Andrés Eduardo Cusi Arredondo

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS REALES - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS REALES

ANDRÉS CUSI ARREDONDO

La definición de los derechos reales no es fácil de dar, esta antecedida de otro problema crucial. Es de naturaleza jurídica. Según se opte por una u otra corriente o teoría, se arriba a una definición. Conocida e histórica es la tendencia a dividirlo en dos granes vertientes: la teoría clásica o dualista, para la cual el derecho real otorga un poder directo e inmediato entre la persona y la cosa y, por consiguiente, se diferencia netamente del derecho obligacional, que presenta como elementos dos sujetos (activo y pasivo) y el objeto: y las teoría monistas o unitarias, sobre todo la teoría unitaria personalista, conforme a la cual el derecho real guarda, en lo sustantivo, gran similitud con los obligacionales o creditorios. Pero entre ambas existe toda una gama de matices.

I. TEORÍA CLÁSICA O DUALISTA

De acuerdo a esta teoría el titular de un derecho real ostenta un poder inmediato sobre la cosa, hay por lo tanto una relación directa entre persona y cosa.

ü Parte de la gran distinción de los derechos patrimoniales en: reales y obligacionales. Los separa de manera tajante.

ü El bien está sometido parcial o totalmente a una persona a través de una relación directa e inmediata (sin mediación ni cooperación de nadie), ademàs le pertenece absolutamente.

ü Defensores: Grocio, Demolombe, Aubry y Rau, Mackeldey, Laurent, De Ruggiero, Josserand, Bonnecase, Carbonnier, Messineo, Hedemann, Von Thur, Larenz, Hûber, Roca Sastre, Salvat, Allende, Llambías, Albaladejo, Borda, Jorge Horacio Alterini, etc.

Manuel ALBALADEJO dice que “es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial sobre aquella, de forma que el ámbito de poder concedido (que varia según el derecho real de que se trate), tiene la cosas sometida a su denominación”.

Julien BONNECASE sostiene sencillamente. “es una relación de derecho en virtud de la cual una cosa se encuentra de una manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al poder de apropiación de una persona.”

Crítica a la teoría Clásica o Dualista: Es combatida por el monismo obligacionista.

1. Arguyen sus detractores que no se observa inmediatividad y aun el absolutismo en la hipoteca, ya que la vinculación sería a través de un sujeto intermediario, que sería el sujeto “pasivo” (deudor hipotecario).

2. Se cuestiona también la inmediatez. Sin embargo, cuando algunos derechos no otorgan ese goce, como en la hipoteca, sí en cambio confieren el derecho de disposición.

II. TEORÍA OBLIGACIONISTA O PERSONALÍSTA

Denominado también anti clásica Anti-clásica ( por su labor crítica a la anterior teoría) o Del Sujeto Pasivamente Universal, parte de la afirmación de que sólo caben relaciones jurídicas entre personas y no entre personas y cosas, quedando destruido el concepto clásico del derecho real, y en su lugar se crea un vínculo personal entre el titular del derecho real y los demás hombres consistente en una obligación por parte de estos a abstenerse de perturbar el derecho real, se caracteriza por tanto al derecho real como una obligación pasiva universal razón por la cual recibe esta teoría en nombre de personalista y obligacionista.

ü Desde fines del siglo XVIII, algunos juristas buscaron una explicación distinta a la de la teoría clásica. Un de los primeros fue Kant, cuya tesis cobra fuerza durante el siglo XIX.

ü Para esta teoría, todo derecho sólo puede concebirse como un enlace o vinculación entre sujetos. No puede establecerse una relación entre una persona y un bien.

ü Ambos derechos son iguales, pero con una diferencia: en el derecho creditorio, el sujeto pasivo está constituido por todos los demás, quienes tienen la obligación general de abstenerse de perturbar el bien perteneciente al sujeto “activo”.

ü Defensores: Windscheid, Dernburg, Oertmann, Demogue, Otrolan, Marcadè, Ferrara, Rotonda, Kelsen.

Crítica a la teoría Obligacionista o Personalista:

1. La obligación pasiva no es una verdadera “obligatio”.

La obligación de respeto que tiene la comunidad no es una obligación en el sentido estricto de la palabra. No hay ningún peso que presione el patrimonio de los miembros de la comunidad.

2. La obligación pasiva se observa también en los derechos obligacionales.

En efecto, todos los individuos están impedidos de perturbar al deudor en el cumplimiento de su prestación; deben respetar el dar, el hacer o el no hacer.

III. TEORÍA UNITARIA

Corriente llamada también objetiva, es poco asumida en la actualidad. identifica el derecho real con el obligacional, sólo que con algunas diferencias. Los derechos reales recaen sobre cosas, en tanto que los creditorios ya no recaerían sobre la persona del deudor, son sobre su patrimonio.

Sobresalen como sus teóricos más logrados, SALEILLES, GAUDEMOT, GAZIN y JALLU en Francia; ROCCO en Italia, etc.

Identifica ambos derechos en su aspecto real: éste lo deduce de la facultad que tiene el acreedor de afectar los bienes del deudor, lo cual se verifica a través de la realización del valor del bien (ejecución), tal como si fuera un derecho real de garantía similar a la prenda. La corriente realista se basa en el principio de que el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores, pero se trata de una simple expresión metafórica, puesto que la palabra “prenda” no den aquí su sentido técnico.

Según los unitarios realistas, ambos derechos -real y creditorio presentan los dos elementos típicos de toda institución jurídica: el poder y el deber jurídicos.

La única diferencia sería la forma como se combinan dichos elementos. En el obligacional hay un núcleo central: el deber jurídico, inserto en éste se encuentra el poder jurídico del acreedor (poder que no es otra cosa que el derecho de garantía que tiene sobre el patrimonio del deudor, y que se manifiesta a través de la ejecución de sus bienes). En la propiedad –derecho real- también hay un núcleo o elemento central: el poder jurídico, en él se introduce un deber negativo de abstención (obligación de no hacer) de toda la colectividad.

VI. TEORÍA ECLÉCTICA

Denominada también integral, el vocablo el ecléctico nos da ya una idea de su carácter conciliador. Pretende armonizar y compatibilizar las teorías dualista y unitaria obligacionista. Critica las inconsecuencias de ambas por contemplar sólo uno de los aspectos o poderes del derecho real: la dualista sobre el lado interno (o sea el poder directo e inmediato de la persona sobre el bien, olvidando el externo): y la unitaria obligacionista, únicamente el lado externo.

Los eclécticos concluyen que en la relación jurídica patrimonial se dan los dos aspectos o poderes: interno y externo.

En esta vertiente ecléctica quizá también podemos situar a Guillermo ALLENDE, para quien “el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre

una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación pasiva), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi”. Esta definición adhiere claramente a la corriente ecléctica, aunque peca de detallista. En su descargo, ALLENDE resalta la ventaja para el alumno en dar “una explicativa, o más claro, una definición en la que aparezcan los caracteres de lo definido”.

¿EXISTE DEUDOR DETERMINADO EN LOS DERECHOS REALES?

Está claro que en todo derecho creditorio existe un deudor completamente identificado. Más, ¿sucede esto también en los derechos reales? LEGÓN piensa que si hay sujeto pasivo, especialmente en algunos derechos reales de garantía: “son sujetos pasivos bien determinados, el deudor hipotecario, el prendario, el anticresista, el titular del fundo sirviente, el nudo propietario en el usufructo, uso y habitación”. En el dominio “el sujeto pasivo inmediato es el anterior titular de este derecho real, y, en último caso (adquisición de res nullius), el Estado (considerado como persona jurídica privada)”. “Como último apéndice perceptible todavía, de esta situación, es la garantía de evicción”

(LEGÓN)

BREVES ANTECEDENTES SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

BREVES ANTECEDENTES SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO

ANDRÉS CUSI ARREDONDO

No sólo es importante conocer las interioridades de una institución o entidad jurídica, si no que igualmente es necesario reflexionar brevemente sobre sus antecedentes históricos o evolución histórica; ello nos ayudará a entender más cabalmente la ciencia del derecho.

A continuación desarrollaremos algunos de sus antecedentes.

La forma originaria de existencia humana es el social. Esta vida en agrupaciones sociales supone, aunque sea de modo primario, una convivencia regulada por normas. En el antiguo derecho, la propia diferencia entre derecho y no derecho es confusa, ya que moral y derecho se identifican y se confunden. En la más remota infancia de todos los pueblos se encuentra la ley del más fuerte, la venganza privada y el predominio de determinados grupos originarios ligados por vínculos de sangre o de otra índole que constituyen la primitiva tribu. Sin embargo, las tribus se dan cuenta de que se causan perjuicios a la comunidad con las matanzas y depredaciones inherentes a la venganza privada o proscripción.

El hombre es un ser social que requiere de sus semejantes para poder convivir. La existencia de necesidades humanas de todo orden hizo que los hombres tuvieran "intereses" que satisfacer. Debido a las desigualdades de los hombres y a que los bienes no alcanzaban para todos, surgió el "conflicto de intereses" como pugna para lograr la posesión de determinados bienes o el reconocimiento de derechos.

El interés no era sino la posesión del individuo en relación con un bien para la satisfacción de una necesidad. Así, se cita como ejemplo el caso del alimento que representa una forma para colmar una necesidad biológica que se traduce en la sensación de hambre. Ahora bien, para evitar la lucha por la consecución de los bienes y por la defensa de los intereses, surge el derecho como "orden" para lograr una pacífica y ordenada coexistencia entre los hombres. En esta etapa surge la norma y el derecho como una disciplina normativa para regular los límites dentro de los cuales el individuo podía ejercer lícitamente su actividad sin detrimento o perjuicio de los demás.

De lo dicho surge la comprobación de que el derecho aparece casi simultáneamente con el hombre, ya que no es posible la vida humana sino dentro de la sociedad y una vez formada ésta empieza a regir un complejo de reglas obligatorias entre los asociados.

1. Fases de desarrollo del derecho

Las posibles fases del desarrollo del derecho, según Giorgio del Vecchio, son las siguientes:

ü Las hordas

Para Dorantes, "eran conjuntos de hombres nómadas que no tenían un lugar fijo para vivir. La caza y la pesca constituían su principal medio de subsistencia, y tan pronto como en una región determinada, donde moraban de paso, comenzaban a escasear la una y la otra, emigraban a nuevas tierras en busca de mejores condiciones de vida. Lo más probable es que estos grupos errantes no hubiera existido la propiedad privada, con excepción, tal vez, de la de algunos objetos estrictamente personales. Los individuos de las hordas vivían en un régimen de promiscuidad…..”. El derecho se encontraba indiferenciado con las normas religiosas, morales y con las tradiciones y costumbres.

ü Los matriarcados y los patriarcados

Llega el momento en que el hombre cultiva la tierra y nace la agricultura. No se contenta con matar animales, sino que nos domestica y poco a poco se va volviendo sedentario y estable, y aparece, por primera vez, la propiedad privada. Luego, según Dorantes, "una vez que los grupos humanos dejan de ser errabundos, y el hombre se establece en un lugar fijo, los lazos familiares se estrechan, y de la promiscuidad en que antes se encontraba la familia, surgen vínculos consanguíneos más firmes y estables. El padre, quizá, ya no abandona fácilmente a la mujer que le ha engendrado un hijo, sino que con ella forma un hogar. Empero, los lazos consanguíneos mejor perceptibles son tal vez los que unen a la madre con el vástago. De todos modos, lo que importa hacer notar es que con la radicación de los grupos humanos se consolida la familia por medio de los vínculos de sangre. En esta etapa se presenta el culto al tótem y el derecho sigue diferenciado con las normas morales y religiosas, siendo la autoridad del padre (patriarcado) o de la madre (matriarcado) la que domina a todas las personas unidas por vínculo de parentesco.

ü Los grupos gentilicios

A la familia se unen extraños por medio de la adopción. Surgen así la gens, los clanes o, como los llama Del Vecchio, los grupos gentilicios. En estos grupos predominan las costumbres y las creencias religiosas. El que gobierna es el más anciano, a quien se respeta y venera aún después de muerto. Por supuesto que estas costumbres contienen una mezcla de preceptos religiosos, morales y jurídicos.

El individuo tiene valor en cuanto pertenece a un grupo. Existía la venganza colectiva y la ley del talión. Pero, como las venganzas colectivas produjeron muchas muertes, se las sustituyó por "la composición". Consistía esta en que las partes nombraban un árbitro entre los más ancianos, o bien se sometían a las tarifas previamente establecidas.

Los grupos súper gentilicios

Los grupos se empezaron a unificar y le confirieron autoridad a un jefe, que era el más fuerte o el más audaz de los guerreros. En torno a él, se fue formando una casta sacerdotal y el caudillo desempeñaba las funciones del juez, legislador y guerrero. Según Del Vecchio, su autoridad era tan poderosa, que en ocasiones, se prolongaba hasta ultratumba, por el culto que se rendía a los muertos.

Los autores han dicho que, antes de toda organización social, el temor a las represalias y a la reprobación de la opinión pública servía de freno para la buena conducta del individuo. Una vez establecida la autoridad política, la autoridad del jefe y el temor al castigo divino y al humano fueron los medios de presión para el cumplimiento de las normas.

2. Teorías sobre el Origen del Derecho

Desde el punto de vista de las teorías acerca del origen del derecho, se han ideado las siguientes:

ü Teoría Teleológica

Según esta concepción, el derecho emanó de la divinidad y el hombre lo conoció a través de la revelación. La escuela tomista está representada por Santo Tomás de Aquino (1225 – 1274), quien expone su teoría primordialmente en la Suma Teológica.

El derecho tiende a establecer el orden social, pero ese orden social debe ser justo, puesto que el derecho injusto no es derecho. El derecho debe establecer la justicia en la convivencia humana, y la justicia es una de las virtudes que caen en el campo de la moral. Por derecho se entiende la "misma cosa justa", en tanto que "la ley es una constitución escrita; y de ahí que la ley no sea el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razón del derecho", es decir, el derecho es la cosa misma ordenada según justicia.

Existen tres clases de leyes:

· Ley eterna, la cual "consiste en un orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación".

· Ley natural, que es "la participación de la ley eterna en la criatura racional". Esta participación se efectúa de dos modos: por las tendencias de la naturaleza racional a sus propios actos y fines, y por la razón que descubren principios de conducta y saca conclusiones de los mismos.

· Ley humana, que es la constituida por los hombres y dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley natural.

Santo Tomás, en la Suma Teológica, explica que propiamente hablando, el legislador de la ley natural es el mismo Dios, que la ha impreso en la razón de los hombres. Asimismo, dice que "la razón común que dictan las leyes no puede ser otra que la razón práctica del gobernante con auténtica autoridad, razón revestida de la prudencia gubernativa”. Es, pues, la prudencia gubernativa, por su acto del imperio, la que crea o produce esas proposiciones universales que son las leyes.

ü Teoría Contractualita

Esta teoría dice que el origen del derecho estaría en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de sociedad". Jean Jacques Rousseau plantea la tesis del contrato social en el Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres y el Contrato social. Según Rousseau, los hombres son libres e iguales así como buenos y felices. Este "estado de naturaleza" fue alterado por la institución de la propiedad privada, a la que se unió la dominación política. Para poder restituir al hombre de los derechos de libertad e igualdad, Rousseau acude a la idea de un pretendido contrato social imaginario, por el cual cada uno de los asociados se entrega o enajena, con todos sus derechos, en favor del común. Pero el asociado, y desde el punto de vista aparece como súbdito del estado, concurre como ciudadano a formar la voluntad general, y a través de esta, el estado restituye a cada uno de sus derechos, pero no ya con el carácter de derechos "naturales" sino con el carácter de derechos "civiles", es decir, de derechos ahora sostenidos, protegidos, garantizados por el cuerpo político. Todos son súbditos de la voluntad general, lo cual garantiza la libertad e igualdad de todos. La soberanía reside, según Rousseau, en la voluntad general que todos concurren a formar.

ü Teoría de la Escuela Histórica

Esta teoría sostiene que en todos los pueblos el derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa, bien en la costumbre, ya en el derecho pretoriano, ora en el comow law. Para entender esta propuesta, se recurre a la comparación entre el origen del derecho y el origen del lenguaje. Así como se ha comparado que el lenguaje no ha sido inventado por Dios ni creado por los hombres de mutuo acuerdo, sino que ha sufrido una transformación progresiva a través de siglos y siglos, así también la costumbre y el derecho se han producido y desenvuelto gradualmente, sin la intervención de Dios o un pacto entre los hombres.

Según Savigny, el origen del derecho positivo, lejos de ser una creación arbitraria del Estado, está condicionado históricamente, es un producto del espíritu del pueblo, del cual es expresión inmediata la costumbre. Todo pueblo tiene un espíritu popular propio que se refleja en el lenguaje, en la moral, en el derecho, en el arte, etc. Decía que "el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y luego por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y tácitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador.

ü Teoría de la Escuela Sociológica

Este enfoque considera que el derecho es un "producto social" o "manifestación de la vida social". Para comprender esta perspectiva tomaremos en cuenta los presupuestos que plantea Emile Durkheim:

1. El derecho debe ser observado en cuanto fenómeno social, existente con independencia de las conciencias individuales.

2. Las ideas morales, de indudablemente "son el alma del derecho", sólo en el individuo un producto de la sociedad, ya que todo pensar no es más que la representación lógica del mundo real de los fenómenos sociales.

3. La esencia constitutiva de los fenómenos sociales la solidaridad social, que se manifiesta externamente por la coacción que ejerce el grupo sobre los individuos, y el derecho es "el símbolo visible de la solidaridad social".

4. Cada forma histórica de sociedad busca su equilibrio "por vínculos de un cierto género que aseguran la cohesión social"; a cada estado de solidaridad social corresponde un estado de derecho; luego: relativismo jurídico.

5. Las instituciones jurídicas son una manifestación externa de las relaciones de coacción características de todo hecho social; por eso, partiendo de datos jurídicos, es posible llegar a la estructura interna de los grupos sociales.

Asumir el enfoque sociológico, supondría afirmar que el derecho paso por las siguientes etapas:

1. la vida de los primitivos grupos humanos, como el clan y la horda, estaba regida por normas que se presentaban en forma diferenciada: morales, religiosas y usos sociales.

2. El cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reacción colectiva del grupo. Estas maneras de obrar fueron uniformes y se transmitieron debido a que se observaban por fuerzas psicológicas, como el hábito, la imitación, el temor religioso.

3. El derecho surgió en forma espontánea, siendo la costumbre y la única fuente del derecho primitivo.

4. Todo el derecho primitivo era religioso y formalista.

5. Si bien al principio no había gobierno, después surgen personas que ejercen influjo en la tribu por su carácter religioso o guerrero con la categoría de jefes.