Andrés Eduardo Cusi Arredondo

LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS [MARC] - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (MARC)

Los MARC hacen referencia a una amplia gama de mecanismos y procesos destinados a ayudar a las personas en la solución de sus controversias o conflictos. Estos mecanismos alternativos no tienen la intención de suplantar la justicia ordinaria; lo que realmente persigue es complementarla.

Los MARC proveen de la oportunidad de resolver los conflictos de una manera creativa y efectiva, encontrando el procedimiento que mejor se adapte a cada disputa.

Lentitud y politización en la Administración de Justicia, falta de legitimidad democrática del Poder Judicial, el modelo de juez ideal, y la interrogante acerca de si la decisión judicial es la respuesta correcta, son las posibles causas que provocan el mal funcionamiento de la Administración Justicia.

Ante estos problemas existen mecanismos alternativos de resolución de controversias que podrían contribuir a disminuir el volumen de trabajo de la jurisdicción ordinaria y proporcionarán un mayor nivel de satisfacción al ciudadano en la solución de sus conflictos.

La negociación, la conciliación, el arbitraje y la mediación son formas alternativas que contribuyen a salvar algunos de los inconvenientes que presentan las decisiones judiciales sin que eso suponga dejar de reconocer el papel que el Poder Judicial en un Estado social y democrático de derecho, la intención es sólo descargar todas las culpas del deficiente funcionamiento de la Administración de Justicia sobre el Poder Judicial.

A nivel mundial, la situación de crisis de la administración de justicia ha conducido a la búsqueda de métodos alternativos y a la intervención jurisdiccional en la solución de los conflictos entre los particulares. En la búsqueda queda de un mejor acceso a la justicia, se ha insistido en la necesidad de impulsar estas alternativas como soporte de los medios jurisdiccionales, a los fines de disminuir el número de los litigios a los que se enfrentan muchas instituciones encargadas de administrar justicia.

La crisis por la que atraviesa el sistema estatal de administración de justicia y la consiguiente crisis que ella proyecta hacia los abogados, son datos objetivos de la realidad, de los que no conviene apartarse si se pretende enfocar la problemática con seriedad.

Los abogados no sólo conocen los innumerables hechos puntuales a través de los cuales se manifiesta esa crisis, sino que padecen cotidianamente sus efectos. Por ello nos limitaremos a formular apenas algunas reflexiones, con el ánimo de brindar puntos de vista y con la aspiración de ayudar a comprender la realidad que nos toca vivir y a buscar el modo de hacerla más promisoria.

El sistema que el Estado provea para dirimir los conflictos está en un estado de virtual paralización, producto de la morosidad en la resolución de las causas. Pero quizás eso no sea lo peor, ya que por añadidura, se está verificando una alarmante degradación en la calidad de las sentencias. Son crecientes los casos de arbitrariedades y de resoluciones que carecen de una mínima fundamentación lógica, convirtiendo al servicio de justicia en una verdadera legalización de la injusticia.

Esta situación genera en la población un sentimiento de profundo descreimiento hacia las instituciones que la República provee para administrar justicia. El sistema no sólo es lento, ha dejado de ser confiable. Ya no se cree de él, y hasta los mismos abogados se encuentran impotentes para explicar a sus clientes por qué en la justicia el razonamiento se basa en una lógica diferente que la del resto de la gente.

Pero un tratamiento serio del tema exige también una sincera autocrítica. Los abogados tenemos grandes porciones de culpa y de responsabilidad en este desquicio; sería de necios pretender disimularlas con argumentos retóricos. El sistema judicial no hubiese podido jamás llegar a este nivel de deterioro si no hubiese contado con la pasividad y la falta de imaginación cuando no la directa colaboración de los abogados.

Los abogados somos muchas veces los verdaderos gestores de procesos insustanciales, argucias procesales, apego a defensas meramente formales y toda clase de artimañas para entorpecer la de por sí lenta e ineficiente labor de los tribunales. Amparados en que nuestra función es abogar por los intereses de nuestros clientes, no trepidamos en recurrir a toda clase de subterfugios.

Obviamente, no estamos aquí propiciando que el abogado subvierta su rol natural y necesariamente parcial, y se transforme en un defensor del sistema por encima de los intereses de su cliente. Lo que decimos es que en el cumplimiento de esa misión, los abogados solemos excedernos y son precisamente esos excesos lo que configuran la actitud que criticamos, por cuanto constituyen una desviación de los fines mismos de la abogacía.

Los abogados tenemos internalizada la cultura del litigio judicial como el remedio natural para solucionar una controversia. Nuestra culpa en ello es no habernos preparado para cambiar esa cultura. No hemos advertido la necesidad de modificar los hábitos, no lo hemos propuesto como una de las posibles salidas alternativas, ni hemos creado las condiciones para que ese cambio se produzca.

Los abogados deberíamos liderar este proceso de transformación, antes que ser pasivos testigos a la espera de que alguien lo impulsará. Por ello, consideramos importante ofrecer algunas líneas básicas sobre este tema de nuestra preparación para actuar en ese campo.

1. La utilización de sistemas alternativos de resolución de conflictos como parte del cambio que se necesita.

El problema de la administración de justicia reviste una complejidad mucho mayor que la simplificamos en esta parte del capítulo, ya que nos hemos ocupado, solamente de algunos aspectos puntuales, sin pretender que ello sea un exhaustivo estudio de las causas del problema.

Se ha señalado que para abordar esta complejidad impide concebir una solución unilateral o basada exclusivamente en un aspecto parcial. Para tener mayores probabilidades de éxito en el emprendimiento, nos parece necesario que se abordan simultáneamente dos cursos de acción.

- Modernizar y mejorar el aparato jurisdiccional, dotándolo de una infraestructura edilicia, tecnológica, normativa y funcional acorde con su importancia, pero también procurando un cambio de las prácticas procesales y de mentalidad en la <<función de juzgar>>.

- Paralelamente, generar modelos alternativos que permitan descomprimir la justicia.

Obviamente nuestro análisis está circunscrito a esta segunda línea de acción.

La mayor utilización de fórmulas auto compositivas, tales como la negociación cooperativa con la mediación, o heterocompositivas, como el arbitraje, como medios alternativos de solución de controversias, pueden contribuir a descongestionar los tribunales de justicia aliviando la sobrecarga que hoy padecen. En la medida en que con ello pueda lograrse una sensible disminución de causas tramitadas en sede judicial, la directa y personal atención del juez evitará la gran delegación de funciones haciendo realidad el principio de la inmediación, ganándose en rapidez y en calidad.

Para que ese mayor desarrollo fuese posible y exitoso es necesario generar un profundo cambio de mentalidad y de cultura en los operadores jurídicos en especial en los abogados. Debemos tomar conciencia de que el pleito judicial es el último recurso - no el primero y casi único que hoy se conoce - reservándose la instancia judicial para resolver el conflicto en aquellos casos que revisten trascendencia social, o en los que no fuese posible arribar a una conciliación (sea directa, o asistida a través de la mediación), ni siquiera acuerdos mínimos que hagan viable el arbitraje.

Los medios autocompositivos deberían actuar como filtros que retengan todas aquellas situaciones litigiosas en las que pueda lograrse una solución a partir de la voluntad de las partes. El arbitraje podrá a su vez retener aquellos casos en que, no siendo posible un acuerdo, exista al menos un grado de entendimiento mínimo que les permita convenir el sometimiento de las diferencias a juicio de árbitros. La justicia ordinaria quedará como el reducto final, reservado para los conflictos que no admite soluciones total o parcialmente consensuadas.

Si ese cambio cultural se ve complementado con modificaciones estructurales al procedimiento judicial, con una concientización del rol de los jueces en el proceso, y con soluciones definitivas a los crónicos problemas de infraestructura y recursos del poder Judicial, el servicio podría mejorar sensiblemente.

2. Definición básica de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC)

Se podría decir que son todos aquellos medios por los cuales se pretende dar solución a intereses contrapuestos (conflictos).

¿Qué es un conflicto?

Viene de la voz latina "conflictos" que deriva del verbo "confluyere" (combatieron, luchar, pelear, etc.). Se puede definir como toda circunstancia en la cual dos o más personas perciben tener intereses mutuamente incompatibles, ya sea total o parcial contrapuestos y excluyentes, generando un contexto confrontativo de permanente oposición.

¿Por qué surgen los conflictos?

Existen varias razones, pero entre las más importantes podemos destacar las siguientes:

- Los hechos; el conflicto surge por un desacuerdo "sobre lo que es". Es decir, las partes tiene una percepción distinta de la realidad.

- Los recursos básicos; el conflicto provienen del desacuerdo sobre la "distribución" de ciertos recursos escasos.

- La necesidad; desacuerdos relacionados "a qué debe satisfacerse o respetarse" para que cualquier persona o grupo social pueda desarrollarse plenamente.

- Los valores; basados en las diferencias en cuanto a lo que "debería ser" como factor determinante de una decisión política, de una relación o de alguna otra fuente de conflicto.

- La relación; surgimientos de desacuerdos y conflictos producto de emociones y percepciones negativas o equivocadas.

- La estructura; el conflicto surge por "el modo como se ha conformado la estructura" dentro de la cual interactúan los actores en conflicto, fomentando desigualdad, asimetría de poderes, falta de equidad, etc.

¿ Cómo se pueden resolver esos conflictos?

Negociación.-

La palabra negociación proviene del latín "negotiatio" que significa acción y efecto de negociar. Es un proceso encaminado a resolver problemas en la cual dos o más personas examinan voluntariamente sus discrepancias e intentan alcanzar una decisión conjunta sobre lo que les afecta a ambos. Puede dar por resultado una transacción sin la ayuda de un tercero; es la concertación de voluntades de las partes.

La negociación es una institución que preside establecer una relación más deseable para ambas partes a través del intercambio y compromiso de derechos, sean éstos legales, económicos o psicológicos; siendo sus objetivos más importantes: lograr un orden de relaciones donde antes no existían y/o modificar un conjunto de relaciones existentes por otras más convenientes para una de las partes o para ambas.

Mediación.-

Mecanismo en el cual interviene un tercero que ayuda a las partes para arribar a una solución pero sin proponer fórmulas de solución. El papel del tercero, es mejorar la comunicación entre las partes para que estas precisen con claridad el conflicto, descubran sus intereses y generen opciones para hacer realizable un acuerdo satisfactorio. El mediador es una persona neutral que no tiene interés personal en el resultado por lo que la suspicacia y la desconfianza se reducen al mínimo.

Conciliación.-

Es un medio alternativo y extrajudicial que evita que las partes tengan como única opción el proceso judicial, brindándoles la ventaja de encontrar una solución en forma rápida, eficaz y económica. Es un proceso de negociación asistida por un tercero denominado "Conciliador", que ayuda a que las partes encuentren una solución consensual que satisfaga sus intereses; teniéndose en cuenta que la solución final siempre será de las mismas partes. Es un acto jurídico por medio del cual las partes buscan solucionar sus conflictos, con la ayuda de un tercero que da fórmulas o propuestas conciliatorias, dentro de una audiencia de conciliación, cuyos acuerdos era reflejado en un acta de conciliación. El acuerdo equivale a un "título de ejecución"; por dicho título, cualquiera de las partes puede exigir, ante el órgano jurisdiccional correspondiente, el cumplimiento de lo convenido (ver el artículo 173º y siguientes del Código Procesal Civil).

Arbitraje.-

Método de resolver extrajudicialmente controversias en virtud del cual las partes acuerdan (convenio arbitral) someter la solución de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellos respecto de una determinada relación jurídica, a la decisión (laudo arbitral) de uno o varios terceros (árbitros) ajeno(s) a las partes y no integrado en un órgano judicial estatal. El arbitraje puede ser voluntario (las partes acuerdan libremente someterse al arbitraje) u obligatorio (las partes están obligadas por el imperio de las normas legales en determinadas circunstancias).

3. Los abogados y los métodos alternativos (MARC)

Pese a las innegables ventajas que los medios alternativos reportan para todos los interesados, lo cierto es que en la actualidad hoy no son mayormente utilizados. Los abogados no aconsejamos la utilización de otros mecanismos de resolución de conflictos, y por tanto los llevamos a dirimir en tribunales, siguiendo con la rutina aprendida.

Distinguidos autores han tratado de hallar las explicaciones para este fenómeno, con especial referencia al arbitraje. Así se ha mencionado que una de las razones está dada por la inercia de los abogados, que al haber ganado familiaridad y dominio de los ritos procesales, no tienen deseo ni interés en modificarlos, ya que ello les significaría reiniciar el aprendizaje.

También parece influir el temor a lo desconocido, desde que pocos conocen en profundidad el significado de los medios alternativos. En particular en el arbitraje, este desconocimiento genera la creencia de que una sentencia judicial tiene más valor que un laudo arbitral, al que muchos ven como un título provisorio que requieren validación judicial posterior.

Por otro lado, también se ha insinuado que el rechazo del abogado "se hace fuerte, casi intuitivamente a raíz de que el discurso sobre el arbitraje trasunta una mentalidad de una clase media alta, académica e ideológica, por su énfasis en los valores individuales, soberanía del mercado, el interés gravitante en lo económico, y una suerte de distanciamiento con la realidad social y los verdaderos problemas cotidianos de la gente. En pocas palabras, como elitista y al servicio de cierta prudencia que no es en la que se mueve la generalidad".

Además, los abogados temen que el arbitraje no llegue a superar en seguridad, imparcialidad y confianza a lo que transmite la justicia ordinaria; también temen que con ello los clientes puedan fugarse del consejo y asistencia que ello les está brindando, y ser captados por los árbitros; y dudan asimismo del genuino costo del arbitraje, el que ven como más oneroso que el litigio judicial.

Conscientes de que muchos de los temores explicitados pueden ser justificados, no propiciamos el descarte de la vía judicial y la adopción sin reparos de alguno de los sistemas alternativos. Es obvio que ninguno de todos estos sistemas es perfecto, ni válido para cualquier caso. Nuestra pretensión es más realista: que ante un conflicto, se analice cuál de todas las vías posibles resulta más conveniente; que si la decisión final es someterlo a los jueces ordinarios, haya sido tomada por la convicción de que es el mejor camino, luego de examinar otras posibilidades alternativas y no basada en la inercia o la ignorancia.

Así como los médicos deben analizar y considerar las posibles acciones terapéuticas antes de aconsejar al paciente la intervención quirúrgica, es preciso que los abogados contemplemos la existencia de otros medios de solución del conflicto que se nos presente, y eventualmente aconsejamos a clientes - si lo consideramos más eficaz la utilización de alguno de ellos en lugar de recurrir directamente a demandar en los tribunales ordinarios.

Es necesario que nos preparemos para operar bajo premisas diferentes; que profundicemos el estudio del tema y, en la medida en que nos convenzamos de su utilidad, que aconsejamos a nuestros clientes las formas posibles de solucionar un conflicto evitando recurrir a los tribunales estatales.

Es necesario que el abogado lleve a cabo de manera preferente e intensa una responsable labor de persuasión respecto de la inconveniencia de promover acciones judiciales que es mucho más conveniente para la paz social bajar los decibeles del litigio; que a esos fines ha de encargarse una nueva mentalidad de devaluación del litigio adversarial y privilegiar técnicas de solución de conflictos diferentes a la sentencia judicial.

Con ello estaremos brindando un mejor servicio a nuestros clientes y al propio sistema estatal de administración de justicia, al que le sacaremos gran parte de las sobrecarga que lo asfixia. Pero también haremos la mejor contribución a nuestra noble profesión, al quitarnos el adjetivo despectivo, pero cierto de “pleiteros”.

Bibliografía:

Aníbal Torres Vasquez (Introducción al Derecho: Teoría general del Derecho)

PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN NORMATIVA - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN NORMATIVA

A pesar de que todo ordenamiento posee unidad y coherencia, ello no impide encontrar en él lagunas legales que ocasionan problemas para la consecución de los fines y valores que intenta alcanzar dentro de una comunidad.

Por muy minuciosas que puedan ser sus normas, ningún ordenamiento jurídico puede prever o adelantar solución a la pluralidad de casos que la realidad plantea.

La vida se renueva sin cesar y nuevas necesidades se presenta, las cuales no caben dentro de la fórmula rígida e inflexible de la ley, lo que es más notorio aún en momentos de profundas transformaciones sociales.

La integración jurídica es el procedimiento destinado a suplir, por vía jurisdiccional, las omisiones o defectos en que pueda haber incurrido la legislación: (Jorge Hubner Gallo).

Cuando un funcionario público llamado a resolver un asunto descubre que los métodos de interpretación son impotentes para ofrecer una solución al problema legal, tiene el deber de dejar de ser intérprete, para asumir un papel semejante al del legislador; de no encontrar un precepto aplicable deberá hacer uso de los procedimientos que la ciencia jurídica le brinda para cubrir las lagunas o vacíos legislativos. La insuficiencia de la ley no puede relevarlo de la obligación que tiene de resolver las controversias dentro del ámbito de sus atribuciones. (Máximo Pacheco G).

La utilización de los procesos de integración tiene carácter restrictivo en razón de que constituye una excepción al principio según el cual las normas generales las crea Poder Legislativo o, por delegación de éste, el Ejecutivo. Todo ordenamiento jurídico ha de considerarse hermético y completo, esto es, sin lagunas, por lo que no éstas sólo existen como vacíos legislativos (no jurídicos) que deberán ser cubiertos por el operador del derecho.

1. LAS LAGUNAS LEGALES

Aluden a las hipótesis no previstos por el legislador; a aquellos espacios vacíos que ha dejado en la ley por olvido, imprevisión o imposibilidad de predeterminación. Es la ausencia de regulación jurídica de determinadas situaciones objetivas.

Las lagunas son el resultado de la existencia de deficiencias y efectos en la legislación. Las deficiencias implican los vacíos propiamente dichos; expresan la inexistencia de una norma para resolver un conflicto.

El origen de las lagunas puede obedecer a las siguientes causas:

- Cambio de los patrones culturales de una sociedad.

- Falta de previsión por parte del legislador.

- Adelantos científicos o tecnológicos.

- Ocio del legislador.

El juez o funcionario administrativo, al momento de resolver una controversia, puede descubrir que las reglas de interpretación son insuficientes para ofrecerle la pauta de solución que busca.

2. CLASES DE LAGUNAS LEGALES

A. Cuando la norma sólo plantea una orientación genérica.

Aquí la norma se circunscribe a señalar conceptos o criterios no determinados en sus particularidades, las que deben ser investigadas en cada caso concreto. Es el caso de la norma que hace referencia a la buena fe, los usos del tráfico, la equidad.

B. Cuando hay falta de norma.

Esta situación se produce cuando no se han podido prever las circunstancias y conductas posibles derivadas del progreso social, científico y tecnológico. Por ejemplo, los casos que reportan los medios de comunicación social sobre el "alquiler de vientre".

En este ámbito se incluyen las situaciones creadas por el denominado "ocio legislativo", cuando no se expide el reglamento que debe completar a una ley.

C. Cuando dos normas, sin referencia alguna entre sí, se contradicen, con lo que se hacen recíprocamente ineficaces.

Esta laguna, denominada antinomia, se genera por la existencia de dos normas que simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, acontecimiento o suceso. Cuando la antinomia es directa se resuelve mediante las reglas de coherencia ya señaladas; cuando es indirecta (norma sin referencia alguna entre sí) obliga a la integración jurídica.

Las situaciones de antinomia indirecta, que obligan a una labor creativa al operador del derecho, se resumen en tres casos:

- Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que lo prohíbe.

- Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no hacerla.

- Incompatibilidad entre una norma que prohíbe a ser algo y otra que permite hacerla.

D. Las contradicciones normativas.

Estas contradicciones pueden ser clasificadas de la siguiente manera:

- Contradicciones técnico-legales; surgen cuando dos o más normas carecen de unidad en la definición y conceptualización técnico-lógica. Es el caso de la denominación funcionario, para disciplinas como el derecho penal, el derecho constitucional y el derecho administrativo.

- Contradicciones de principio; surgen cuando dos o más normas plantean criterios rectores en abierta contradicción con la armonía, racionalidad y sistematización de un ordenamiento. Una norma reconoce el principio del indubio pro reo y otro, el principio indibio pro societas.

3. LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN

Frente a un caso no previsto en la norma por el legislador, adopta una de tres formas:

- los principios generales del derecho,

- la analogía, y

- la equidad.

Los dos primeros están previstos en los incisos 8º y 9º del artículo 139º de la Constitución. En cuanto al equidad, es frecuente que el ordenamiento legal (es el caso de nuestro Código Civil) haga invocación expresa de su utilización; más aún, independientemente de esa mención, el operador del derecho, en ejercicio de su poder discrecional dentro de la ley suele considerarla como criterio integrador para un caso particular y concreto. Veamos cada uno de estos procesos de integración.

A. Los principios generales del derecho

Etimológicamente el término latino <<principium>> está compuesto por la raíz derivada de pris, que significa <<lo antiguo>> y <<lo valioso>> y de la raíz cp que aparece en el verbo capere –tomar– y en el sustantivo caput –cabeza–(Sánchez de la Torre, 1993,p. 17). Tienen, entonces, un sentido histórico (<<lo antiguo>>) y un sentido ontológico (<<cabeza>>).

Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua el término <<principio>> significa, entre otros,<<punto que se considera como primero en una extensión o cosa>>,<<base, origen, razón fundamental sobre la materia>>, <<causa, origen de algo>>,<<cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por dónde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes>>.

Expresan axiomas o postulados que fundamentan un determinado ordenamiento jurídico; una pluralidad de ideas esenciales que, formalizadas legislativamente o no dentro de un ordenamiento, condicionan y orientan todo el proceso de técnica jurídica.

En relación a su definición, el profesor español Benito de Castro, señala que los Principios generales del derecho son:

- Son principios que informan y dan sentido a las normas jurídicas legales o consuetudinarias existentes en la comunidad.

- Son verdadera fuente del derecho cuando no haya ley ni costumbre directamente aplicable al caso planteado.

También son consideradas como las bases axiológica es y lógico- jurídicas que dan un ordenamiento jurídico, sentido ético, su medida racional y su fuerza histórica. Como pilares de un sistema jurídico y de un ordenamiento jurídico en particular, tiene una doble función:

- Son normas superiores o categorías jurídicas cuando son recogidas por la normatividad;

- son normas supletorias cuando el derecho vigente de una comunidad determinada no ofrece solución precisa y concreta a un conflicto determinado.

Tipos de Principios generales del Derecho:

Los axiomas básicos del derecho pueden ser clasificados de la siguiente manera:

- Principios Generales Del Derecho Plenario.- Se trata de fundamentos que tienen manifestaciones universales, por lo que pueden estar exentas de referencias específicas en un orden ámbito jurídico. Se clasifican en fundamentos iusaxiológicos y fundamentos y lógico-técnicos.

- Fundamentos Iusaxiológicos.- Son axiomas que responden a las exigencias de una justa regulación de las relaciones jurídico-sociales. Refleja la concepción primaria del hombre, que identifica al derecho con la justicia a través de nociones como buena fe, orden público, seguridad jurídica, persona humana como fin supremo de la sociedad. Son pautas superiores de justicia, inmutables, abstractas, permanentes y universales, cuyo descubrimiento y develación surge del imperio de la razón. Toman muy en cuenta la naturaleza humana, su realidad ontológico-universal, sin perder de vista que el hombre se encuentra sometido a leyes biológicas y normas éticas ineludibles.

- Fundamentos Lógico-técnicos.- Son axiomas que informan la constitución y desarrollo de una disciplina específica del derecho. Por ejemplo: en el derecho civil están los principios del "pacta sunt servanda"; en derecho tributario, los de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación; en el derecho penal, el principio "nullum crimen nulla poena sine previa lege", el principio del "indubio pro reo".

Es usual que los principios generales del derecho se manifiesten a través de máximas, es decir, mediante aforismos o proposiciones de carácter general; sucintas sentencias intelectuales que contienen las directrices lógicas, arqueológicas, técnicas, etc., que permiten hacer funcionar y dar continuidad a un ordenamiento jurídico. Entre los principales principios generales de carácter iusaxiológicos, si plenario (lógico-técnico) e ideológico que conforman nuestro ordenamiento, tenemos:

- "La preponderancia de los intereses comunes sobre los puramente privados".

- "La igualdad legal entre los hombres".

- "El fiel cumplimiento de los compromisos contraídos".

- "Nadie puede enriquecerse sin causa justa y a costa ajena".

- "Todo lo que no está prohibido está permitido".

- "La ignorancia de hecho excusa, pero no da derecho".

- "La necesidad hace ilícito lo lícito".

- "Lo malo una vez, se presume malos siempre".

- "La ley no tiene, en principio, efecto retroactivo".

- "Lo accesorio sigue la suerte de lo principal".

- "Quien puede lo más, puede lo menos".

- "Quien puede hacer, puede permitir".

- "Nadie debe lucrar con daño a otro".

- "Quien calla, se presume que otorga".

- "Quien puede donar, puede vender".

- "El primero en el tiempo es mejor el derecho".

- "No se debe castigar dos veces por lo mismo".

- "Puede oponerse la fuerza a la fuerza, para defenderse".

- "Nadie puede ser condenado sin ser oído".

- "El respeto de la libertad como expresión del valor absoluto de la persona humana".

B. La analogía

Este modo de integración consiste en aplicar las consecuencias jurídicas de una norma establecida para un caso previsto por el legislador, a otro caso no contemplado por ella, en razón de existir entre ambos casos una igualdad esencial. El fundamento de la aplicación de la analogía se sustenta en el criterio de la paridad jurídica, la cual exige que casos semejantes deban ser regulados con criterio semejante. Veamos este caso. Cuando una norma impide la venta de libros obscenos a menores de edad, se debe determinar si cabe igual consecuencia jurídica cuando lo que se les venden son discos de salsa erótica, en la hipótesis de que este hecho no tenga regulación legal en el mismo sentido. El resultado será afirmativo si se entiende que la igualdad esencial entre ambos hechos radica en su contenido de grave ataque al pudor de un menor de edad.

El fundamento – la ratio legis – , es decir, el principio constitutivo del espíritu de la norma, es el que permite la aplicación analógica. Para que ello proceda no es suficiente la simple semejanza entre dos situaciones; se requiere además que la razón que inspira a la regla que norma el caso previsto pueda ser atribuible para el caso no previsto. El operador del derecho que utiliza la analogía no crea una norma general; sólo la descubre y explicita, gritando con arreglo a ella una norma particular que resuelve el caso (Marcial Rubio Correa expresa que en la analogía el agente aplicador del derecho toma una norma con un supuesto elaborado para una situación determinada y la aplica a una situación distinta pero de identidad semejante a la prevista por la norma).

Para la aplicación de la analogía se exige cuatro condiciones:

- Existencia de una laguna de la ley.

- Igualdad esencial entre el supuesto normativo previsto por el legislador y el omitido por este.

- Supuestos – previsto sino previstos por el legislador – adscritos a instituciones jurídicas distintas.

- Inexistencia de voluntad expresa del legislador de excluir su aplicación para determinados casos.

La analogía es inaplicable:

- En materia penal (calificación de un hecho como delito o falta de, definición de un estado de peligrosidad; determinación de pena o medida de seguridad).

- En el caso de una norma expedida con carácter excepcional.

- En el caso de una norma con licencia temporal.

- En el caso de una norma que restringe el goce de derechos.

Tipos de analogía:

La analogía tiene dos tipos:

a) La analogía de la ley.- Supone el procedimiento por el cual se llena una laguna legal utilizando una disposición legal específica. Se parte de una proposición jurídica concreta, La que es despojada de sus factores no esenciales para que con el núcleo subsistente se pueda ofrecer una respuesta jurídica a un caso no legislado pero racionalmente semejante. Por ende, ambas situaciones deben quedar a merced del principio de igualdad en las consecuencias jurídicas.

b) La analogía del derecho.- Supone el procedimiento por el cual se toma como punto de partida el razonamiento de una pluralidad de normas, a efectos de que por vía inductiva se pueda extraer de éstas un principio general. El caso materia de integración no cumple ninguno de los supuestos normativos de los preceptos utilizados, pero sí guarda una identidad semejante con el supuesto del principio general inducido de dichas normas.

Formas de aplicación de la analogía:

La doctrina acepta la aplicación de la analogía en tres supuestos:

a) El argumento " a pari" (igualdad de motivos).- Este procedimiento de integración consiste en asumir que "donde hay una misma razón existe un mismo derecho". Ejemplo: "Cuando en un contrato de alquiler se prohíbe que el inquilino cohabite con perros, por razones de salubridad y tranquilidad vecinal, la prohibición comprende analógica mente la cohabitación con gatos".

b) El argumento ad maioris ad minus (cuando existe una mayor razón).- Este procedimiento de integración consiste en asumir que: "quien puede lo más, puede lo menos". Ejemplo: "Cuando se autoriza a una persona a vender un inmueble, se le puede reconocer analógicamente la capacidad de alquilado".

c) El argumento ab minoris ad manus (cuando no existe una mayor razón).- Este procedimiento de integración consiste en asumir que: "cuando no se puede lo menos, con mayor razón no se puede lo más". Ejemplo: cuando se establece el cuidado de una cosa por encargo, se puede entender a la lógicamente que no cabe usarla.

La analogía en la legislación peruana

- El inciso 9º del artículo 139º de la Constitución de 1993, prohíbe expresamente la utilización de la analogía cuando se trata de la aplicación de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.

- Igual hace el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil cuando se trata de una ley que restringe facultades, atribuciones, prerrogativas, etc., y extiende la prohibición a la ley que establezca excepciones.

- Podemos determinar la licitud de la utilización de la analogía si ella no está comprendida en los casos de prohibición.

C. La equidad

La expresión equidad deriva de la voz latina aequitas, que significa "igualdad"; como fundamento esencial para la aplicación de la justicia, enlaza la exactitud y el equilibrio en las relaciones interpersonales. El término equidad también tiene relación con la voz griega epiqueya, y alude a "mitigación". Ambas expresiones, si bien no son sinónimos, en cambio tienen correspondencia en un aspecto central del derecho: implican adaptación de la ley a la realidad. En puridad, la idea básica de la equidad tiene un doble efecto: Como expresión de igualdad, ponderación y ecuanimidad en la aplicación de la justicia. Y también, como expresión de comprensión y mitigación en el momento de establecer las consecuentes jurídicas negativas (aplicación de penas, sanciones).

Clases de equidad:

- Equidad correctiva.- Es una manifestación de ponderación, juicio cabal y prudencia en la aplicación de una norma, útil como elemento de apoyo para el intérprete o hermenéutica en la técnica de interpretación. Enmienda los defectos que pudiera acarrear una norma al ser aplicada a casos particulares y concretos no previstos de manera plenaria por el legislador.

La equidad correctiva y de que la aplicación mecánica y literal de un precepto conduzca a la consumación de un despropósito o una injusticia; es decir, a una incongruencia axiológica ilógica con la finalidad perseguida por el legislador cuando emitió la norma.

- Equidad sustantiva.- Es un criterio integrador propiamente dicho (tarea legislativa), como mecanismo de sustitución de la incuria, negligencia, ocio, autorización o delegación atribuibles a legislador aquí, la equidad es base exclusiva de una decisión administrativa o judicial. Esta modalidad se emplea en tres casos:

a) Cuando el ordenamiento jurídico expresamente permite al funcionario público resolver según su conciencia y leal saber y entender. Se trata de una facultad discrecional.

b) Cuando el ordenamiento jurídico expresamente permite al funcionario público concretizar o cubrir los denominados conceptos elásticos (buena fe, orden público, moral social y buenas costumbres, etc.).

c) Cuando el ordenamiento jurídico expresamente permite al funcionario público tomar en cuenta las circunstancias especiales que rodean el caso particular.

Esta modalidad es consecuencia de una permisión legislativa. Como modo de integración, permite al operador del derecho enderezar el derecho vigente, encauzando las estructuras jurídicas de conformidad con la realidad, es decir, según la naturaleza político-social del entorno. Conocida también como "la justicia del caso individual", la equidad es un estado intermedio entre la ley (que debe contener un mínimo de rigidez) y el precepto moral (un máximo de elasticidad): la rigidez de la letra de la ley se atempera con su espíritu, que es la equidad en la actualidad, en todos los ordenamientos se percibe un entorno a la equidad, la que debe ser entendida como aquel modo de dictar sentencias y resoluciones administrativas, tomando en cuenta, en aras de aplicar la ley con justicia, las especiales características del caso particular. La equidad obrera en consideración a tres ideas centrales:

a) La idea aristotélica de una norma adaptada a las circunstancias de un caso concreto (epiqueya);

b) La idea cristiana de mitigación del rigor de la ley para un caso particular (humanistas pietas benignitas);

c) La idea justicialista que, por delegación legislativa, permite al juez encontrar discrecionalmente una solución apropiada a determinados casos que por sus características no encajan plenamente dentro de una norma genérica.

Funciones de la equidad:

- Es uno de los modos como se suplen las lagunas de la ley; es un mecanismo de ayuda que aparece mediante la "individualización" de la nación justicia, adaptando la ley a circunstancia particulares,

- Es la correcta aplicación de la ley; pues aplicada "atípico" caso de manera literal, generaría consecuentes jurídicas injustas. Ayuda a flexibilizar la generalidad de una norma jurídica, en vista de las particularidades que concurren en un caso no percibido con nitidez por el legislador.

- Es la utilización de un criterio racional; avalado por el valor que sustenta al derecho. Implica un margen de discrecionalidad lógico-jurídica que asiste a la función judicial. En esta función, la equidad constituye la piedra angular de la grandeza de la labor del juez, quien es el encargado de conciliar su vinculación con la ley al juzgarse un caso concreto, promoviendo el equilibrio entre la seguridad jurídica y la justicia.

Bibliografía:

Mario Alzamora Valdéz (Introducción al Derecho)

Victor García Toma (Introducción a las Ciencias Jurídicas)