BREVES ANTECEDENTES SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
BREVES ANTECEDENTES
SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO
ANDRÉS CUSI ARREDONDO
No sólo es importante conocer las
interioridades de una institución o entidad jurídica, si no que igualmente es
necesario reflexionar brevemente sobre sus antecedentes históricos o evolución
histórica; ello nos ayudará a entender más cabalmente la ciencia del derecho.
A continuación desarrollaremos algunos de sus antecedentes.
La forma originaria de existencia humana es el social. Esta
vida en agrupaciones sociales supone, aunque sea de modo primario, una
convivencia regulada por normas. En el antiguo derecho, la propia diferencia
entre derecho y no derecho es confusa, ya que moral y derecho se identifican y se
confunden. En la más remota infancia de todos los pueblos se encuentra la ley
del más fuerte, la venganza privada y el predominio de determinados grupos originarios
ligados por vínculos de sangre o de otra índole que constituyen la primitiva
tribu. Sin embargo, las tribus se dan cuenta de que se causan perjuicios a la
comunidad con las matanzas y depredaciones inherentes a la venganza privada o
proscripción.
El hombre es un ser social que requiere de sus semejantes
para poder convivir. La existencia de necesidades humanas de todo orden hizo
que los hombres tuvieran "intereses" que satisfacer. Debido a las
desigualdades de los hombres y a que los bienes no alcanzaban para todos, surgió
el "conflicto de intereses" como pugna para lograr la posesión de
determinados bienes o el reconocimiento de derechos.
El interés no era sino la posesión del individuo en relación
con un bien para la satisfacción de una necesidad. Así, se cita como ejemplo el
caso del alimento que representa una forma para colmar una necesidad biológica
que se traduce en la sensación de hambre. Ahora bien, para evitar la lucha por
la consecución de los bienes y por la defensa de los intereses, surge el
derecho como "orden" para lograr una pacífica y ordenada coexistencia
entre los hombres. En esta etapa surge la norma y el derecho como una
disciplina normativa para regular los límites dentro de los cuales el individuo
podía ejercer lícitamente su actividad sin detrimento o perjuicio de los demás.
De lo dicho surge la comprobación de que el derecho aparece
casi simultáneamente con el hombre, ya que no es posible la vida humana sino
dentro de la sociedad y una vez formada ésta empieza a regir un complejo de
reglas obligatorias entre los asociados.
1.
Fases de desarrollo del derecho
Las posibles fases
del desarrollo del derecho, según Giorgio
del Vecchio, son las siguientes:
ü Las
hordas
Para
Dorantes, "eran conjuntos de hombres nómadas que no tenían un lugar fijo
para vivir. La caza y la pesca constituían su principal medio de subsistencia,
y tan pronto como en una región determinada, donde moraban de paso, comenzaban a
escasear la una y la otra, emigraban a nuevas tierras en busca de mejores
condiciones de vida. Lo más probable es que estos grupos errantes no hubiera
existido la propiedad privada, con excepción, tal vez, de la de algunos objetos
estrictamente personales. Los individuos de las hordas vivían en un régimen de
promiscuidad…..”. El derecho se encontraba indiferenciado con las normas
religiosas, morales y con las tradiciones y costumbres.
ü Los
matriarcados y los patriarcados
Llega
el momento en que el hombre cultiva la tierra y nace la agricultura. No se
contenta con matar animales, sino que nos domestica y poco a poco se va volviendo
sedentario y estable, y aparece, por primera vez, la propiedad privada. Luego,
según Dorantes, "una vez que los grupos humanos dejan de ser errabundos, y
el hombre se establece en un lugar fijo, los lazos familiares se estrechan, y
de la promiscuidad en que antes se encontraba la familia, surgen vínculos
consanguíneos más firmes y estables. El padre, quizá, ya no abandona fácilmente
a la mujer que le ha engendrado un hijo, sino que con ella forma un hogar.
Empero, los lazos consanguíneos mejor perceptibles son tal vez los que unen a
la madre con el vástago. De todos modos, lo que importa hacer notar es que con
la radicación de los grupos humanos se consolida la familia por medio de los
vínculos de sangre. En esta etapa se presenta el culto al tótem y el derecho
sigue diferenciado con las normas morales y religiosas, siendo la autoridad del
padre (patriarcado) o de la madre (matriarcado) la que domina a todas las
personas unidas por vínculo de parentesco.
ü Los
grupos gentilicios
A
la familia se unen extraños por medio de la adopción. Surgen así la gens, los clanes
o, como los llama Del Vecchio, los grupos gentilicios. En estos grupos predominan
las costumbres y las creencias religiosas. El que gobierna es el más anciano, a
quien se respeta y venera aún después de muerto. Por supuesto que estas
costumbres contienen una mezcla de preceptos religiosos, morales y jurídicos.
El individuo
tiene valor en cuanto pertenece a un grupo. Existía la venganza colectiva y la
ley del talión. Pero, como las venganzas colectivas produjeron muchas muertes,
se las sustituyó por "la composición". Consistía esta en que las
partes nombraban un árbitro entre los más ancianos, o bien se sometían a las
tarifas previamente establecidas.
Los grupos súper gentilicios
Los
grupos se empezaron a unificar y le confirieron autoridad a un jefe, que era el
más fuerte o el más audaz de los guerreros. En torno a él, se fue formando una
casta sacerdotal y el caudillo desempeñaba las funciones del juez, legislador y
guerrero. Según Del Vecchio, su autoridad era tan poderosa, que en ocasiones,
se prolongaba hasta ultratumba, por el culto que se rendía a los muertos.
Los autores han dicho que, antes de toda
organización social, el temor a las represalias y a la reprobación de la
opinión pública servía de freno para la buena conducta del individuo. Una vez
establecida la autoridad política, la autoridad del jefe y el temor al castigo
divino y al humano fueron los medios de presión para el cumplimiento de las
normas.
2.
Teorías sobre el Origen del
Derecho
Desde
el punto de vista de las teorías acerca del origen del derecho, se han ideado
las siguientes:
ü Teoría
Teleológica
Según esta concepción, el derecho emanó de la divinidad y
el hombre lo conoció a través de la revelación. La escuela tomista está
representada por Santo Tomás de Aquino
(1225 – 1274), quien expone su teoría primordialmente en la Suma Teológica.
El derecho tiende a establecer el orden social, pero ese
orden social debe ser justo, puesto que el derecho injusto no es derecho. El
derecho debe establecer la justicia en la convivencia humana, y la justicia es
una de las virtudes que caen en el campo de la moral. Por derecho se entiende
la "misma cosa justa", en tanto que "la ley es una constitución
escrita; y de ahí que la ley no sea el derecho mismo propiamente hablando sino cierta
razón del derecho", es decir, el derecho es la cosa misma ordenada según justicia.
Existen tres clases de leyes:
·
Ley eterna, la cual "consiste
en un orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna el universo y no
puede ser conocida por otro medio que la revelación".
·
Ley natural, que es "la
participación de la ley eterna en la criatura racional". Esta
participación se efectúa de dos modos: por las tendencias de la naturaleza
racional a sus propios actos y fines, y por la razón que descubren principios
de conducta y saca conclusiones de los mismos.
·
Ley humana, que es la constituida
por los hombres y dispositiva en particular de lo contenido en general en la
ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley natural.
Santo
Tomás, en la Suma Teológica, explica que
propiamente hablando, el legislador de la ley natural es el mismo Dios, que la
ha impreso en la razón de los hombres. Asimismo, dice que "la razón común
que dictan las leyes no puede ser otra que la razón práctica del gobernante con
auténtica autoridad, razón revestida de la prudencia gubernativa”. Es, pues, la
prudencia gubernativa, por su acto del imperio, la que crea o produce esas
proposiciones universales que son las leyes.
ü Teoría
Contractualita
Esta
teoría dice que el origen del derecho estaría en el contrato que concertaron
voluntariamente los hombres para pasar del "estado de naturaleza" al
"estado de sociedad". Jean
Jacques Rousseau plantea la tesis del contrato social en el Discurso sobre el origen y los fundamentos
de la desigualdad entre los hombres y el Contrato social. Según Rousseau,
los hombres son libres e iguales así como buenos y felices. Este "estado
de naturaleza" fue alterado por la institución de la propiedad privada, a
la que se unió la dominación política. Para poder restituir al hombre de los
derechos de libertad e igualdad, Rousseau acude a la idea de un pretendido
contrato social imaginario, por el cual cada uno de los asociados se entrega o
enajena, con todos sus derechos, en favor del común. Pero el asociado, y desde
el punto de vista aparece como súbdito del estado, concurre como ciudadano a
formar la voluntad general, y a través de esta, el estado restituye a cada uno
de sus derechos, pero no ya con el carácter de derechos "naturales"
sino con el carácter de derechos "civiles", es decir, de derechos
ahora sostenidos, protegidos, garantizados por el cuerpo político. Todos son
súbditos de la voluntad general, lo cual garantiza la libertad e igualdad de
todos. La soberanía reside, según Rousseau, en la voluntad general que todos
concurren a formar.
ü Teoría
de la Escuela Histórica
Esta teoría
sostiene que en todos los pueblos el derecho se ha formado fuera de la
autoridad legislativa, bien en la costumbre, ya en el derecho pretoriano, ora
en el comow law. Para entender esta propuesta, se recurre a la
comparación entre el origen del derecho y el origen del lenguaje. Así como se
ha comparado que el lenguaje no ha sido inventado por Dios ni creado por los
hombres de mutuo acuerdo, sino que ha sufrido una transformación progresiva a
través de siglos y siglos, así también la costumbre y el derecho se han
producido y desenvuelto gradualmente, sin la intervención de Dios o un pacto
entre los hombres.
Según
Savigny, el origen del derecho
positivo, lejos de ser una creación arbitraria del Estado, está condicionado
históricamente, es un producto del espíritu del pueblo, del cual es expresión
inmediata la costumbre. Todo pueblo tiene un espíritu popular propio que se
refleja en el lenguaje, en la moral, en el derecho, en el arte, etc. Decía que
"el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares,
y luego por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza
interior, y tácitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún
legislador.
ü Teoría
de la Escuela Sociológica
Este
enfoque considera que el derecho es un "producto social" o
"manifestación de la vida social". Para comprender esta perspectiva
tomaremos en cuenta los presupuestos que plantea Emile Durkheim:
1. El
derecho debe ser observado en cuanto fenómeno social, existente con
independencia de las conciencias individuales.
2. Las
ideas morales, de indudablemente "son el alma del derecho", sólo en
el individuo un producto de la sociedad, ya que todo pensar no es más que la
representación lógica del mundo real de los fenómenos sociales.
3. La
esencia constitutiva de los fenómenos sociales la solidaridad social, que se
manifiesta externamente por la coacción que ejerce el grupo sobre los
individuos, y el derecho es "el símbolo visible de la solidaridad
social".
4. Cada
forma histórica de sociedad busca su equilibrio "por vínculos de un cierto
género que aseguran la cohesión social"; a cada estado de solidaridad
social corresponde un estado de derecho; luego: relativismo jurídico.
5. Las
instituciones jurídicas son una manifestación externa de las relaciones de
coacción características de todo hecho social; por eso, partiendo de datos
jurídicos, es posible llegar a la estructura interna de los grupos sociales.
Asumir
el enfoque sociológico, supondría afirmar que el derecho paso por las
siguientes etapas:
1.
la vida de los primitivos grupos
humanos, como el clan y la horda, estaba regida por normas que se presentaban
en forma diferenciada: morales, religiosas y usos sociales.
2.
El cumplimiento de las normas
estaba garantizado por la reacción colectiva del grupo. Estas maneras de obrar
fueron uniformes y se transmitieron debido a que se observaban por fuerzas psicológicas,
como el hábito, la imitación, el temor religioso.
3.
El derecho surgió en forma
espontánea, siendo la costumbre y la única fuente del derecho primitivo.
4.
Todo el derecho primitivo era
religioso y formalista.
5.
Si bien al principio no había
gobierno, después surgen personas que ejercen influjo en la tribu por su
carácter religioso o guerrero con la categoría de jefes.
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Datos personales
- Andres Eduardo Cusi
- ■ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega | Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima | Abogado en el Estudio Jurídico Cusi Abogados & Asociados | Conciliador Extrajudicial especializado en Civil y Familia por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | Director en el Centro de Conciliación Extrajudicial Cusi & Soluciones
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1 comentarios:
Muy recomendable. Saludos ^^
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