Andrés Eduardo Cusi Arredondo

[INFOGRAFÍA] LAS OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTOS - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

Prescribe el Art. 1142° del c.c.: “Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad”.

Es una repetición exacta del Art. 1178° del c.c. de 1936. El único cambio es el de “cosas” por “bienes”, como sucede en todo el Código de 1984. La indeterminación no es absoluta, como se observa, por cuanto, la ley exige dos elementos o requisitos de validez de esta clase de obligaciones; la especie y la cantidad.

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[INFOGRAFÍA] LA TEORÍA DE LOS RIESGOS EN LAS OBLIGACIONES DE DAR - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

La doctrina sobre la teoría de los riesgos se ha ampliado en el código vigente, desde que comprende tanto a los muebles como a los inmuebles precisando, obviamente, que refiere sólo a las obligaciones de dar bienes ciertos. Por otro lado, trata por Igual a la pérdida como al deterioro desde la óptica del acreedor y deudor individualmente responsables, con Ío cual se viene aplicando los tres principios jurídicos de la teoría:

1° Res perit domino

2°Res perit creditor

3° Res perit debitor

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[INFOGRAFÍA] LAS OBLIGACIONES DE DAR BIEN CIERTO - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

Un bien cierto es un bien determinado, individualizado, configurado, identificado entre los demás bienes de su misma especie. El bien cierto es aquél que no puede, no admite ser sustituido por otro semejante.

Estas obligaciones resultan ser de las más importantes en el comercio jurídico, porque se dan en las transferencias de todos los derechos reales, así como en las restituciones de los mismos.

La naturaleza de los bienes ciertos, generan una serie de situaciones jurídicas que exigen un tratamiento específico; esa es la razón, por la cual, el legislador peruano ha establecido un conjunto de disposiciones referidas exclusivamente a esta clase de bienes.

Cuando se habla de un bien cierto, éste puede ser indistintamente un bien mueble como un inmueble. Lo único que se exige es que sea específicamente determinado desde el mismo momento de la celebración hasta la ejecución.

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SISTEMA TRIBUTARIO MUNICIPAL EN EL PERÚ: MARCO TEÓRICO LEGAL, CASOS PRÁCTICOS Y JURISPRUDENCIA [PDF]

Para fines académicos les compartimos este excelente material denominado “SISTEMA TRIBUTARIO EN EL PERÚ” realizado por el C.PC. Mario Ricardo Vera Novoa.

Con este libro se pretende superar algunos vacíos existentes en la administración de los tributos municipales, y que además tiene como objetivo ofrecer las herramientas y conocimientos necesarios a los administradores tributarios de los gobiernos locales, asesores, contribuyentes y en general a todos aquellos que en alguna forma directa o indirectamente están involucrados en el quehacer municipal.

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LA TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

LA TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

GENERALIDADES.-

La importancia de las obligaciones radica en que todas las personas cualquiera fuese la situación de su vida diaria, están sujetas a ellas; en realidad es consustancial con la vida misma, ya que ésta oscila entre los derechos por un lado y las obligaciones por otro. Para que hayas obligaciones se requieren derechos; no pueden existir sin estos. Como contrapartida los derechos carecían de utilidad si no hubiesen obligaciones. Quizás por esto mismo, la teoría de las obligaciones, viene a constituirse en la rama fundamental de toda la teoría jurídica.

Se dice que la teoría de las obligaciones constituye lo inmutable en el Derecho, porque a través del tiempo y de los cambios sociales, económicos y políticos, ha permanecido vigente. Pero en verdad no se puede admitir la inmutabilidad, porque, aun cuando en menor medida, esta rama del derecho también ha sufrido cambios, considerando la concepción de la teoría obligacional en el Derecho Romano y la que corresponde a nuestros días.

Tenemos por ejemplo, tal como señalan los tratadistas, la gran evolución sufrida por el arrendamiento de servicios en el Derecho Romano con el actual contrato de trabajo; el arrendamiento de cosas, fincas rústicas y urbanas. Todos estos casos que han dado lugar a lo que modernamente se ha dado en llamar, Derecho Social, como rama independiente del Derecho. Igual proceso se observa con la emergencia de la responsabilidad objetiva.

CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN.-

Debe quedar perfectamente establecido que la obligación procede sólo entre personas; son las personas quienes se vinculan jurídicamente, en virtud de lo que llamamos obligación, pero ¿Qué es obligación? Es una relación jurídica, que se da entre dos o más personas, que, permite a una o más de ellas adquirir la facultad de exigir a otra u otras, el cumplimiento de una prestación determinada. Todo esto, entendido como un conjunto o unidad, es lo que debe entenderse por obligación.

En la prestación encontramos el patrimonio afectado jurídicamente. Si se trata de una relación jurídica patrimonial, obvio es, que tenga un contenido económico, de cosas o bienes. Todos estos se concentran en la prestación o prestaciones, según los casos. Ese patrimonio afectado en la prestación adquiere la modalidad de un dar, un hacer o un no hacer.

Tratándose de una relación, esta, lógicamente tiene dos extremos, porque es relación entre dos personas, por lo menos. Entonces, los extremos o los lados están ocupados por quienes tienen la facultad de exigencia, que son los acreedores, por un lado; y por otro lado, aquellos que deben cumplir con la prestación, que son los deudores. El primero es el lado activo mientras que el segundo es el lado pasivo, por eso, la doctrina denomina al acreedor, sujeto activo, mientras que al deudor, lo denomina sujeto pasivo.

ORIGEN HISTÓRICO DE LAS OBLIGACIONES.-

Las primeras obligaciones, al decir de J.E. CASTAÑEDA que aparece en el campo del derecho antiguo, son las provenientes de los delitos. Los contratos como emergentes de obligaciones, aparecen posteriormente, cuando el conocimiento jurídico progresa.

En el antiguo derecho romano, no se concibe la obligación como se conocer en el derecho romano moderno. Se ignora el elemento temporal, lo que quiere decir que las obligaciones se realizan al contado. El tiempo o plazo ingresa en los negocios jurídicos muchos después.

Es importante tener en cuenta que, como consecuencia del carácter delictual de las obligaciones, opera en la práctica como un sometimiento personal del deudor a la persona del deudor a la persona del acreedor. El deudor, a quien se le llama obligatus, pierde sus bienes, su libertad y su propio cuerpo, de tal manera que el acreedor puede disponer a su antojo, no solo de sus bienes sino también de su persona: Puede reducirlo a la esclavitud y también venderlo, matarlo o regalarlo. Obviamente su responsabilidad es tanto patrimonial como personal.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.-

¿Qué vienen a ser en realidad las fuentes de la obligación? Fuente es el origen, pero un origen legítimo y justificartorio, que hace válido el sometimiento del deudor al cumplir determinada prestación a favor del acreedor. Entonces, al tratar de las fuentes ¿no se está en verdad tratando de las causas? Las causas que hacen posible la relación obligatoria. Sin embargo, sostiene MESSINEO la causa, es decir, esta causa, debe entenderse <no en sentido técnico jurídico, sino en sentido lógico, tanto que, para evitar equívocos de terminología, es preferible el término fuente>.

Las fuentes, vienen a ser entonces, las causas eficientes de las obligaciones, y ha constituido uno de los grandes problemas de doctrina. No otra cosa, significa, cuando leemos en MAZEAUD lo siguiente: "La fuente de la obligación es el hecho que le da nacimiento. Los romanos denominaban causa a la fuente de la obligación. Hoy el término causa no significa la fuente, sino el porqué de la obligación".

Sin ingresar en mayores disquisiciones terminológicos y conceptuales, nosotros denominaremos fuente al hecho o acto jurídico que da origen a la obligación, que por ser diversas, resultan susceptibles de ser clasificados. Será en algunos casos la voluntad del deudor, cuando intencionalmente asume un deber, de cumplir determinada prestación; será también una determinada situación, donde también interviene el deudor, sin que haya tenido intención de hacerlo; y también habrá que admitir circunstancias, que han de producir una categoría distinta a las anteriores que también generan obigaciones ex lege. Los romanos denominaban a estas últimas como "variae causarum figurae" o "variis causurum figuris".

EVOLUCIÓN CONCEPTUAL DE LA OBLIGACIÓN.-

Es interesante observar como el concepto de obligación ha ido evolucionando desde los tiempos del derecho romano al derecho contemporáneo, y el esfuerzo intelectual de los juristas por encontrar la expresión adecuada para definir lo que es la obligación. Es que la definición de los institutos jurídicos, resulta de mayor dficultad, habida cuenta que ella debe contener, en síntesis, lo más específicamente característico de su naturaleza.

El derecho romano, mediante las INSTITUCIONES de JUSTINIANO, (de quien se dice recogió la definición dada por FLORENTINO) definió a la obligación en los siguientes términos: "Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicius solvendae rei rei secundum nostrae civitatis iura", que nos impone la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad. Otro texto se atribuye a PAULO del cual se deriva esta definición: "Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur ad aliquid dandum, vel faciendum vel praestandum".

En ambas definiciones, la obligación es un vínculo jurídico- Esto es lo característico del derecho romano y refleja claramente el sentido y la estructura de la obligación en esa época, que consiste en un estado de sujeción jurídica, sometimiento total en que se encuentra el deudor, al extremo de convertirse en esclavo del acreedor; y aun posteriormente cuando la obligación deja de ser un sometimiento personal para convertirse en exclusivamente patrimonial, tal estado de sujeción absoluta aún subsiste.

DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS DE OBLIGACIÓN.-

Hay que mencionar en primer lugar, que la doctrina general del derecho civil, reconoce dos grandes sectores de derechos:

Los derechos extrapatrimoniales

Los derechos patrimoniales

(o como también suelen llamarse):

Relaciones jurídicas extrapatrimoniales

Relaciones jurídicas patrimoniales

Los primeros son todo aquellos que no tienen un contenido patrimonial o económico, que no pueden evaluarse en una suma de dinero, aún cuando su trasgresión si lo permite como por ejemplo, el derecho al nombre a la integridad física, a la voz, a la imagen, al domicilio, etc. Los segundos sí son susceptibles de una evaluación económica fundamentalmente, tiene directo contenido patrimonial, porque se trata de bienes que el hombre necesita para su subsistencia y beneficio.

Los derechos patrimoniales, se polarizan en dos especies:

Los derechos reales

Los derechos de obligación

Tenemos entonces, que ambas ramas del derecho civil, tienen un cordón que los unifica, y es la de ser eminentemente patrimoniales. De manera que es siempre de interés jurídico, señalar cuáles son sus diferencias sustanciales.

A pesar de que existen juristas que opinan lo contrario, resulta evidente que en todo derecho real, encontramos dos elementos esenciales: El titular y la cosa; se trata de una relación jurídica entre el sujeto y el objeto, en virtud de la cual, aquel deviene en titular del derecho que recae sobre este; mientras que en los derechos de obligación, tres son los elementos de donde los primeros son, los acreedores y deudores; la prestación consiste en un dar, hacer o no hacer y el vínculo es el nexo que armoniza los otros elementos.

ETIMOLOGÍA DEL TÉRMINO DE OBLIGACIÓN.-

El haberse designado a esta institución jurídica con la denominación, admitida casi unánimemente por la doctrina moderna, de obligación, tiene una explicación etimológica ya que demuestra además una situación real del principal sujeto que interviene en su celebración, pues, éste último es el que no puede faltar para que la obligación se constituya, lo cual, obviamente, significa que puede haber obligación sin sujeto acreedor, por lo menos, en la fase de su nacimiento.

El término obligación proviene del latín <obligatio>, que es una variante de <obligare>. Esta palabra a su vez se deriva de dos vocablos: 1) Ob, que significa alrededor y 2) ligare, que debe entenderse como ligamen, atadura. Este segundo vocablo precisa con toda cabalidad el concepto fundamental porque la obligación consiste en un sometimiento del deudor, en una restricción o limitación de su actividad.

Otro contenido conceptual de <obligare> es el de ligar con cuerdas y cepos, porque el obligado (ob-ligatus) era el ciudadano sui iuris que trabajaba como esclavo, cargado de cadenas en casa de otro. La situación jurídica contraria a <obligare>, era el de <solvere>, esto es, liberación de las cuerdas o cadenas. El <solvere>, es decir, el solvente, es el que paga y por ende el que se libera. El pago supone la liberación del deudor. Se libera de su acreedor, más precisamente, del sometimiento.

DIVERSAS ACEPCIONES DE OBLIGACIÓN.-

No obstante la etimología, el derecho moderno, le reconoce a la palabra <obligación>, diversas acepciones, que es conveniente precisar.

La definición más corriente y generalizada, es la que considera a la obligación como un vínculo jurídico o también como una relación jurídica, en virtud del cual una persona determinada debe cumplir con un deber en provecho de otra; el vínculo jurídico es así comprendido como una unidad.

Empero si adoptamos la perspectiva del sujeto pasivo, del deudor, obligación significa deuda. El deudor debe, él es el obligado, para él la obligación es; obligación a cumplir determinada prestación Y solo al deudor corresponde la obligación. Se dijo ya anteriormente que, si no hay sujeto deudor, simplemente, no hay obligación.

DIFERENCIA ENTRE DEUDA Y RESPONSABILIDAD.-

Resulta de interés jurídico realizar un somero análisis sobre lo que la doctrina designa como <deber de prestación> para señalar, lo que podríamos llamar la fase previa de lo que compete realizar al deudor; y lo que denomina <responsabilidad patrimonial>, como la fase subsiguiente y que implica, a no dudarlo una sanción, por el incumplimiento o el cumplimiento de ese deber de prestación.

En otro sentido, es el débito por un lado y la responsabilidad, por otro. Los alemanes, llaman <shuld>, al débito y <haftung> a la responsabilidad. Se dice que la obligación se descompone en dos momentos o fases lógicas y cronológicas, como lo denomina MESSINEO, a quienes seguimos en este análisis. El primer momento lógico de la obligación es el débito puro, debe del deudor, de cumplimiento, de prestación, y donde el acreedor tiene legitima expectativa. El segundo momento de patrimonio, surgiendo para el acreedor un derecho subjetivo para hacer valer esa sujeción. Este segundo momento es subsiguiente al incumplimiento del <deber de prestación> y donde se afectará el patrimonio del deudor porque éste ya no responde con su persona.

Surge así una justificación para que el acreedor grave el patrimonio del deudor, mediante lo que se ha dado en llamar, la ejecución forzada. En todo caso corresponde a una conducta del deudor, en cuanto, debe ejecutar una deuda, el surge, recién entonces, su responsabilidad, pero ésta ya no es personal, sino patrimonial. Se produce entonces, lo que MESSINEO, denomina, <una agresión sobre el patrimonio del deudor>.

Bibliografía:

Luis Romero Zavala. El Derecho de las Obligaciones en el Perú: La Concertación Obligacional

COMENTARIOS AL RÉGIMEN NORMATIVO MUNICIPAL [PDF]

Para fines académicos les compartimos este excelente material denominado “COMENTARIOS AL RÉGIMEN NORMATIVO MUNICIPAL” realizado por Johnny MÁLLAP RIVERA.

Este libro analiza exegéticamente la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 27972) y la parte concerniente a los gobiernos locales de la Ley de Bases de la Descentralización (Ley Nº 27783). Su principal finalidad de este material es brindar pautas para un mejor entendimiento y aplicación de la norma municipal, ayudar a las autoridades, funcionarios y servidores administrativos en su tarea diaria.

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DICCIONARIO MUNICIPAL PERUANO [PDF]

Para fines prácticos y académicos les compartimos este excelente material denominado “DICCIONARIO MUNICIPAL PERUANO” elaborado por el Instituto de Investigación y Capacitación Municipal y su autora Betty Soria del Castillo.

Autoridades y funcionarios municipales, para realizar una labor eficiente, enfrentan día a día el difícil reto de interpretar las normas y dispositivos vigentes que regulan y ordenan la gestión local. No obstante, en la normatividad existen muchas palabras o frases cuyo significado es de difícil interpretación porque los términos usados son cada vez más especializados.

En ese sentido, consideramos importante e imprescindible conocer la terminología más significativa y usual en el quehacer municipal, pues eso coadyuvará a comprender mejor los conceptos y las definiciones utilizadas en dicho ámbito, y a aplicarlas adecuadamente en beneficio del desarrollo comunal.

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EXPEDIENTE JUDICIAL SOBRE DIVORCIO POR CAUSAL [PDF]

Para fines académicos les compartimos el presente expediente judicial sobre DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO.

PROCESO DE DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO

LAS OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTOS - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTOS

CONCEPTO

Es normal, aunque no indispensable, que el objeto de la prestación sea determinada desde el momento mismo de la concertación; empero, nadie discute en doctrina que tal objeto sea indeterminado, no precisado, no individualizado, pero esta indeterminación será, a no dudarlo, de carácter transitorio, toda vez que en algún momento deberá determinarse para hacer posible la ejecución. Obviamente una obligación con objeto indeterminado no sería ejecutable. La obligación misma no sería válida.

A la indeterminación provisional corresponde, con mayor acierto, considerarlo como determinable. Este concepto jurídico encierra una precisión con el status a que se refiere el hecho de que el objeto de la prestación no haya sido identificado en el acto de la celebración, pero que sí lo será en la ejecución. El objeto así, es determinable.

Para poder determinarlo, es elemental que la obligación contenga algunos datos relacionados con el objeto. Esos datos son los que hacen susceptibles de determinación al objeto, y tales datos deberán ser establecidos desde el principio, desde la celebración, ya que, de no ser así, estaríamos también ante un vínculo jurídico inexistente.

Estas obligaciones con objeto determinable, son las llamadas obligaciones genéricas, por el derecho romano, en contraposición, con las obligaciones de especie, obligatio generis para las primeras y obligatio specie, para las segundas; asimismo, obligaciones de cosas o bienes ciertos y obligaciones de cosas o bienes inciertos.

Podemos precisar, entonces, la definición de las obligaciones de dar bienes inciertos, como aquellas de objeto indeterminado pero determinable.

REQUISITOS PARA SU VALIDEZ

Prescribe el Art. 1142° del c.c.: “Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad”.

La indeterminación está referida directamente a los bienes, porque hay algo que sí está determinado: La especie. Esto hace decir a CASTAÑEDA J.E. “En ella se debe un individuo indeterminado de una clase o género determinado”. Concepto que también recuerda lo dispuesto por el Art. 1273° del c.c. español, en cuanto prescribe: “El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie”.

La calidad no es requisito indispensable, pero puede ser considerada y de ser así, expresamente pactada, debe estarse a tal pacto, como en general sucede con todos los pactos. La ley, empero, precisa que “cuando menos”, solo se indicarán la especie y la cantidad. No es limitativa para lo más, sino limitativa para lo menos.

Según la doctrina, pueden, indistintamente, ser considerados objetos de las obligaciones genéricas, como también se las conoce, bienes muebles e inmuebles; fungibles y no fungibles.

La indeterminación es también variable y puede oscilar entre un máximo permisible y un mínimo que alcance a distinguir esta obligación de dar cosas o bienes ciertos. El máximo permisible no debería llegar a un genus generalissimun que constituiría la total imprecisión de los bienes, imposibilitando la determinación posterior.

LEON BARANDIAN, J. nos dice por eso: “La relatividad en la indeterminación de la cosa a prestar puede ser mayor o menor, con lo que resulta una mayor o menor extensión de la familia o clase de objetos dentro de los cuales aquella ha de realizarse. Lo único esencial es que en último término, en referencia a una indeterminación máxima, la cosa sea indicada en su especie. Concernientemente a una menor indeterminación, ella en todo caso no puede ser tal que limite la cosa de tal modo que ésta devenga una cosa individualizada”.

Se ha pretendido identificar a la obligación genérica con la obligación alternativa, que debe negarse, por cuanto, cada una de ellas, tiene su propia naturaleza. La nota más saltante de distinción estaría dada por el hecho de que en las genéricas todos los bienes serán de la misma especie; en cambio las alternativas admiten bienes de distintas especies. En éstas, también, los bienes están individualmente determinados, en las genéricas no, por eso es que las alternativas son aquellas obligaciones donde el deudor cumple con un solo objeto de todos los que han sido específicamente determinados al momento de celebrarse la obligación.

ELECCIÓN DEL BIEN

Tenemos el Art. 1143° del c.c. regulando las formas de elegir:

“En las obligaciones de dar bienes determinados sólo por su especie y cantidad, la elección corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.

Si la elección corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior a la media. Si la elección corresponde al acreedor, debe escoger bienes de calidad no superior a la media. Si la elección corresponde a un tercero, debe escoger bienes de calidad media”.

El primer párrafo de este dispositivo repite en esencia lo mismo que regulaba el Art. 1179° del c.c. anterior. Con la elección termina la indeterminación, de manera que la elección se constituye en un elemento sumamente trascendente para estas obligaciones, por cuanto a partir de ella, se habrá producido una metamorfosis: Convertirse en obligaciones de bienes ciertos. La indeterminación se hizo determinada. A partir de la elección se aplicarán a estas obligaciones, todas las reglas que corresponden a las obligaciones de dar cosas o bienes ciertos.

Esta elección es facultad, prima face, del deudor, porque si el deudor es obligado, el deudor debe elegir. Sin embargo, mediante pacto en contrario, podrá corresponder al acreedor tal elección. Del título de la obligación también puede resultar que la elección lo haga un tercero. Y de las circunstancias del caso que la elección, lo realice, finalmente, el juez.

Debe procederse a la elección en el momento del pago, cuando el deudor ejecute la prestación; no obstante, nada impide que se haga antes del plazo pactado para la ejecución, si así se ha convertido. Esto es también muy importante, ya que de elegirse al momento de la legislación de la ejecución misma, no habrá riesgo, porque para haber riesgo se requiere de un tiempo previo a la entrega. Si por el contrario, la elección se hace antes de vencerse el plazo de ejecución, la teoría de los riesgos resultará aplicable.

La segunda parte de este dispositivo, amplía la fórmula contenida en la segunda parte del Art. 1179° del c.c. derogado, porque la forma de elegir tanto por el deudor como por el acreedor también incluye la intervención de un tercero en la elección. El código aplica aquí, principios de equidad, aunque no muy riguroso, porque, permite al facultado, a elegir según su criterio, no pudiendo rebasar en desventaja ciertos límites pero no lo encasilla.

En la elección interviene un tercer elemento: La calidad. Es en virtud de la calidad del bien, que el legislador ha establecido un conjunto de reglas observables para quien debe elegir, ya sea el deudor, el acreedor o un tercero, estableciendo tres conceptos de calidad: Peor, mejor y media.

Entonces, cuando le corresponde la elección al deudor, los bienes que escoja, no deben ser bienes de peor calidad, “calidad no inferior a la media”, como límite mínimo, permitiéndose bienes de calidad media o superior a la media, a juicio y libertad del deudor. De la misma manera, cuando la elección corresponda al acreedor, tampoco podrá elegir bienes de mejor calidad, “calidad no superior a la media>, como límite máximo, pudiendo hacerlo de calidad media o inferior a la media. Se está permitiendo en uno y otro caso que el elector se perjudique, pero eso, en todo caso, corresponderá a su propia decisión. No hay, pues, encasillamiento. El encasillado resulta el tercero, porque para él, solo existe una solución: Elegir "bienes de calidad media”.

PLAZO PARA LA ELECCIÓN

Prescribe el Art. 1144 del c.c.: “A falta de plazo para la elección, corresponde al juez fijarlo.

Si el deudor omite efectuar la elección dentro del plazo establecido o el fijado por el juez, ella corresponde al acreedor. Igual regla se aplica cuando la elección debe practicarla el acreedor.

Si la elección se confía a un tercero y éste no la efectúa, la hará el juez, sin perjuicio del derecho de las partes de exigir a aquel el pago de la indemnización que corresponda por su incumplimiento”.

Evidentemente este dispositivo llena un vacío observable en el código anterior, que, sin embargo, en el Art, 1263° correspondiente al capítulo sobre el pago, regulaba sobre la elección por el acreedor. No existía norma alguna para la hipótesis de elección por el deudor así como cuando deba hacerlo un tercero, aspectos que este código de 1984 completa.

Habrá que considerar dos situaciones:

Cuando las partes fijan un plazo para que la elección se produzca.
Cuando se haya omitido señalar dicho plazo.

En la segunda hipótesis, dice la ley, será el juez quien la fije, para que lo haga el facultado por el común acuerdo. En consecuencia, si la elección corresponde al deudor y no lo hace dentro del plazo fijado o el señalado por el juez, la elección corresponderá al acreedor. Y si el facultado es el acreedor, su omisión en elegir, permitirá igualmente al deudor, que lo haga, supletoriamente.

El código no ha resuelto la siguiente hipótesis: Que a pesar de corresponderle supletoriamente, tanto a una como a otra parte, finalmente no hagan la elección; porque es de suponer que, la facultad que se les concede por no haberlo hecho el primer facultado, no haya de estar vigente, permanentemente. En tal caso, podría haberse adoptado una de estas dos soluciones.

Que la obligación se declare nula.
Que el juez sea quien haga la elección.

Si hemos de preferir que la obligación sea rigurosamente fortalecida, obviamente, la segunda solución resulta preferible.

Dice también la ley que si la elección es confiada a un tercero y no la cumple, deberá efectuarla el juez, dejando así de lado, la posibilidad de que por incumplimiento de dicho tercero, la obligación pueda quedar sin efecto. Esta solución corrobora lo que acabamos de manifestar en el párrafo anterior. Algo más que debemos señalar: Cuando el código faculta al juez para hacer la elección, resulta que, la facultad de elegir que se le concedió al tercero no es intuito personae, como se afirma en la Exposición de Motivos del Anteproyecto.

Lo que no nos convence es, que se haya establecido el derecho de las partes a exigir del tercero el pago de una indemnización por el incumplimiento en practicar la elección, porque él, es ajeno a la celebración; interviene sin duda a petición de las partes, para colaborar desinteresadamente, para apoyar una solución armoniosa. Su omisión ¿va generar a su cargo, todavía, el pago de una indemnización? Con esta grave sanción, creemos, que ningún tercero estaría dispuesto a intervenir, porque no querrá comprometerse económicamente a cambio de nada, pues, su participación es graciosa. Cambiaría la situación si el tercero, por esa participación llegará a percibir un beneficio económico y por ello su compromiso tiene entonces otra significación jurídica. Y aún en esta última hipótesis, bastaría que, para no perjudicar a las partes, le corresponda al juez la elección.

IRREVOCABILIDAD DE LA ELECCIÓN

Dispone el Art. 1145° del c.c.: “La elección es irrevocable luego de ejecutada la prestación. La elección, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez, surte iguales efectos”.

En principio la elección debe comunicarse a la otra parte, para que tome conocimiento que se ha hecho uso de la facultad de elegir, y además, conozca también la individualización de los bienes que van a servir para el pago. Basta la simple comunicación, es decir, no se exige la aceptación correlativa. Se trata así de una declaración unilateral de quien hace la elección. Y además, aún cuando, algunos juristas, sostienen que esa <comunicación> no debe entenderse como comunicación expresa, estimamos que la referencia a tal circunstancia surge irrebatible. La comunicación no puede entenderse tácita, sino siempre expresa. Si la voluntad debe darse a conocer mediante hechos practicados, esto ya no puede comprenderse como comunicación, sino como lo que realmente es, ejecución directa de la obligación, de la prestación. No tienen igual significación “darse a conocer” que “comunicarse”; la primera puede operarse mediante ejecución, la segunda, sólo mediante declaración. Esta declaración podrá ser verbal o escrita, sólo se exige que sea expresa.

Cuando la elección corresponda a un tercero, la comunicación deberá ser dirigida a ambas partes. Igual solución se da al caso de elección por el juez. Esto es obvio: Ambas partes deberán conocer de la elección producida y para ello debe serles comunicada.

Aún cuando los legisladores manifiestan que este dispositivo está inspirado en el Art. 263° del Código alemán, Art, 23° del Código polaco de las Obligaciones y algunos otro más, no pueden dejar de reconocer que en el Art. 1194° del c.c.: Anterior, existía ya una regla similar, aunque orientadas a la obligaciones alternativas.

Lo que encontramos cuestionable es la primera parte del dispositivo, en cuanto declara que la elección es irrevocable luego de ejecutada la prestación, porque, sucede que, luego de ejecutada la prestación, no sólo la elección resulta irrevocable, sino la obligación misma que, lo dice la ley, ha sido ya cumplida a cabalidad. Al cumplirse la prestación, la obligación se extingue, el cumplimiento es el pago y después de haberse pagado ¿Qué puede ser revocable? Absolutamente nada. Hay que entender que la posible revocación de la elección, sería en todo caso una decisión unilateral. Entonces, es comprensible y conveniente que se establezca la irrevocabilidad de la elección, desde la comunicación a la otra parte y no solamente luego de ejecutada la prestación. ¿O acaso, quiere decir, que puede la elección revocarse hasta antes de la ejecución de la prestación? ¿Puede el facultado después de elegir, después de comunicar, pero antes de ejecutar la prestación, revocar esa elección unilateralmente? No, de ninguna manera. Hecha la elección ella es inamovible. De otro modo habría falta de seriedad.

La elección es irrevocable, dice la ley, pero ¿Es irretroactiva o retroactiva? Omite un pronunciamiento expreso, no obstante, admitida como fuente el Art.1194° del c.c. anterior, resulta aplicable la siguiente regla: <La prestación elegida se considera como la única debida desde el principio>. Los bienes elegidos serán considerados como los que realmente se debían desde la concertación.

EL RIESGO EN LAS OBLIGACIONES DE BIENES INCIERTOS

Señala el Art, 1146° del c.c.: “Antes de la individualización del bien, no puede el deudor eximirse de la entrega invocando la pérdida sin su culpa. Esta regla no se aplica cuando la elección debe efectuarse entre determinados bienes de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deudor”.

La primera parte constituye una repetición de lo que el anterior c.c. regulaba en su Art. 1180°, cambiando únicamente la expresión “caso fortuito o fuerza mayor” por “sin su culpa”, que no es únicamente una modificación de terminología sino también conceptual, porque no siempre el caso fortuito o fuerza mayor constituye eximencia de responsabilidad, sino también otras situaciones jurídicas que salen de su ámbito, tal como se observa en la doctrina de la inejecución de las obligaciones.

Se mantiene, entonces, vigente, el principio proveniente desde el derecho romano; genus non perit, el género no parece. Mientras permanecen como bienes inciertos, no podrá el deudor alegar que el perecimiento de los mismo imposibilita su cumplimiento, porque el género nunca perece; siempre existirán individuos de la misma especie. No los tendrá el propio deudor, pero puede obtenerlos, ya que, han sido precisados sólo por su especie y cantidad, de manera, que habrá de reunirlos con bienes propios o con los ajenos que deberá adquirirlos para cumplir con la obligación.

Las reglas que caracterizan la teoría de los riesgos no resultan aplicables antes de la individualización, por encontrarse indeterminados. Para que el deudor se exima de la entrega de los bienes, tendría que ocurrir algo inaudito: Que todos los bienes de esa especie en el mundo desaparezcan. El deudor así, soporta en forma absoluta, toda la carga del riesgo.

La segunda parte, es una novedad legislativa, pero no de doctrina. Está basada en los matices de la incertidumbre, que puede ser tanto más extensa como restringida, porque el código no limita en cuanto ella, como hemos visto, pues solo exige determinar la especie. Esta determinación de la especie puede ser absoluta o relativa. La primera cuando se refiere a todo los individuos de la misma especie que existe en el mundo. La segunda cuando se refiere a un conjunto limitado de individuos de la misma especie, lo que implica considerar que existan otros individuos que siendo de la especie no estén involucrados en la obligación. Por eso la ley, dice que la <elección debe efectuarse entre determinados bienes de la misma especie>.

CASTAÑEDA J.E. nos dice “Puede también del deudor obligarse a entregar una de las cosas del conjunto o grupo que tiene. Por ejm. A) Se obliga a entregar uno de los 10 caballos que tiene (incertum ex certir); o uno de los caballos que tiene en su fundo”. En estos casos, si todos los bienes se pierden sin culpa del deudor la obligación se extingue, o como, afirma el código, “el deudor se exime de la entrega”.

EFECTOS DE LA ELECCIÓN

Prescribe el Art.1147° del c.c.: “Practicada la elección, se aplican las reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertos”.

La regla es exactamente igual al Art. 1181° del c.c. anterior; además resulta obvio. Practicada la elección desaparece indeterminación del bien, se convierte así en bien cierto y consecuentemente, le serán aplicables todas las reglas que le respecta.

Nosotros encontramos en esta norma una implicación con el Art. 1145° ya comentado, porque, si a partir de la elección deberán aplicarse reglas de las obligaciones de bienes ciertos, entonces, resulta evidente e indiscutible que la elección es irrevocable desde que ella misma es efectuada y no podrá condicionarse irrevocabilidad al hecho de que la prestación sea ejecutada. Claro está que la elección puede producirse en el mismo acto de la ejecución con lo cual el distingo carece de importancia jurídica, pero en el supuesto que el deudor realice la elección, y comunique de su decisión a la otra parte, sin que todavía ejecute la prestación, ¿Acaso podría revocar la elección? Nuestra respuesta es contundente, negativamente.

Algo más; como ya se ha convertido en bien o bienes ciertos conforme al Art. 1132°, el acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro. Habrá entonces imposibilidad de sustitución, y, ¿Qué otra cosa significa la posibilidad de revocabilidad de elección?, que pueda haber ese cambio, lo cual resulta legalmente imposible.

Bibliografía:

Luis Romero Zavala. El Derecho de las Obligaciones en el Perú: La Concertación Obligacional