EL SECRETO BANCARIO - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
EL SECRETO BANCARIO
ANDRÉS CUSI ARREDONDO
CONCEPTO:
No se puede desconocer el importante papel que juega el secreto bancario para el desenvolvimiento de las entidades financieras. La obligación del secreto refuerza la confianza del público en las entidades financieras (y primordialmente en el sistema financiero), cooperando a la atención de un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios y una afluencia importante de capital que, de otra manera, emigraría hacia países donde gozan de este tipo de seguridad.
Tanto es así que el banco como principal interesado en canalizar los ahorros internos a través del sistema financiero institucionalizado, ha reafirmado el secreto bancario como elemento esencial del funcionamiento del mercado.
La finalidad perseguida con la instauración del secreto bancario radica en crear un marco adecuado para el desenvolvimiento de un sistema financiero sólido, competitivo y confiable para lo cual la protección del ahorrista resulta esencial e imprescindible.
Más aún, siendo reconocido el secreto bancario como una especie del género del “secreto profesional”, evidentemente tiene raíz constitucional, en virtud de configurar una manifestación de la personalidad y estar íntimamente unido con la libertad de la persona, con la inviolabilidad de los documentos y papeles privados.
Ø El secreto bancario es un privilegio de interés público, cuyo beneficiario es el cliente de la entidad; y por cliente debe entenderse a toda persona que utilice los servicios a la entidad financiera, aunque sea en forma ocasional, siendo indistinto que la operación que los une es dirigente o haya cesado.
SUJETOS DEL SECRETO BANCARIO:
A. SUJETO ACTIVO: el sujeto activo de la obligación es el que tiene facultad de exigir algo de otra persona. Para el, la obligación es un derecho personal. Es por tanto un titular de derecho, y para él la obligación un elemento activo del patrimonio.
Ahora, el cliente de un banco es aquel que utilizan los servicios que prestan las instituciones bancarias, por lo tanto da la amplitud de esto para el efecto del secreto bancario que es evidente, lo que lleva a introducir en este término a toda persona que entre en contacto con el banco realizando alguna revelación, en virtud de operaciones de depósitos o captación de cualquier naturaleza.
B. SUJETO PASIVO: está sujeta a la obligación del secreto bancario de todo tipo de institución financiera (no sólo los bancos), y además también se encuentran obligados a todos los trabajadores de las mismas, así como todo personal foráneo al banco que en razón de su actividad en el banco se le imponga datos sujetos a esta confidencia, conforme a lo previsto en la ley 20,702.
OPERACIONES COMPRENDIDAS:
De conformidad con la ley sistema financiero y de seguros, las empresas bancarias y financieras quedan obligados a no revelar información o asegurar el deber de confidencialidad respecto a las "operaciones pasivas" que realicen.
El texto anterior a la reforma hace la indiferencia a las operaciones, por lo cual quedaban comprendidas tanto las operaciones activas, las pasivas. La reforma limita estos alcances solamente a las operaciones pasivas, de modo tal que las operaciones activas quedan al margen del edificio del secreto bancario.
Esta limitación resulta fundamental, en atención a que el secreto bancario no debe permitir un abuso de la protección legal para ocultar o encubrir el grado de endeudamiento que los clientes mantengan registrado en el sistema financiero institucionalizado, a fin de preservar su solvencia.
A partir de la dación del decreto legislativo número 770 y de la ley número 26,702, las operaciones activas quedan al margen del secreto bancario, lo que permitirá conocer mejor el conjunto de deudores y la real situación de endeudamiento evidenciada por los gigantes del crédito.
EXCEPCIONES:
El secreto bancario debe mantenerse en todo momento, salvo cuando pueda estar comprometidos intereses públicos, en cuyo supuesto el legislador no ha procedido a determinar en forma taxativa las únicas excepciones válidas para el beneficiario de la confidencia. De ello infiere que el secreto bancario no es absoluto.
En ese sentido, la ley prevé la obligación de que el secreto bancario no se cumple cuando la información sobre operaciones pasivas realizadas requerida por:
a) Los jueces en causas judiciales de cualquier tipo (es decir civiles, comerciales, laborales y por supuesto penales).
b) Las superintendencias de banca y seguros de sus funciones.
c) Las comisiones investigadoras del Congreso en los casos de enriquecimiento ilícito.
d) El fiscal de la nación de un país con el cual el estado cercano hubiera suscrito un convenio de represión del tráfico ilícito de drogas.
e) Asimismo, por mandato de otros instrumentos legales, los organismos recaudadores de impuestos, siempre que acrediten el requerimiento formal previo, así como la negativa a informar o el incumplimiento en el plazo conferido.
Es preciso tener en cuenta que el secreto bancario no puede entenderse indiscriminadamente, por lo que no puede invocarse para no cumplir con el pago de tributos. De lo contrario, ello implicaría invocar un privilegio ilegítimo frente al resto de la comunidad.
TEORIAS DEL SECRETO BANCARIO:
Se han encontrado diversas teorías para fundamentar a esta institución, que a continuación se señalan y analizan:
A. TEORIA DEL USO: es el uso "la forma del derecho consuetudinario inicial de la costumbre, menos solemne que esta y que suele convivir como supletorio con algunas leyes escritas". De lo dicho se infiere que el uso se encuentra en una categoría inferior a la costumbre.
En ese caso para algunos, el secreto bancario ha individualizado su fundamento "en uso tradicional y universalmente debe ser observado por la banca de mantener reserva sobre los negocios del cliente en general, sobre sus relaciones con el público".
Se habla de un especie de uso mercantil, entonces. Pero éstos han ido más allá Y le han dado el carácter cumbre mercantil.
B. TEORIA DEL CONTRATO: en este caso se predica que frente a la ausencia de la norma el origen del secreto bancario no se encuentra ya en la costumbre, sino en el contrato que liga al cliente con el banco, y precisamente de esa obligación emana una cláusula que incluye el deber de confidencialidad por parte de la institución financiera. Esta doctrina postula que dentro de la obligación principal, que señala en cada contrato, se incluya una obligación accesoria al mantener el secreto de los antecedentes otorgados por los clientes.
C. TEORIA DEL SECRETO PROFESIONAL: esta tesis es una de las posturas que cuenta con más adeptos. Lo que ella persigue es un balance entre el interés privado y el público tras el secreto bancario. Por ello, se toma como referente a las llamadas relaciones de confianza en la relación banco-cliente. Se agrega además "que es necesario adecuar la noción del secreto profesional a las nuevas exigencias de una sociedad en continuo desarrollo".
D. TEORIA DE LA LEY: conforme a esta teoría, el secreto bancario constituye una obligación jurídica cuyo fundamento radica en una disposición legal en sentido material. De acuerdo con esta idea, los autores han basado el precepto de derecho positivo que empaparía el secreto bancario en el ordenamiento jurídico de los diferentes sistemas legales.
E. TEORIA DEL DERECHO A LA INTIMIDAD: es éste el fundamento del secreto bancario en el Perú.
El derecho a la intimidad es personalísimo. Lo íntimo de cada persona es todo aquello que los demás no pueden invadir siquiera con una toma de conocimiento. Es entonces posible afinar con entera certeza desde el plano jurídico que "los demás no tienen derecho a conocer ni violar unidad, y si alguna persona toma conocimiento de una intimidad, surge para ella el deber de secreto las cuales están protegidos no sólo porque forma parte de la intimidad sino porque ciertas revelaciones de lo íntimo resultan en la vida en sociedad, absolutamente necesarias.
LEGISLACION:
Ø CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993:
Nuestra Legislación Constitucional ampara el Secreto Bancario en forma explícita, ya que se encuentra prescrito taxativamente en el Artículo 2, inciso 5º y respaldado por el inciso 10º que a la letra afirma lo siguiente:
Artículo 2°: Toda Persona tiene derecho a:
5.-A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga al pedido. Se exceptúan las informaciones que afecten a la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una Comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran la caso investigado.
10.- Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado por el Juez, con las garantías previstas en la Ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este proyecto no tienen efecto de Ley.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no puede incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.
Ø CÓDIGO PENAL
En lo que respecta al ámbito penal, el secreto bancario tiene el mismo fundamento y su protección se encuentra en los delitos contra la libertad, específicamente en el delito de violación al secreto profesional. Pues, el bien jurídico que se protege es la libertad de la persona en lo que respecta a su intimidad, ya que, ningún tercero puede llegar a conocer sobre los hechos que corresponden al ámbito personal, y que si llega a obtener dicha información, ya sea por su profesión, oficio, arte, estado o ministerio, debe guardar la absoluta reserva porque así se lo establece constitucionalmente y tan sólo deberá ser revelada cuando la ley se lo permita o el mismo contribuyente lo consienta o cuando exista un interés social superior al interés individual justificable.
Ø LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS LEY Nº 26702 :
Establece en forma genérica el alcance de la prohibición del secreto bancario y las excepciones al mismo como a continuación se describe:
Artículo 140.- ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN.
Está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los Artículos 142 y 143.
También se encuentran obligados a observar el secreto bancario:
1. El Superintendente y los trabajadores de la Superintendencia, salvo que se trate de la información respecto a los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisión de fondos.
2. Los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva del Perú.
3. Los directores y trabajadores de las sociedades de auditoría y de las empresas clasificadoras de riesgo.
No rige esta norma tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, a que se refiere la Sección Quinta de esta Ley, en cuyo caso la empresa está obligada a comunicar acerca de tales movimientos a la Unidad de Inteligencia Financiera.
No incurren en responsabilidad legal, la empresa y/o sus trabajadores que, en cumplimento de la obligación contenida en el presente artículo, hagan de conocimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera, movimientos o transacciones sospechosas que, por su naturaleza, puedan ocultar operaciones delavado de dinero o de activos. La autoridad correspondiente inicia las investigaciones necesarias y, en ningún caso, dicha comunicación puede ser fundamento para la interposición de acciones civiles, penales e indemnizatorias contra la empresa y/o sus funcionarios.
Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar información sujeta al secreto bancario a personas distintas a las referidas en el Artículo 143. Las autoridades que persistan en requerirla quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el Artículo 376 del Código Penal."
Artículo 141.- FALTA GRAVE DE QUIENES VIOLEN EL SECRETO BANCARIO.
Sin perjuicio de la responsabilidad penal que señala el artículo 165 del Código de la materia, la infracción a las disposiciones de este capítulo se considera falta grave para efectos laborales y, cuando ello no fuere el caso, se sanciona con multa.
Artículo 142.- INFORMACIÓN NO COMPRENDIDA DENTRO DEL SECRETO BANCARIO.
El secreto bancario no impide el suministro d información de carácter global, particularmente en los siguientes casos:
1. Cuando sea proporcionada por la Superintendencia al Banco Central y a las empresas del sistema financiero para:
i. Usos estadísticos.
ii. La formulación de la política monetaria y su seguimiento.
2. Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del exterior con los que se mantenga corresponsalía o que estén interesados en establecer una relación de esa naturaleza.
3. Cuando la soliciten las sociedades de auditoría a que se refiere el numeral 1 del artículo 134 o firmas especializadas en la clasificación de riesgo.
4. Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisición de no menos del treinta por ciento (30%) del capital accionario de la empresa.
No constituye violación del secreto bancario, la divulgación de información sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de liquidación de la empresa.
Artículo 143.- LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO.
El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por:
1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud.
2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico.
3. El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.
4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés público.
5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.
En los casos de los numerales 2, 3 y 4, el pedido de información se canaliza a través de la Superintendencia.
Quienes accedan a información secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, están obligados a mantenerla con dicho carácter en tanto ésta no resulte incompatible con el interés público.
CONCLUSIONES:
Debe recordarse que el secreto bancario es una institución creada en favor de las personas que utilizan el sistema financiero. Actualmente el secreto bancario, ya consagrado en nuestro sistema legal, ha estado sufriendo mermas importantes en lo relativo al ámbito de protección que otorga pues a pesar de estar amparado por nuestra Constitución como una manifestación del derecho a la intimidad, está tiene poco importancia a la hora de sopesarla con la potestad del Estado en materia tributaria. Es entonces el fundamento del secreto bancario insuficiente. Debiera propenderse hacia un nuevo giro, que permita a este país convertirse, ya uno de los líderes de nuestra región en lo que a materia económica se refiere, en uno de los centros financieros internacionales de importancia.
Es cierto que hay casos en los que sí procede el alzamiento del secreto bancario por necesidades mayores, tales como el cometido de ilícitos de gran relevancia, como el tráfico de drogas, de armas, etcétera, que no pueden ser detenidos mientras se les permita seguir blanqueando sus ganancias a través del lavado de dinero que hacen amparándose en el secreto bancario. Este es un caso claro en que debe ceder esta institución.
No se pueden seguir imponiendo regulaciones que impliquen mayores exigencias y obligaciones que las establecidas en otros países, pero siempre cuidando de no desprestigiar la actividad bancaria permitiendo la entrada indirecta de capitales de dudoso origen.
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Datos personales
- Andres Eduardo Cusi
- ■ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega | Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima | Abogado en el Estudio Jurídico Cusi Abogados & Asociados | Conciliador Extrajudicial especializado en Civil y Familia por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | Director en el Centro de Conciliación Extrajudicial Cusi & Soluciones
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1 comentarios:
Recalco de, que el secreto bancario es una institución creada en favor de las personas que utilizan el sistema financiero. Saludos
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