Para Peralta Andía, "esta causa traspasa los límites del respeto mutuo ya que pone en peligro la vida del otro cónyuge con el propósito deliberado de acabar con el vínculo nupcial."

Según Mallqui Reynoso, "para que se produzca esta causal se debe tener en cuenta que la tentativa debe ser de homicidio, así lo puntualiza la ley por lo mismo un acto que sólo buscara provocar lesiones, aunque graves no configurará esta causal encuadrando eso sí, dentro de la sevicia."

4° La injuria grave. Consiste en el empleo de palabras soeces, reñidas contra la moral, gestos o ademanes que cualquiera de los cónyuges emplee para herir la dignidad y el amor propio del otro. Este empleo de palabras puede hacerse en forma verbal o por escrito. De igual manera, puede constituir injuria grave una bofetada, un puntapié dados en público al cónyuge, a su padre, parientes, negativa del cónyuge a cohabitar con su consorte, hacerse una imputación calumniosa, negarle el ingreso al hogar conyugal, negarse a presentarse en público con él, no dirigirle la palabra comunicar a otros una enfermedad secreta de su cónyuge, negativa de recibir a los parientes de su cónyuge, la actitud hostil para ambos suegros, el mutismo obstinado, los celos excesivos, infundados que hieran profundamente la personalidad, los sentimientos la dignidad del otro, así como cualquier hecho que constituya menosprecio, y sobre todo, que esta forma de actuar, sea constante, continua y esté destinada a herir la susceptibilidad y el amor propio del otro.

Para Guillermo Borda, las injurias graves "consisten en las palabras, actitudes o hechos de uno de los cónyuges que importan un agravio para el otro."

5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos anos continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono excedan a este plazo. Los cónyuges por el hecho del matrimonio llenan el deber de cohabitar juntos, bajo el mismo techo, de modo que si cualquiera de ellos con el fin de sustraerse a sus deberes, se retira del hogar conyugal y lo abandona sin justa causa con el fin de destruir de hecho la comunidad matrimonial, está incurriendo en esta causal, que si dura dos años continuos o sumados los periodos de abandono exceden de dichos dos años, da lugar a la separación de cuerpos o al divorcio, por lo que no hay abandono injustificado cuando la separación se produce con acuerdo de los cónyuges o por razones atendibles de salud, negocios o capacitación u otras semejantes, o cuando pese a la separación existen indicios inequívocos, tales como el envío de una carta, remesas de dinero, etc., que demuestran que el cónyuge culpable no tuvo Intención de romper el vínculo matrimonial.

6° La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. Está constituido por actos, hechos o situaciones indecentes, indecorosas y deshonestas en que incurre cualquiera de los cónyuges, en agravio del otro y que hacen insoportable la vida en común tales como la ebriedad habitual, la vagancia, exhibicionismo en lenocinios, la vida disipada, etc.

Para Yolanda Vásquez, la conducta deshonrosa "es el comportamiento deshonesto, inmoral o indecente del cónyuge, consistente no en un solo acto, sino en la práctica habitual y constante de hechos bochornosos, de tal naturaleza, que hagan insoportable la vida conyugal, respecto del consorte ofendido."

7° El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía. Esta causal se refiere al uso habitual de drogas, estupefacientes o sustancias químicas que producen adición o vicio, denominado toxicomanía y que reviste diversas formas como: la morfinomanía, la cocainomanía, opiomanía, etc., que producen consecuencias perniciosas en el que las practica, por lo que hay el inminente peligro de que el otro adquiera el mismo vicio, pudiendo dar lugar al nacimiento de hijos que salgan con alguna tara o defecto a causa de la ingestión de dichas sustancias. La acción de separación o de divorcio por esta causa no caduca, está expedita la acción mientras subsistan los hechos.

8° La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio. La enfermedad venérea es de origen y localización sexual, de fácil contagio y de graves consecuencias para la descendencia, por lo que, siendo el matrimonio fuente de la procreación, resulta explicable el especial cuidado que han puesto los legisladores al colocar como causal de separación de cuerpos y de divorcio esta enfermedad que supone por parte del que la sufre, el haber contraído esta enfermedad sobre la base de relaciones íntimas tenidas fuera del hogar conyugal con otras personas. Por otro lado, la enfermedad venérea transmitida por el trato sexual al otro cónyuge constituye un grave daño a la salud, por lo que da lugar a la apertura de instrucción por este delito.

9° La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. La homosexualidad estaba anteriormente comprendida dentro de la causal genérica de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. Hoy figura como una causal específica y dentro de ésta están comprendidos tanto la homosexualidad masculina como femenina. En este segundo caso se denomina, también, tribadismo o lesbianismo. La homosexualidad puede ser congénita o adquirida. Por lo general se le considera un vicio o desviación de los instintos naturales, agudizado por los factores ambientales, tales como los derivados de la convivencia prolongada y continua con personas del mismo sexo.

La homosexualidad es causal de separación de cuerpos y de divorcio, por cuanto, afecta gravemente al decoro y la personalidad del otro cónyuge y de los hijos, está referido tanto al homosexual activo o pasivo de la aberración. En Francia el homosexualismo no es causal de divorcio.

10° La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad por más de dos años impuesta después de la celebración del matrimonio. Toda persona condenada por delito doloso a pena privativa de la libertad queda desacreditada, sufre desmedro en su honor y pierde la reputación de la que gozaba no solo dentro de la sociedad; sino dentro del seno de su familia, rompiendo muchas veces la armonía familiar y la mutua estimación de los casados. Si la condena fue impuesta antes de la celebración del matrimonio no es causal de divorcio o de separación de cuerpos, sino de invalidación del matrimonio por constituir ignorancia sobre un defecto sustancial que hace insoportable la vida en común; pero si fue posterior a la celebración del matrimonio y antes de casarse el cónyuge conoció el delito cometido por el otro y pese a ello se casa, no habrá lugar a la acción de separación. La acción caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido o en todo caso a los cinco años de producido.

11° La imposibilidad de hacer una vida en común debidamente probada en un proceso judicial. Es decir, aquí el legislador se ha puesto en aquel caso en que la vida en común resulte imposible entre los cónyuges por existir discrepancias y diferencias entre los mismos con respecto a hábitos, usos, costumbres, grado de cultura, idiosincrasia, valores y hasta gustos; en los cuales no han logrado jamás ponerse de acuerdo, previa concertación a fin de hacer más llevadera la vida de hogar entre los mismos (incompatibilidad de caracteres).

12° La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad, en estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335 del código civil. De acuerdo con lo prescrito en este numeral, diríamos que la separación de cuerpos entre los cónyuges —de acuerdo con el artículo 2 de la ley 27495 del 07.07.2001, que modificó las causales del Art. 333° del C. C añadiendo ésta causal—, puede darse, inclusive, por decisión unilateral de uno de los cónyuges aún cuando éste fuere culpable de la separación por haberse retirado de hecho del hogar sin justa causa; y, aún probablemente haciendo desapropio de sus deberes conyugales; lo cual realmente resulta un tanto contradictorio si se tiene en cuenta que en nuestro país la separación de hecho por parte de uno de los cónyuges solo le ha permitido al cónyuge inocente, de acuerdo con lo prescrito en el Inc. 5 del Art. 333° del C. C., invocar dicha causal, mas no al culpable, pues tal como se presenta dicho inciso, tendríamos que decir que ya no tiene sentido seguir conservando el inciso quinto del Art. 333° del Código Civil tal como está redactado.

Porque si cualquiera de los cónyuges puede irse, abandonando el hogar de hecho, con o sin justa causa, y luego, no obstante haber originado tal ruptura, puede invocar legalmente la separación de cuerpos o el divorcio, luego de haber hecho de su vida lo que quiere, esta causal y las otras pierden sustento real y legal.

Creemos que el legislador ha obrado con ligereza al incluir esta causal de separación, nos Imaginamos que si bien es cierto muchas veces resulta imposible ponerse de acuerdo entre consortes para separarse convencionalmente cuando la vida en común se turna Insoportable, por inconductas de cualquiera de los cónyuges y que en aras de proteger a los hijos no se atreven a exponerlas en una demanda de separación de cuerpos o de divorcio por causal por no estigmatizarlos, conservando un estatus y un vinculo matrimonial aparente, que prácticamente ya no existe, sin embargo, ha debido meditarse más y no dar carta blanca a que muchos hagan mal uso de esta causal que inclusive de acuerdo con la Ley 27495 en comentario resulta inconstitucional el hecho de que se permite al entrar en vigencia dicho dispositivo legal, invocarlo a aquellas parejas que estando en pleno proceso de divorcio por otras causales hayan podido valerse de esta causal retroactivamente para poner fin a su matrimonio, yendo contra un principio elemental de Derecho que establece que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo salvo en materia penal cuando favorece al reo, de acuerdo con lo establecido en el art. 103 de la Constitución Política del Perú.

Sin perjuicio de lo antes expresado, es preciso indicar que acorde con el Art. 345°, modificado por el Art. 3° de la Ley 27495 del 07-07-2001, se prevé que en el caso de Separación Convencional o Separación de Hecho, el juez debe fijar el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos o de la mujer o del marido, observándose para ello, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o incluso los que ambos cónyuges acuerdan.

Aun más, en dicho Art. 3° de la Ley en comentario, se prescribe que son aplicables a la separación convencional y a la separación de hecho todas las disposiciones contenidas en el Art. 340° referidas al ejercicio de la patria potestad en que el juez puede determinar por el bienestar de los hijos que se encargue de todos o de alguno de ellos el otro cónyuge, o si hubiere motivos graves que impidan a ambos ejercer la patria potestad que se confíen los hijos a una tercera persona, como pueden ser los abuelos, hermanos o tíos de los menores, y de igual modo el Art. 341° que se refiere al hecho de las providencias judiciales que en beneficio de los hijos el juez puede dictar, sin duda a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, providencias que pueden ser, incluso, ser requeridas por hecho nuevos, pero que se consideren beneficios para los hijos.

13° Separación convencional después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio. El mutuo disenso es la conformidad que tienen los cónyuges de dejar sin efecto la unión matrimonial, sin otra condición sino la que hayan transcurridos dos años de celebrado su matrimonio.

Los cónyuges suelen recurrir al mutuo disenso ya sea por haberse producido una de las causales específicas cuyos detalles o intimidades no desean ventilar ante los tribunales o simplemente por incompatibilidad de caracteres por lo cual no es posible continuar con la cohabitación, por lo que solicitan autorización judicial para exonerarse mutuamente de los deberes del lecho y habitación.

El mutuo disenso es el recíproco disentimiento de los esposos que en el fondo equivale a una desarmonía conyugal, situación en la cual los esposos no están de acuerdo en nada, salvo en que lo más conveniente es separarse, por lo que no hay necesidad de precisar las causas o motivos de la separación, por eso se le denomina separación sin causales, sin que los reproches y las graves desavenencias trasciendan a la sociedad a fin de evitar irreparable daño moral, sobre todo a los hijos.

Para demandar !a separación de cuerpos por esta causal, se exige que hayan transcurrido 2 años de celebrado el matrimonio, tiempo suficiente para que la pareja se conozca y logren la ansiada armonía conyugal; pero si pese a ello surgen graves desavenencias que resquebrajan la armonía familiar, la ley les franquea el camino de una oportuna separación fundada en el principio del consentimiento recíproco.

Cabe aclarar que no se puede demandar directamente el divorcio por mutuo disenso, sino únicamente separación de cuerpos, que posteriormente puede conducir al divorcio absoluto a pedido de cualquiera de los cónyuges, transcurridos dos meses de la sentencia de separación.

En cuanto se refiere a la separación convencional, es preciso indicar que hoy no solo se puede tramitar esta judicialmente como proceso sumarísimo, sino que también se puede sustanciar extrajudicialmente, ya sea ante los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o de donde se celebró el matrimonio o ante los alcaldes distritales o provinciales, de conformidad con lo prescrito en el Art. 2° de la Ley 29227 publicada el 15-05-2008, y en concordancia con el Reglamento de la misma ley aprobado por D.S. N° 009-2008-JUS.

Acorde con dicha disposición legal se tiene que tener en cuenta 2 requisitos fundamentales para solicitar la separación convencional según el art. 4° de la precitada Ley:

a. No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con la sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a Ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visita de los hijos menores de edad o hijos mayores con incapacidad.

b. Carecer de bienes sujetos al régimen de Sociedad de Gananciales, lo que en buena cuenta supone estar ya bajo el régimen de Separación de Bienes, contando para ello con la Escritura Pública inscrita en los RRPP, sustituyendo o liquidando el régimen anterior.

En tal virtud, para la separación convencional y divorcio ulterior, tanto en las Municipalidades o Notarías, se requiere presentar una solicitud por escrito, señalando los nombres, documento de identidad y el último domicilio conyugal con la firma y huella digital de cada uno de los consortes, debiendo contener dicha solicitud los siguientes documentos:

a. Copla simple de los documentos de identidad de ambos cónyuges.

b. Acta o copia certificada de la partida de matrimonio expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presentar la solicitud.

c. Declaración jurada con firma y huella digital de cada uno de los cónyuges de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad.

d. Acta o copia certificada de la partida de nacimiento de los hijos, expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, así como copla de la sentencia judicial firme o acta de conciliación respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia, régimen de visita de los hijos menores o mayores incapaces, si los hubiere.

e. La escritura pública de separación de patrimonios, inscrita en los registros públicos, o declaración jurada con firma o impresión de la huella digital de cada uno de los cónyuges de carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales.

f. Escritura pública inscrita en los RR.PP., de sustitución o liquidación del régimen patrimonial de gananciales, si fuere el caso.

Presentar dicha solicitud al alcalde o notario, o ante quien se presentó, acorde con el Art. 6° de la Ley 29227, deberán verificar los requisitos establecidos en el Art. 5° de la misma ley, para luego de los cual, en un plazo de 15 días, convocarán a audiencia única.

Si la solicitud se presentó en la vía municipal, necesariamente requiere del visto bueno del área legal correspondiente o del abogado de la municipalidad sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos.

Llegado el día de la audiencia, los cónyuges deberán manifestar su voluntad o no de ratificarse la solicitud de separación convencional, de modo tal, que de reafirmarse ante el alcalde o notario, según el caso, se expedirá en un caso la resolución de alcaldía, y en el otro el acta notarial que declara separados convencionalmente a los ahora excónyuges.

Si uno de los cónyuges no asiste a la audiencia por causa debidamente justificada, el alcalde o notario puede convocar a una nueva audiencia en un plazo no mayor de 15 días, y de haber nuevamente inasistencia de uno de los cónyuges, dará por concluido el procedimiento.

Transcurridos dos meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta notarial, y, en estricto cumplimiento del Art. 7° de la Ley 29227, cualquiera de los cónyuges puede solicitar ante el alcalde o notario conocedores del caso, la disolución del vínculo matrimonial, solicitud que deberá ser resuelta en un plazo no mayor de 15 días, de tal manera, que una vez declarada la disolución, el alcalde o notario dispondrán que se inscriba dicha resolución en el Registro correspondiente.

En esta misma ley que modifica el Art. 354° del C. C., en la parte que corresponde a las disposiciones modificatorias, se establece que transcurridos dos meses desde notificada la sentencia de Separación Convencional, o la Resolución de Alcaldía, o el Acta Notarial de Separación, o la sentencia de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges basándose en ellas podrá solicitar al juez, al alcalde o al notario, según corresponda, el divorcio ulterior que declare disuelto el vínculo matrimonial, añadiéndose inclusive, que igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente en los casos de separación por causal específica.

Sin perjuicio de lo antes expresado, vale la pena indicar que dicha ley también en sus disposiciones modificatorias, ha hecho modificación del Art. 580° del C. C., cuando expresa que el juez expedirá Sentencia de Divorcio, luego de tres días de notificada a la parte, alcalde y notario que conocieron el proceso de separación convencional, resolverán el pedido en un plazo no mayor de 15 días, bajo responsabilidad.

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS CON RESPECTO A LOS CÓNYUGES

La separación de cuerpos da lugar entre los cónyuges a los siguientes efectos o consecuencias jurídicas:

a) Suspende los deberes del lecho y habitación.

b) Fenece la sociedad de gananciales

c) Subiste el derecho alimentario entre los cónyuges.

d) El cónyuge culpable pierde el derecho hereditario.

e) El vínculo matrimonial se mantiene vigente.

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS CON RELACIÓN A LOS HIJOS

Con respecto a los hijos la separación de cuerpos genera los siguientes efectos:

a) La situación de los hijos se mantiene inalterable, es decir, ellos no pierden su condición de hijos matrimoniales.

b) Conservan el derecho alimentario por parte de ambos padres.

c) Conservan el derecho a la herencia.

d) No pierden el derecho a que uno de sus padres ejerza la Patria potestad sobre ellos, de acuerdo a lo que el juez disponga si es por mutuo disenso o que los padres hubieran acordado.

Acorde con el Art. 340° del C. C., el juez con respecto a los hijos de los cónyuges que se separan puede decidir lo siguiente, cuando la separación obedece a causales específicas:

Que el cónyuge inocente que obtuvo la separación se queda con ellos.

Que se encargue de todos o de alguno de ellos el otro cónyuge, por el bienestar de los hijos. Por ejemplo, si el inocente se encuentra sumamente enfermo internado en un hospital y su salud estuviere tan quebrantada que tiene limitaciones para atender a sus hijos, quién mejor que el otro cónyuge para poder cuidar de ellos.

Que los hijos queden en mano de terceras personas cuando hay motivos graves, debiendo recaer dicha designación por su orden en los abuelos, en los hermanos de los menores o en los tíos.

Si ambos cónyuges son culpables de la separación, los hijos varones mayores de 7 años los deberán quedar en poder del padre y los varones menores de 7 y las mujeres menores de edad en poder de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.

En estos casos el padre o la madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de estos, en el otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo asume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido.

¿A quiénes corresponde la acción de separación de cuerpos?

Acorde con lo prescrito en el Art. 334° del C. C., corresponde la acción de separación cuerpos por causal específica a:

Los cónyuges, que pueden demandar por causal específica y por mutuo disenso.

Los ascendientes, cuando alguno de ellos deviene en incapaz por enfermedad mental o ausencia.

El Curador especial, que representa al incapaz cuando no hay ascendientes.

LIMITACIONES A LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN DE CUERPOS EN CIERTOS CASOS

Acorde con los Art. 335°, 336° y 338° del C. C., existen ciertos casos en los cuales los cónyuges no pueden intentar la acción de separación de cuerpos:

Por hecho propio, ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio, es decir que el cónyuge que haya dado motivos para la separación de cuerpos por cualquier causal específica determinada en el Art. 333° C. C., no puede pretender demandar su separación, sino que ésta es facultad del cónyuge ofendido.

Si el ofendido provocó, consintió o perdonó el adulterio o cohabitó posteriormente con el adúltero lo cual le impide iniciar o proseguir la acción.

Por quien conoció del delito antes de casarse cuando su cónyuge fue condenado a pena privativa de la libertad por más de dos años después de casado.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DE DIVORCIO POR LAS DIFERENTES CAUSALES

De acuerdo con el Art. 339° del C. C., la acción de separación de cuerpos y de divorcio por las diferentes causales caduca:

El adulterio, el atentado contra la vida del cónyuge, la homosexualidad y condena privativa de la libertad por mas dos años caduca a los 6 meses de conocida la causa y en todo caso a los cinco años de producido el hecho.

Por sevicia e injuria grave, a los seis meses de producida la causa.

En los demás casos, es decir; abandono injustificado del hogar conyugal, conducta deshonrosa, uso habitual de drogas, enfermedad venérea, no caduca nunca, queda abierta la posibilidad de poder accionar por estas causales, mientras los hechos subsistan.

FIN DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS

La separación de cuerpos puede terminar:

a. Por ruptura definitiva del vínculo matrimonial, es decir, cuando posteriormente se recurre al divorcio.

b. Por reconciliación, cuando los cónyuges luego de encontrarse separados judicialmente se reconcilian, se amistan, y, en tal caso, comunicarán al juez su situación; el mismo que en virtud de ello ordenará se inscriba tanto la sentencia como la reconciliación en el Registro Personal; pero si la reconciliación se produce estando en pleno proceso de separación, es decir durante el juicio mandará cortar el proceso (Art. 346° C. C.).

De acuerdo a Carbonell Lazo: "Se presume la reconciliación cuando el marido cohabita con la mujer después de haber dejado la habitación común. Con más generalidad podría decirse que la presunción rige cuando los esposos vuelven a cohabitar después de haber dejado uno de ellos la vivienda común."

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