Andrés Eduardo Cusi Arredondo: DERECHO DE FAMILIA

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TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA [4 TOMOS] - ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI

Una magnífica obra del Dr. Enrique Varsi Rospigliosi sobre “Tratado de derecho de familia” en formato digital. Estructurado en cuatro tomos, el autor ofrece al público lector, principalmente a los estudiantes y profesionales del derecho, pero también a psicólogos, asistentes sociales y otros profesionales cada vez más comprometidos con asuntos jurídicos, un tratado de derecho de familia.

En el primer volumen de la obra, el autor trata sobre “La nueva teoría institucional y jurídica de la familia”. El segundo tomo al “matrimonio y a las uniones estables”; el tomo tres, centra su atención en el “Derecho familiar patrimonial y las relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar”. En tanto que en el último volumen, el cuarto, se preocupa por el siempre polémico tema de “la filiación”

(LA NUEVA TEORÍA INSTITUCIONAL Y JURÍDICA DE LA FAMILIA)

VER Y DESCARGAR TOMO I:

(MATRIMONIO Y UNIONES ESTABLES)

VER Y DESCARGAR TOMO II:

(DERECHO FAMILIAR PATRIMONIAL, RELACIONES ECONÓMICAS E INSTITUCIONES SUPLETORIAS Y DE AMPARO)

VER Y DESCARGAR TOMO III:

(DERECHO DE FILIACIÓN)

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LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

La filiación extramatrimonial es el vínculo jurídico que une al hijo respecto a sus padres unidos fuera del matrimonio, es decir, producto de una unión de hecho. Nuestro C.C. prescribe el Art. 386° "Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio".

En el Derecho Romano Clásico y en la Legislación Española promulgada por algunos Reyes de España, por su marcada influencia romanista, se consideró que la simple unión sexual entre dos personas libres constituía el delito público de estupro y la de una persona libre con otra que no lo fuese el contubernio; de manera que los hijos nacidos en estas condiciones no merecían ni siquiera ser considerados hijos naturales.

El concubinato establecía el vínculo con tanta certeza como el matrimonio mismo; sin embargo, cuando las doctrinas monogámicas fueron afianzadas por el Derecho canónico fueron acogidas por las leyes de los estados europeos, tildándose incluso de infamia al hijo natural, no mereciendo ninguna protección por el Derecho, y es así que en el siglo XIX privaron al hijo natural de una protección semejante a la que se brinda al hijo legítimo. Es en la Bélgica de 1903 y en la Francia de 1912 en que se empieza a investigar la paternidad ilegítima en ciertos casos subsistiendo actualmente. Todavía hay país que la proscriben, en el afán de creer con ello estimular la unión matrimonial, dar certeza y estabilidad a los derechos y obligaciones que nacen de la procreación y las relaciones parentales. En cuanto a nuestro país el C. C., de 1936, de alguna manera, daba cierta protección a los hijos extramatrimoniales; sin embargo, establecía distingos con los tenidos dentro del matrimonio. Hoy el C. C., vigente q 1984 les reconoce iguales derechos.

PRUEBA DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Lo constituye el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad, de acuerdo con lo prescrito en el Art. 387° del C. C.

El reconocimiento

Es un acto jurídico de contenido extrapatrimonial, por el cual una persona admite o acepta ser padre o madre de otra.

La palabra reconocimiento, etimológicamente se deriva de la raíz latina recognoscere, que significa confesar, declarar, admitir, convenir con algo, o percatarse de un hecho, de su naturaleza e identidad.

Según Varsi Rospigliosi, el reconocimiento "es un acto formal, expreso inequívoco y solemne. Ello se debe a que la importancia y trascendencia del mismo debe constar en un documento veraz, fehaciente y por demás seguro, que no ofrezca duda acerca de su contenido."

Para López Del Carril, tratadista argentino, es "el acto jurídico consistente en la afirmación solemne de paternidad biológica, hecha por el generante, acto que confiere al reconocido un status filii que lo liga al reconocedor." Según este autor, el reconocimiento de un hijo crea un estado de familia, vinculante para con él; por tanto, nacen a partir de allí deberes y derechos mutuos.

El reconocimiento puede ser efectuado por el padre y la madre juntos o por uno solo de ellos (Art. 388° C.C.).

De igual manera, este reconocimiento puede ser realizado por los abuelos o abuelas de la respectiva línea del padre o madre premuertos, o cuando estos se encuentran en la situación establecida en los Art. 43° Inc. 2 y 3; y 44° Inc. 2 y 3 del C.C.

Caracteres del reconocimiento

El acto de reconocimiento tiene las siguientes características:

Es voluntario.

Es incondicional.

No admite modalidad alguna.

Es irrevocable. Una vez hecho el reconocimiento, nadie puede pretender retractarse del mismo, de lo contrario, crearía esto una inseguridad jurídica de graves consecuencias, sobre todo para el ser más débil de la relación parental: el hijo.

El reconocimiento voluntario

Es el que hacen los padres (ambos o cualquiera de ellos) de mutuo propio al momento de Inscribir en el Registro de Nacimientos, el nacimiento de su hijo o mediante declaración posterior por acta firmada y autorizada por el funcionario que corresponda (Art. 391" C.C.).

El nacimiento se puede hacer constar en el Registro de nacimientos, mediante escritura pública o por testamento (Art. 390° C.C.).

Según el Artículo 4° de la Ley 28720 del 25/04/2006, se derogó el Artículo 392° del Código Civil y se modificó el Artículo 21° de este mismo Código, permitiendo que cuando el padre o la madre efectúen separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del matrimonio, puedan revelar el nombre de la persona con quien lo han tenido, pudiendo llevar en estos casos el hijo, el apellido del padre o de la madre que lo Inscribió, así como el del presunto progenitor. No se establece en este último caso vínculo de filiación alguna. Vale la pena también señalar, que este mismo artículo autoriza al registrador, bajo responsabilidad a que, luego de efectuada la inscripción, dentro de los 30 días siguientes, deba poner en conocimiento del presunto progenitor tal hecho.

De Igual modo, hace hincapié en que cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos. Asimismo, esta Ley en comentario, en .,11 Artículo 2°, a fin de evitar la adulteración de la filiación materna o paterna, prescribe que el progenitor que de mala fe, impute la maternidad o paternidad del hijo a persona distinta con quien lo hubiere tenido, será pasible de sanciones civiles y penales que correspondan, añadiendo en el Artículo 3° de dicha Ley, que el presunto progenitor que se considere afectado por la consignación de su nombre en la partida de nacimiento de un niño que no ha reconocido, puede iniciar un proceso de usurpación de nombre en vía sumarísima de acuerdo con lo prescrito en el Artículo 28° del C. C., teniendo derecho, Incluso, el afectado a una indemnización.

Es preciso señalar que el menor que tiene 14 años cumplidos puede reconocer al hijo extramatrimonial. Incluso puede reconocerse al hijo que ha dejado descendientes luego de su muerte (Arts. 393° y 394° C.C.).

En cuanto al reconocimiento, el Art. 396° del C.C., prohíbe reconocer al hijo tenido en una mujer casada, mientras el marido no lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable a su favor. Esto naturalmente, lo ha hecho el legislador en aras de proteger la unidad y armonía familiar.

Por otro lado, el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal sin el asentimiento del otro (Art. 397° C. C.). Esta prohibición no estaba prevista en el C. C. de 1936, razón por la cual haber legislado sobre el particular constituye una buena medida, evitando que uno de los cónyuges pretenda llevar al matrimonio un hijo no común que, desde luego, podrá hacerlo si el otro consiente en ello, evitando así beligerancias y abusos por parte de uno de los consortes, poniendo así —sobre todo— en salvaguardia la integridad psicoemocional del menor concebido extramatrimonialmente.

Se puede reconocer al hijo mayor de edad, siempre que este lo consienta, no confiriendo derecho sucesorio, ni alimentario al padre que lo reconoció, salvo que hubiere vivido en el estado constante de hijo o hubiere consentido en ello. (Art. 398° C. C.).

Negativa del reconocimiento

De acuerdo con el Art. 399° del C. C., el reconocimiento del hijo extramatrimonial puede ser negado por el padre o la madre que no intervinieron en él; por el propio hijo o por sus descendientes —si hubiera muerto— y por quien tenga interés legítimo, sin perjuicio a lo establecido en el Art. 395° del C. C. Es decir, que si ya lo reconoció no podría negarlo.

El plazo de negación del reconocimiento es de 90 días contados a partir del día en que se tuvo conocimiento del acto, de lo contrario caduca. (Art. 400° C. C.).

Aún más, el Art. 401° le confiere el derecho a negar el reconocimiento hecho a favor al menor o incapaz dentro del año siguiente a su mayoría o dentro del año siguiente en que cesó su incapacidad (Art. 401° C. C.).

Reconocimiento judicial de la filiación extramatrimonial o declaración judicial de filiación extramatrimonial

Se da cuando los padres de mutuo propio, no se avienen a reconocer al hijo extramatrimonialmente concebido, por lo que este o su representante legal (padre o madre que lo hubieren reconocido), tutor o curador en su caso y con autorización del consejo de familia, pueden solicitarlo, e incluso la madre cuando es menor de edad, puede demandar dicha filiación de acuerdo con el Art. 407° C. C.

Esta acción puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo (Art. 405° C. C.). Puede ejercitarse contra el padre, o la madre o sus herederos si hubiese muerto cualquiera de los primeros de quien se solicita judicialmente el reconocimiento judicial de la filiación extramatrimonial (Art. 406° y 411° del C. C.).

La acción de reconocimiento judicial de la filiación extramatrimonial no caduca nunca (Art. 410), quedando abierta la posibilidad de poderla hacer valer en cualquier momento.

En estos procesos sobre filiación judicial de la paternidad o de la maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, siendo admisibles también dichas pruebas a petición do la parte demandante en el caso del Artículo 402° Inc. 4° (en los casos de violación, rapto, o retención violenta de la mujer cuando la época del delito coincida con la de la concepción) cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada solo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores de dichos delitos.

De Igual manera, si uno de los demandados se niega a someterse a una de las pruebas será declarada su paternidad si el examen descarta a los demás.

Cabe anotar que la responsabilidad de la obligación alimentaria es solidaria respecto de aquellos que habiendo participado en la violación, rapto o retención violenta en grupo, se niegan a someterse a alguna de estas pruebas (Art. 413° C. C.).

Es preciso acotar, que de acuerdo a lo prescrito en la Ley N° 28457, promulgada por el Congreso de la República el 7 de Enero de 2005, al no haberlo hecho el señor Presidente y ser publicado en el Diario Oficial El Peruano el 8 de Enero de 2005, en el Artículo 1° se prescribe que quien tenga interés en obtener la declaración de paternidad puede pedir al Juez de Paz letrado que expida resolución declarando la filiación matrimonial que demanda, e incluso que si el demandado no formula oposición dentro del plazo de 10 días de haber sido notificado válidamente.

El mandato dado por el juez se convertirá en declaración judicial de paternidad, añadiéndose en el Artículo 2° de la ley precitada, que hecha la oposición por el demandado, se suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN dentro de los 10 días siguientes, cuyo costo será abonado por el demandante en el momento de toma de las muestras o podrá solicitar auxilio judicial a que se refiere el Artículo 179° del Código Procesal Civil (beneficio del que gozan las personas que carecen de recursos económicos liberándoseles de pagar), debiendo realizarse dicha prueba con muestras tomadas del padre, de la madre y el hijo, de modo tal, que si vencido el plazo de 10 días, el oponente no cumple con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.

Agrega dicha ley en su Artículo 3°, que si la prueba arrojara un resultado negativo, se declarará fundada la oposición y el demandante que interpuso la demanda de filiación será condenado al pago de costas y costos del proceso; pero si por el contrario, prescribe el artículo 4° de la misma Ley, la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el emplazado será condenado a las costas y costos del proceso pudiendo ser apelada dicha declaración judicial de filiación dentro del plazo de tres días, la misma que será resuelta por el juez de familia dentro del plazo no mayor de 10 días.

LA FILIACIÓN JUDICIAL EXTRAMATRIMONIAL PATERNA (Art. 402° C.C.)

La filiación representa el vínculo jurídico que une un niño a su madre (filiación materna) o a su padre (filiación paterna). Para establecer ese vínculo, que funda el parentesco, el Derecho se apoya en ciertos elementos: la verdad biológica, la verdad sociológica (el hecho de vivir en calidad de hijo), la manifestación de voluntad de los interesados (el reconocimiento).

La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada de acuerdo a los siguientes presupuestos:

1. Exista un documento indubitable del padre que la admite, es decir, algún documento escrito público o privado en donde el padre deja entrever que el hijo es suyo.

2. El hijo se halla o se hubiere hallado hasta un año antes de la demanda en la posesión constante de hijo extramatrimonial, comprobando por actos directos del padre o de su familia. Es decir, que le hubiere dado el trato de hijo.

3. El presunto padre hubiere vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción, considerándose para tal efecto como concubinato cuando un varón y una mujer sin estar casados entre sí, hacen vidas de tales.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción. Se entiende que si la época en que hubiere sido concebido el hijo es coincidente con la época en que se perpetró cualquiera de los delitos líneas arriba indicados en agravio de la madre, el hijo extramatrimonial lo es del presunto padre y esto dará lugar a su reconocimiento judicial aún cuando se siga todo el proceso de filiación extramatrimonial en su rebeldía, será el juez quien ordene su inscripción como tal, luego de expedir el fallo final declarando fundada la demanda, consentida y ejecutoriada que sea la sentencia. Naturalmente que estas demandas se tramitan en vía de proceso abreviado de acuerdo con la Ley en comentario.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio, en época contemporánea con la de la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable, es decir, conste en algún documento —por decir lo menos—y hablando de documentos pueden ser cualquiera de los previstos en el C.P.C., teniendo como principio cuando se trata de prueba escrita que esta produzca convicción por sí misma.

6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza prescribiendo, además, que lo dispuesto en el inciso sexto del Artículo 402° del C. C., modificado por la primera disposición complementaria de la Ley 28457, publicada el 8 de Enero de 2005, en el diario oficial El Peruano, que lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo tenido en una mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad, excepción que se entiende el legislador lo ha hecho para evitar el rompimiento familiar.

Añadiéndose, además, en esta primera disposición complementaria de la ley en referencia, que el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes (primero al quinto del Artículo 402° C. C.), cuando se hubiese realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza y que van a decidir definitivamente la paternidad extramatrimonial.

El artículo 57° Inciso 8, de la ley en comentario establece que las acciones de filiación extramatrimonial previstas en el Inciso 6 del Artículo 402° del C. C., se tramitarán ante los juzgados de paz letrados, lo cual consideramos que de alguna manera constituye un avance en el afán de proteger el derecho que tiene toda persona a conocer su identidad.

De igual manera, es menester señalar que la citada ley en comentario, en su segunda disposición complementaria modifica el Artículo 57° del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Otro de los aspectos importantes que merece especial atención al hablar de la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial, así como cuando el padre reconoce al hijo voluntariamente es el del derecho que tiene la madre a alimentos durante los 60 días anteriores y 60 días posteriores al parto así como los gastos ocasionados por este y el embarazo, además de la indemnización por el daño moral, y en los casos en que ha habido abuso de autoridad (era dependiente, subordinada, secretaria) promesa de matrimonio, cohabitación delictuosa o estado de minoridad en la época de la concepción, siempre que conste de manera indubitable. Naturalmente que estas acciones son personales y se deben hacer valer antes del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente, contra el padre o sus herederos (hijos del presunto padre si este fallece), ante el juez donde domicilia el demandado o el demandante. (Art. 403° C. C.).

LA FILIACIÓN JUDICIAL EXTRAMATRIMONIAL MATERNA (Art. 409° C. C.)

La maternidad está dada por la propia naturaleza, pero para que genere consecuencias jurídicas debe ser legitimada por el Derecho, a través del reconocimiento o una investigación judicial.

La filiación extramatrimonial materna puede ser declarada:

a) Cuando se pruebe el hecho del parto, es decir, que la madre dio a luz (en tal o cual hospital o clínica).

b) Cuando se pruebe la identidad del hijo (mediante la prueba pelmatoscópica (de las manos, plantas de los pies) que coincida con la que obra en el Centro Médico en que se atendió y la que fue remitida por el nosocomio a la Policía al nacer, en donde queda archivada.

Esta acción no caduca nunca, es personal y también en este caso es admisible la prueba científica y biológica del ADN.

La determinación de la maternidad, comparativamente con la paternidad, presenta menor dificultad, ya que es constatable físicamente, por medios directos: se anuncia el embarazo y se manifiesta por el parto, es decir se prueba por hechos físicos posibles de observar por terceros.

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LA FILIACIÓN MATRIMONIAL - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Es la que corresponde al hijo tenido de las relaciones matrimoniales de los padres, es decir, la idea de la filiación va inseparablemente unida a la del matrimonio de los progenitores. De ahí la importancia que se le da al matrimonio la celebración pública y solemne de la que suele estar revestido y a la que dan importancia casi todas las legislaciones mediante el hecho público y solemne del matrimonio. Puede presumirse que los hijos tenidos de la mujer han sido engendrados por el marido, lo cual no quiere decir que fuera del matrimonio no exista para el Derecho generación y, por tanto, también la filiación, pues la ley no puede cerrar los ojos ante la realidad, por lo que tiene que reconocer y regular la generación que se produce de hecho, lo que ocurre que no existiendo matrimonio resulta más incierto y de más difícil comprobación determinar la filiación.

Sin embargo, esa presunción tan elemental y simple con respecto a filiación matrimonial, no resuelve todos los problemas que presenta la filiación, ya que existe un lapso considerable entre el momento en que el ser humano es concebido y aquel que es alumbrado, es posible que los dos momentos no ocurran dentro del matrimonio, presentándose doctrinariamente el problema de si por tenido debe tenerse al "concebido" o al "alumbrado"; además, que del hecho de que la mujer conciba o alumbre no significa necesariamente que el marido sea el padre. De adoptarse excluyentemente cualquiera de estas dos posiciones se suscitaría una gran injusticia, al establecer diferencias odiosas entre hijos de los mismos padres nacidos antes de que estos se casaran, pues resultarían extramatrimoniales, y, de igual manera, los que habiendo sido engendrados en el mismo matrimonio, hubieren nacido después de su disolución.

Para evitar esta injusta situación nuestro C. C., ha adoptado una posición mixta, combinando ambas teorías en beneficio del hijo. Así el Art. 361° C. C., señala "El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido".

ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Con respecto a la filiación matrimonial, pueden surgir tres acciones de estado: la de contestación o negación de la paternidad, la de negación o contestación de la maternidad y la de reclamación de la filiación.

1. LA ACCIÓN CONTESTATORIA, NEGATORIA O IMPUGNATORIA DE LA PATERNIDAD

Es la que corresponde al padre y según el Art. 363° del C. C., se da cuando ocurren los siguientes hechos:

1) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días después de la celebración del matrimonio. Como el periodo de gestación no es exactamente igual en todos los seres humanos y la fecundación o concepción no se realiza necesariamente a raíz del primer contacto sexual, se ha adoptado un plazo mínimo de 180 días y un máximo de 300, de modo tal que si el hijo nace antes de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, que es el tiempo para que un niño nacido en esas circunstancias sea viable, se tiene que no es hijo del padre, y, por tanto, puede negarlo; debiendo para ello el marido acreditar el hecho mediante la partida de matrimonio y la partida de nacimiento del hijo por su parte, a la demandante le corresponde probar la existencia de alguna de las excepciones capaces de privar al marido de poder impugnar la paternidad que conforme al Art. 366° son:

Que el marido tuvo conocimiento del embarazo antes del matrimonio o de la reconciliación.

Que el marido ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo.

Que el hijo haya muerto, a menos que subsista e! interés legítimo en esclarecer la relación paterno filial.

2) Cuando sea manifiestamente imposible que el marido haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo. Las legislaciones modernas le dan al marido la posibilidad de que cuando dadas determinadas circunstancias (como pueden ser: la ausencia, la privación de la libertad, la enfermedad, el accidente) sea imposible que este haya cohabitado con su mujer dentro de los primeros 121 de los 300, que es el plazo máximo para el nacimiento del bebé. Así, si este demostrara que no cohabitó con ella si el hijo nace descontando a los 300 días los 121 días, el resultado sería de 179 días es decir antes de 180 días que es el termino para ser viable. En tal caso se podría impugnar la paternidad.

3) Cuando esté judicialmente separado durante el mismo período indicado en el Inc. 2°. Salvo que la mujer demuestre que hubieren cohabitado durante dicho periodo, es decir, durante los primeros 121 días de los 300 anteriores al nacimiento del hijo. Aquel deberá probar el hecho con la resolución judicial de separación.

4) Cuando padezca de impotencia absoluta. Cuando el marido demuestra que es incapaz de realizar la cópula sexual y mucho menos engendrar, por padecer de impotencia absoluta, y, por tanto, el hijo que le ha dado su mujer no es suyo.

5) Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes si se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. El ADN (ácido desoxirribonucleico), es un compuesto químico orgánico presente en todas las células vivas. Se encuentra en los cromosomas del núcleo celular que contiene los genes.

Según las teorías modernas un cromosoma se compone de una o varias moléculas de ADN. Su contenido es el de preservar la información genética (código) y con ayuda de ésta planificar y controlar las estructuras de las proteínas celulares, es decir, que las claves genéticas se encuentran archivadas en el núcleo de la célula en forma de ADN.

Los cromosomas son minúsculos cordones ubicados en el interior del núcleo de cada célula, transportan las informaciones genéticas y, por tanto, las características de sus antecesores, mediante unidades de ADN llamados genes.

Los portadores de los genes son el espermatozoide (célula sexual masculina y el óvulo (célula sexual femenina), cada uno contiene el material genético que se transmitirá al nuevo individuo, corno el resultado de la unión de los dos gametos, lo que determina la transmisión de los caracteres genéticos de los ascendiente a los descendientes, asegurando la continuidad de la especie. De ahí que nuestra legislación, teniendo en cuenta la importancia que ha cobrado para el mundo científico la Genética, ha creído conveniente incluir el examen de ADN como prueba de la filiación, debiendo tenerse en cuenta, que se ha establecido que dicha prueba biológica tiene un 99.99% de certeza, en la demostración del vínculo parental.

A) Personas que pueden ejercitar la acción impugnatoria de la paternidad

La pueden ejercitar:

EI marido (Art. 367° C. C.)

Sus heredero y sus ascendientes si el marido hubiese muerte antes de vencerse el plazo de los 90 días para impugnar. En el caso de los ascendientes estos pueden ejercitar la acción únicamente si aquel sufre incapacidad en base a los artículos 43° y 44° del Código Civil. (368° C. C.).

La acción contestatoria de la paternidad, sea quien fuere el que la interpone, debe estar dirigida contra el hijo y la madre (Art. 369° C. C.), si dadas las circunstancias anteriores los descendientes no lo intentan dentro de los 90 días en que cesó su incapacidad.

B) Plazo para interponer la acción impugnatoria de la paternidad

El plazo para que el marido pueda contestar la paternidad es de 90 días contados a partir del nacimiento del hijo, cuando se está presente en el lugar y dentro de los 90 días contados a partir de su regreso, si estuvo ausente (Art. 364° C. C.).

2. ACCIÓN IMPUGNATORIA, CONTESTATORIA O NEGATORIA DE LA MATERNIDAD

Le corresponde a la madre y aún cuando es une acción poco frecuente, sin embargo, a veces se da. La madre puede impugnar la maternidad en los casos previstos en el Art. 371° C. C. de:

a) Parto supuesto. Es decir se le imputa falsamente sin haber dado a luz que el hijo es suyo.

b) Suplantación de hija. Se le cambia el hijo y se le atribuye ser madre de un hijo que no lo es.

El plazo para impugnar la maternidad es dentro de los 90 días posteriores a la fecha en que se descubrió el fraude, correspondiéndole esta acción únicamente a la presunta madre y a sus herederos y ascendientes solo si ella dejó iniciada la acción.

Esta acción se dirige contra el hijo y contra quien aparece como padre (Art. 372° C. C.). Según Peralta Andía, "esta es otra acción contestatoria que tiene por objeto que el juez declare que determinado hijo alumbrado por mujer casada no es el hijo de la misma, por haberse supuesto el parto, que no existió o suplantado al hijo verdaderamente alumbrado."

3. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Según Varsi Rospigliosi, "se le conoce como acción de declaración positiva o vindicación de estado civil. Es una acción de emplazamiento, es decir, busca establecer una filiación a quien no la tiene."

De acuerdo con el Art. 373° del C. C., le corresponde al hijo pedir que se declare su filiación, el mismo que la intentará conjuntamente contra el padre y la madre o contra los herederos de estos. Esta acción le corresponde ejercitar al hijo, cuando este siendo hijo matrimonial de dos personas, no tiene con respecto a ellas ni el título, ni la posición de tal.

En la práctica, ese caso puede resolverse mediante un simple procedimiento no contencioso de inscripción de partida de nacimiento; pero si los padres lo niegan, puede intentar la acción de filiación a que nos hemos referido.

Si el hijo no tiene filiación establecida y demanda judicialmente la declaración o reconocimiento de la filiación que le corresponde, deberá acreditar su filiación utilizando todos los medios de prueba pertinentes para demostrar la posesión constante de estado, siempre que exista un principio de prueba escrita que proceda de uno de los padres, de acuerdo con lo prescrito en el Art. 375° del C. C.

La acción de reclamación del hijo pasa a los herederos en los siguientes casos, acorde con Art. 374° del C. C.:

1. Cuando el hijo murió antes de cumplir los 23 años sin interponer la demanda de reclamación.

2. Si el hijo devino en incapaz antes de cumplir los 23 años y murió en ese estado.

3. Si el hijo dejó iniciado el juicio.

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LA FILIACIÓN - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

LA FILIACIÓN

La palabra filiación: etimológicamente se deriva de la voz latina filius, que a su vez se origina en la raíz latina filium, que significa hijo, es decir, se refiere al vínculo que une al hijo respecto a sus padres.

En sentido genérico, la filiación no viene a ser sino el vínculo de parentesco que une una persona con sus ascendientes y descendientes, y, en sentido restringido, la filiación es la relación parental que existe entre padres e hijos.

Según Palacio Pimentel, la filiación "es, la relación que vincula a una persona 'x' con todos sus antecesores o antepasados o progenitores (sean estos padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos), y lo vincula en la misma medida con sus descendientes (hijos, nietos, bisnietos y tataranietos). Esta viene a ser la filiación en sentido amplio o general; pero hay una filiación en sentido restringido, más estricto: se refiere a la relación parental entre los padres y los hijos que es más cercana."

Para Héctor Cornejo Chávez, la filiación es "la que vincula a una persona con todos sus antepasados y descendientes". Y en eso coinciden varios autores, toda vez que la filiación realmente no viene a ser sino el nexo, lazo, ligamen, que une a los descendientes con respecto a sus ascendientes, lo cual crea una serie de consecuencias jurídicas.

El parentesco, sabemos, vincula a las personas por consanguinidad, por afinidad o civilmente por la adopción, pudiendo ser este en línea colateral, en grado más próximo o más lejano generando este parentesco —según el caso— deberes y derechos, ir a una serie de relaciones y efectos jurídicos, siendo precisamente de todas estas la más importante: la filiación, que puede ser matrimonial o extramatrimonial. De acuerdo con Varsi Rospigliosi, es la filiación el vínculo más importante que vincula a los seres humanos respecto a sus ascendientes, identificándolo, cuando expresa "la filiación forma parte del derecho a la identidad, de ahí han ido surgiendo nuevos derechos que tienden a su protección y determinación, como el derecho a la individualidad biológica y el derecho a conocer el propio origen biológico, prerrogativas ambas que son innatas en el hombre (Ius ominis naturae)."

CLASES DE FILIACIÓN

Hay dos clases de filiación: filiación matrimonial denominada en el C. C., anterior legítima, y la filiación extramatrimonial denominada en el C. C., en referencia anteriormente ilegítima.

1. FILIACIÓN MATRIMONIAL

Denominada en el Código Civil anterior de 1936, filiación legítima, como todavía lo siguen denominando algunos países en sus respectivos cuerpos legislativos civiles, no viene a ser sino aquella que vincula al hijo con respecto a sus padres unidos por el matrimonio.

2. LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Denominada, también, anteriormente, filiación ilegítima. Es aquella que vincula al hijo respecto a sus progenitores unidos fuera del matrimonio, producto de una unión concubinaria o convivencial.

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DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

Hay momentos en la vida matrimonial en que las relaciones entre los cónyuges decae y en otras se debilita tanto, que la vida en común se torna insostenible, debido precisamente a: inconductas, pasiones y debilidades de cualquiera de los cónyuges, por lo que las diferentes legislaciones del mundo han previsto las figuras jurídicas de la separación de cuerpos y el divorcio como formas de dar una salida legal a dicha situación y a las cuales el Perú no es ajeno, sino que las ha plasmado en su Legislación.

1. LA SEPARACIÓN DE CUERPOS

La separación de cuerpos es la situación jurídica en la que se encuentran los cónyuges dentro del matrimonio, quienes en virtud de una resolución judicial quedan dispensados de los deberes del lecho y habitación, ponen fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, quedando subsistente el vínculo matrimonial.

Las causales de la separación de cuerpos se encuentran previstas en los incisos 1 al 13 del Art. 333° del Código Civil.

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2. EL DIVORCIO

Es la figura jurídica por la cual mediante sentencia judicial se declara disuelto el vínculo matrimonial. Por el divorcio se rompe definitivamente el vínculo matrimonial.

Las causales del Divorcio son la misma que el de la Separación de Cuerpos, incluyendo sólo los incisos 1 al 12 del Art. 333 °, acorde con el Art. 349 ° del Código Civil.

En caso de las causales del Inciso 12 y 13 del Art. 333°, cualquiera de los cónyuges puede solicitar el divorcio ulterior o la conversión, transcurrido dos meses de notificada la sentencia se separación de cuerpos (inc.12) o de la separación convencional (inc. 13). En los casos de separación convencional se aplica transcurrido dos meses de notificada la sentencia, resolución de alcaldía o acta notarial, a tenor de lo dispuesto en el Art. 354° del Código Civil y la Ley 29277(Ley de Divorcio Notarial y Administrativo).

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EL DIVORCIO - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

EL DIVORCIO

CONCEPTO

La palabra divorcio, proviene de la voz latina divortium, que significa separar. Es la figura jurídica por la cual mediante sentencia judicial se declara disuelto el vínculo matrimonial. Por el divorcio se rompe definitivamente el vínculo matrimonial.

Para Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro, "otra forma de disolución del estado matrimonial —y, por ende, de poner término a este en la vida de los cónyuges— es el divorcio, entendido legalmente corno el único medio racional capaz de subsanar, hasta cierto punto, las situaciones anómalas que se generan en ciertas uniones matrimoniales y que deben desaparecer ante la imposibilidad absoluta de los consortes de conseguir su superación."

Según el Art. 348° C.C.: El divorcio disuelve el vínculo matrimonial. Aquí, como se puede observar nuestra Ley Sustantiva Civil se refiere al divorcio vincular. Hay legislaciones que admiten únicamente la separación de cuerpos, con el siguiente efecto sobre el régimen de bienes y la custodia de los hijos, porque entienden que al romperse el vínculo; y poder los cónyuges contraer nuevo matrimonio se suprime la estabilidad de la familia, base de la sociedad, lo que resulta nocivo para la educación de los hijos que pueden sufrir a causa de ello problemas psíquicos. Tal es el caso de: Argentina, Chile, España, etc., quienes han optado últimamente por el divorcio vincular.

Hoy en día, la mayor parte de legislaciones del mundo admiten el divorcio con ruptura del vínculo, pues estiman inútil y hasta perjudicial mantener la ficción de que existe unión cuando realmente no hay tal, e incluso la situación de los hijos es peor por tener que ser involuntariamente testigos de las divergencias de sus padres. Aparte de ello, de que el prohibir a los divorciados a contraer nuevas nupcias, los suele llevar a mantener relaciones sexuales extramatrimoniales, lo que facilita el concubinato, creador de graves problemas para los amantes, sus descendientes y también respecto a terceros.

El problema del divorcio se relaciona estrechamente con cuestiones de tipo religioso, puesto que algunos credos —en especial el católico— no autoriza el divorcio vincular y solamente admiten la separación de cuerpos, por entender la iglesia que el matrimonio es un sacramento de origen divino, y que lo que Dios ha unido, no puede separarlo el hombre. De esta manera, para los católicos la cuestión está resuelta y la iglesia no considera válidos los divorcios vinculares acordados por autoridades civiles.

Realmente, según la doctrina existen dos tipos de divorcio: el divorcio absoluto y el divorcio relativo.

a. El divorcio absoluto. Es aquel que rompe definitivamente el vínculo matrimonial. Según Palacio Pimentel, "es aquel en que la declaración del juez disuelve el matrimonio, quedando libres los cónyuges para contraer nuevo matrimonio."

b. El divorcio relativo. Que no es otro que la llamada separación de cuerpos, por el cual los cónyuges dejan de hacer vida en común, pero no rompe definitivamente el vínculo matrimonial, por lo que estos no pueden contraer nuevas nupcias.

Sin embargo, se admita o no en las legislaciones la ruptura del vínculo a causa del divorcio, se requieren determinados motivos variables según la legislación. Para que puedan los jueces concederlo, rige aquí el principio por parte del juez, de la averiguación de la verdad material, el juez ha de tener convencimiento personal de los hechos para fundar su fallo y el Ministerio Público interviene en estos juicios como una especie de defensor del vínculo en nombre del Estado y de la sociedad. En los procesos de divorcio, el Fiscal no dictamina, sino que es parte en el proceso.}

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DIVORCIO EN EL PERÚ

Como sabemos, el divorcio se remonta a los tiempos más lejanos y su forma primitiva fue el repudio y que fue concedido generalmente a favor del marido para aquellos casos que la mujer se embriagase, castigara a los animales domésticos, no tuviera hijos, tuviera solo hijas, tales como en las antiguas civilizaciones de China, Persia, Roma, etc.

En cuanto al Derecho romano, el divorcio fue admitido tanto para patricios como para plebeyos, y consistía en la ceremonia denominada disfarreatio, que consistía en arrojar un pastel de harina con hiel, que se cortaba y arrojaba al río Tíber.

En el Perú, en el Incanato existió el repudio de hecho por causales gravísimas como el adulterio de la mujer, aparece así en el Derecho Consuetudinario de Jorge Basadre, Y en el "Derecho indígena" de Atilio Sivirichi, se trata este punto.

En el sirvinacuy o tinkunakuspa, el adulterio merecía el repudio del marido, y se sancionaba a la mujer y a su cómplice, castigándose con la pena de muerte (la horca o el despellejamiento). Si el marido perdonaba, de todas maneras el Ayllu a nombre de la sociedad castigaba con una sanción, que era naturalmente menor.

En la época colonial no existió el divorcio, se aplicó el Derecho español y el Derecho Indiano. Estos estuvieron influenciados por el Derecho romano, el Derecho Germano y al Derecho Canónico. No se aceptó el divorcio absoluto, solo la separación quedando subsistente el vínculo matrimonial.

En la República el Código Civil de 1852 influenciado por el Derecho español y el Derecho canónico, no permitió el divorcio absoluto solo el relativo o separación de cuerpos por causales.

Posteriormente por D. L. 6889 del 4 de Octubre de 1930; se introdujo el matrimonio civil obligatorio y el absoluto divorcio; de igual manera lo consideró el C.C., de 1936 que hablaba del divorcio vincular en sus Art. 247° al 252° C.C., y hoy en día el C.C., de 1984 sigue legislando sobre el divorcio vincular o absoluto, además de la separación de cuerpos.

CAUSALES DEL DIVORCIO

Son las mismas señaladas en los Incisos 1° al 12° del Art. 333° del C.C., acorde con el Art. 349° C.C., y cuya explicación resulta obvia, por haber tratado cada una de esas causales al hablar de la separación de cuerpos.

EFECTOS JURÍDICOS DE DIVORCIO EN CUANTO A LOS CÓNYUGES

EL divorcio en cuanto a los cónyuges surte los siguientes efectos:

Ruptura definitiva del vínculo matrimonial (349° C.C.).

Cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer, salvo excepciones: si el inocente careciere de bienes propios, de gananciales o estuviere imposibilitado de trabajar para subvenir sus necesidades, teniendo derecho únicamente a una pensión no mayor a la tercera parte de la renta de aquel; el indigente debe ser socorrido por su excónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio. Las obligaciones cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias o cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso. De igual manera, por motivos graves como son: la comisión de actos de inmoralidad del alimentista, puede solicitar el excónyuge asistente, la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente (Art. 350° C.C.).

Pérdida de los gananciales (Art. 352° C.C.), por parte del culpable sobre los bienes adquiridos por el otro.

Los cónyuges pierden el derecho hereditario, no tienen derecho a heredar entre sí (Art. 353° C.C.).

Reparación del daño moral, cuando compromete el interés personal del cónyuge inocente (Art. 351° C.C.)

EFECTOS DEL DIVORCIO RESPECTO A LOS HIJOS

No modifica la filiación matrimonial de los hijos.

Los hijos conservan el derecho alimentario por parte de ambos padres.

Los hijos conservan el derecho hereditario con respecto a ambos padres.

Tienen derecho a que uno de sus padres ejerza la patria potestad sobre ellos; según decida el juez, por el bien de los mismos, de acuerdo con lo prescrito en el Art. 340° del C.C.

TRÁMITE DE LOS JUICIOS DE SEPARACIÓN DE CUERPOS

Los juicios de separación de cuerpos y de divorcio se siguen de acuerdo con los trámites establecidos para los juicios de conocimiento (el divorcio por causal específica) Y sumarísimos los procesos de separación de cuerpos por mutuo disenso que no se abre la causa a prueba, puesto que no hay nada que probar.

Por otro lado, en estos juicios tiene injerencia el Ministerio Público, quien es parte en el proceso. De igual manera, si no se apela a la sentencia que declara el divorcio, esta de todas maneras debe ser consultada (Art. 359° C.C.).

Para CARMEN JULIA CABELLO, sobre el particular, nos dice que: "Respecto a la receptividad de la institución por nuestros sistema jurídico hemos de mencionar que nuestro Código Procesal Civil ha introducido modificaciones en el procedimiento que favorecen las acciones convencionales, las que actualmente son más expeditivas. Por el contrario, la de causal específica se encuentran sujetas al proceso de conocimiento, el más lato del sistema procesal, en comparación con el anterior régimen que establecía las reglas de menor cuantía para su trámite." En efecto es así, en el nuevo Código Procesal Civil, los procesos de divorcio por causal específica se tramita en vía de proceso de conocimiento mientras que la separación convencional en vía sumarísima.

CUESTIONES RELATIVAS A LA ACCIÓN DE DIVORCIO

En los juicios de divorcio pueden suscitarse una serie de situaciones. Así tenemos:

a. Si las partes se reconcilian durante la tramitación del juicio, el juez puede mandar cortar el proceso (356° C.C).

b. Si se trata de la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, la reconciliación de los cónyuges o el desistimiento de quien pidió la conversión deja sin efecto tal solicitud.

c. El demandante puede variar en cualquier momento su demanda convirtiendo la de divorcio en una separación (357° C.C.).

d. Aunque la demanda o la reconvención tengan por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien.

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