NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS REALES - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS REALES
ANDRÉS CUSI ARREDONDO
La
definición de los derechos reales no es fácil de dar, esta antecedida de otro problema
crucial. Es de naturaleza jurídica. Según se opte por una u otra corriente o
teoría, se arriba a una definición. Conocida e histórica es la tendencia a
dividirlo en dos granes vertientes: la teoría clásica o dualista, para la cual el derecho
real otorga un poder directo e inmediato entre la persona y la cosa y, por
consiguiente, se diferencia netamente del derecho obligacional, que presenta
como elementos dos sujetos (activo y pasivo) y el objeto: y las teoría monistas
o unitarias, sobre todo la teoría unitaria personalista, conforme a la cual el
derecho real guarda, en lo sustantivo, gran similitud con los obligacionales o
creditorios. Pero entre ambas existe toda una gama de matices.
I.
TEORÍA CLÁSICA O DUALISTA
De
acuerdo a esta teoría el titular de un derecho real ostenta un poder inmediato
sobre la cosa, hay por lo tanto una relación directa entre persona y cosa.
ü
Parte
de la gran distinción de los derechos patrimoniales en: reales y
obligacionales. Los separa de manera tajante.
ü
El
bien está sometido parcial o totalmente a una persona a través de una relación
directa e inmediata (sin mediación ni cooperación de nadie), ademàs le
pertenece absolutamente.
ü
Defensores:
Grocio,
Demolombe, Aubry y Rau, Mackeldey, Laurent, De Ruggiero, Josserand, Bonnecase,
Carbonnier, Messineo, Hedemann, Von Thur, Larenz, Hûber, Roca Sastre, Salvat,
Allende, Llambías, Albaladejo, Borda, Jorge Horacio Alterini, etc.
Manuel ALBALADEJO dice
que “es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular
un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial sobre aquella, de forma que
el ámbito de poder concedido (que varia según el derecho real de que se trate),
tiene la cosas sometida a su denominación”.
Julien BONNECASE sostiene sencillamente. “es
una relación de derecho en virtud de la cual una cosa se encuentra de una
manera inmediata y exclusiva, en todo o
en parte, sometida al poder de apropiación de una persona.”
Crítica a la teoría
Clásica o Dualista: Es combatida por el monismo obligacionista.
1. Arguyen sus detractores que no se observa inmediatividad
y aun el absolutismo en la hipoteca, ya que la vinculación sería a través de un
sujeto intermediario, que sería el sujeto “pasivo” (deudor hipotecario).
2. Se cuestiona también la inmediatez. Sin embargo, cuando
algunos derechos no otorgan ese goce, como en la hipoteca, sí en cambio
confieren el derecho de disposición.
II. TEORÍA OBLIGACIONISTA O PERSONALÍSTA
Denominado
también anti clásica Anti-clásica ( por su labor crítica a la anterior teoría)
o Del Sujeto Pasivamente Universal, parte de la afirmación de que sólo caben
relaciones jurídicas entre personas y no entre personas y cosas, quedando
destruido el concepto clásico del derecho real, y en su lugar se crea un
vínculo personal entre el titular del derecho real y los demás hombres
consistente en una obligación por parte de estos a abstenerse de perturbar el
derecho real, se caracteriza por tanto al derecho real como una obligación
pasiva universal razón por la cual recibe esta teoría en nombre de personalista
y obligacionista.
ü Desde
fines del siglo XVIII, algunos juristas buscaron una explicación distinta a la
de la teoría clásica. Un de los primeros fue Kant, cuya tesis cobra fuerza
durante el siglo XIX.
ü Para
esta teoría, todo derecho sólo puede concebirse como un enlace o vinculación
entre sujetos. No puede establecerse una relación entre una persona y un bien.
ü Ambos
derechos son iguales, pero con una diferencia: en el derecho creditorio, el
sujeto pasivo está constituido por todos los demás, quienes tienen la
obligación general de abstenerse de perturbar el bien perteneciente al sujeto
“activo”.
ü Defensores:
Windscheid, Dernburg, Oertmann, Demogue, Otrolan, Marcadè, Ferrara, Rotonda,
Kelsen.
Crítica a la teoría Obligacionista o Personalista:
1. La
obligación pasiva no es una verdadera “obligatio”.
La obligación de respeto que tiene
la comunidad no es una obligación en el sentido estricto de la palabra. No hay
ningún peso que presione el patrimonio de los miembros de la comunidad.
2. La
obligación pasiva se observa también en los derechos obligacionales.
En efecto, todos los individuos
están impedidos de perturbar al deudor en el cumplimiento de su prestación;
deben respetar el dar, el hacer o el no hacer.
III. TEORÍA UNITARIA
Corriente
llamada también objetiva, es poco asumida en la actualidad. identifica el
derecho real con el obligacional, sólo que con algunas diferencias. Los
derechos reales recaen sobre cosas, en tanto que los creditorios ya no
recaerían sobre la persona del deudor, son sobre su patrimonio.
Sobresalen
como sus teóricos más logrados, SALEILLES,
GAUDEMOT, GAZIN y JALLU en
Francia; ROCCO en Italia, etc.
Identifica
ambos derechos en su aspecto real: éste lo deduce de la facultad que tiene el
acreedor de afectar los bienes del deudor, lo cual se verifica a través de la
realización del valor del bien (ejecución), tal como si fuera un derecho real
de garantía similar a la prenda. La corriente realista se basa en el principio
de que el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores, pero se
trata de una simple expresión metafórica, puesto que la palabra “prenda” no den
aquí su sentido técnico.
Según
los unitarios realistas, ambos derechos -real y creditorio presentan los dos
elementos típicos de toda institución jurídica: el poder y el deber jurídicos.
La única diferencia sería
la forma como se combinan dichos elementos. En el obligacional hay un núcleo
central: el deber jurídico, inserto en éste se encuentra el poder jurídico del
acreedor (poder que no es otra cosa que el derecho de garantía que tiene sobre
el patrimonio del deudor, y que se manifiesta a través de la ejecución de sus
bienes). En la propiedad –derecho real- también hay un núcleo o elemento
central: el poder jurídico, en él se introduce un deber negativo de abstención
(obligación de no hacer) de toda la colectividad.
VI.
TEORÍA ECLÉCTICA
Denominada también
integral, el vocablo el ecléctico nos da ya una idea de su carácter
conciliador. Pretende armonizar y compatibilizar las teorías dualista y
unitaria obligacionista. Critica las inconsecuencias de ambas por contemplar
sólo uno de los aspectos o poderes del derecho real: la dualista sobre el lado
interno (o sea el poder directo e inmediato de la persona sobre el bien,
olvidando el externo): y la unitaria obligacionista, únicamente el lado
externo.
Los
eclécticos concluyen que en la relación jurídica patrimonial se dan los dos aspectos
o poderes: interno y externo.
En esta vertiente
ecléctica quizá también podemos situar a Guillermo
ALLENDE, para quien “el derecho real
es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente
de orden público, establecen entre
una
persona (sujeto activo) y una cosa
determinada (objeto) una relación
inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario
al mismo (obligación pasiva),
naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares
las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi”.
Esta definición adhiere claramente a la corriente ecléctica, aunque peca de
detallista. En su descargo, ALLENDE
resalta la ventaja para el alumno en dar “una explicativa, o más claro, una
definición en la que aparezcan los caracteres de lo definido”.
¿EXISTE
DEUDOR DETERMINADO EN LOS DERECHOS REALES?
Está
claro que en todo derecho creditorio existe un deudor completamente identificado.
Más, ¿sucede esto también en los
derechos reales? LEGÓN piensa que si hay sujeto pasivo, especialmente en
algunos derechos reales de garantía: “son
sujetos pasivos bien determinados, el deudor hipotecario, el prendario, el
anticresista, el titular del fundo sirviente, el nudo propietario en el
usufructo, uso y habitación”. En el dominio “el sujeto pasivo inmediato es
el anterior titular de este derecho real, y, en último caso (adquisición de res
nullius), el Estado (considerado como persona jurídica privada)”. “Como
último apéndice perceptible todavía, de esta situación, es la garantía de
evicción”
(LEGÓN)
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Datos personales
- Andres Eduardo Cusi
- ■ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega | Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima | Abogado en el Estudio Jurídico Cusi Abogados & Asociados | Conciliador Extrajudicial especializado en Civil y Familia por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | Director en el Centro de Conciliación Extrajudicial Cusi & Soluciones
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