Andrés Eduardo Cusi Arredondo

LA REPRESENTACIÓN - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

LA REPRESENTACIÓN

La representación es una figura jurídica mediante el cual una persona llamada representante celebra uno o varios actos jurídicos en nombre, en interés y teniendo en cuenta a otro sujeto, que viene a ser denominado representado, tratando de buscar lo mejor para este último así como para resguardar sus intereses. Esta definición engloba lo que en la doctrina se llama la representación directa o de personas, que es una figura propia del acto jurídico; mas no se refiere a la representación indirecta o de intereses por cuanto es una figura inherente al contrato de mandato, cuyo estudio debe realizarse en la parte pertinente a las fuentes de obligaciones que recoge nuestro Código Civil.

Como se ha descrito, la representación es aquella figura jurídica que facilita, de alguna manera bajo ciertos presupuestos que garantiza la seguridad jurídica, la relación jurídica entre los objetos por medio de la celebración de negocios jurídicos, donde el elemento o factor principal que coadyuva a todo ello vendrá a ser el representante.

La finalidad de la representación, tal como se determinan la doctrina, es de una gran utilidad práctica porque permite la generación de relaciones jurídicas a través de un ente viabilizador que viene a ser el representante, quien representa a su representado, también llamado principal o dominus.

Ejemplos:

· “Si una persona por diversas razones tiene que viajar al extranjero y a su vez tiene que celebrar determinado negocio jurídico y, éste debe realizarse en fecha cuando se encuentre fuera del país, muy bien puede realizarlo a través de ciertos representante, el cual podrá actuar en nombre e interés de aquel (tratándose de la representación directa) y de no existir esta forma para celebrar actos jurídicos por medio de otros, sería imposible hacerlo, y de todas maneras tendría que estar presente físicamente aquella persona señalada y, con ellos estaría privando de viajar al extranjero.”

· “Cuando estamos frente a un menor de 10 años que no tiene padres, quien recibe en calidad de donación un bien inmueble y lamentablemente adquiere una enfermedad, cuya duración resulta ser costosa y cenecista dinero para ello. En este supuesto sería iluso esperar que dicho menor llegue a la mayoría de edad y como consecuencia de ello la enfermedad afecte su salud, cuando muy bien a través de su representante legal y, previa autorización judicial, pueda disponer dicho bien inmueble y costear los gastos de curación de la enfermedad.”

De los ejemplos antes citados, se puede observar la importancia y fin práctico de carácter voluntario y legal que asumen la representación como mecanismo para la adquisición y generación de derechos, deberes y obligaciones.

CLASES DE REPRESENTACIÓN

Antes de confirmar, debemos dejar claramente establecido y delimitado que no toda representación es un acto jurídico, es decir, no es apropiado ni correcto decir que cualquier representación es un acto jurídico. Precisamente esta delimitación conceptual se nota objetivamente graficada cuando desarrollamos las clases de representación.

1. REPRESENTACIÓN LEGAL

Es aquella que tiene como basamento a la ley, es decir la representación es determinada, fijada, establecida y señalada por mandato imperativo de la norma, donde no existe forma distinta de originarse tal respresentación. Aquí propiamente la ley asume una función tuiitiva y reguladora para establecer la representación, quedando desplazada y sin ningún efecto cualquier autonomía de la voluntad que pudiese existir al respecto. Si la norma establece la forma, modo y persona que realizará la representación, cualquier voluntad que determine en contrario, no tendrá efecto obligatorio o vinculante.

Ahora bien, dependiendo de la naturaleza y supuesto que se desea regular, la representación legal asumirá, papel preponderante; así por ejemplo, dentro del derecho de familia, se establecerá diversos modos de representación legal (patria potestad, tutela, curatela, representación conyugal, etc.). Así como también para aquellos supuestos fácticos o de otro orden que sea necesario su regulación (como la representación del ausente o desaparecido, de aquellos establecimientos abiertos al público, etc.).

Ejemplos:

· La patria potestad (Art. 419º C.C.)

· Patria potestad en caso de decaimiento o invalidación del vínculo matrimonial (Art. 420º C.C.)

· Patria potestad de los hijos extramatrimoniales (Art. 421º C.C.)

· Deberes y derechos de los padres que genera la patria potestad: Representar a los hijos de los actos de la vida civil y, Administrar los bienes de sus hijos (Art 423º in. 6 y 7 C.C.)

· Representación del menor bajo Tutela (Art. 527º C.C.)

· Curatela (Art. 568º C.C.)

· Curatela de los padres (Art. 575º C.C.)

· Curador de bienes (Art. 602º C.C.)

· Representación del ausente o desaparecido (Art. 597º C.C.)

· Curatela de los bienes del hijo póstumo (Art. 598º C.C.)

· Representación legal de la sociedad conyugal (Art. 292º C.C.)

· Representación en establecimientos abiertos al público (Art. 165º C.C.)

· Representación Procesal (Arts. 61º inc. 2; 63º y 66º inc. 3 y 4 del CPC.)

2. REPRESENTACIÓN JUDICIAL

Esta clasificación se ha incluido sólo para efectos didácticos, por cuanto se considera que la misma es redundante, en razón de que se encuentra comprendida dentro de la representación legal, por cuanto la autoridad jurisdiccional al momento de determinar la representación, por no decir en la generalidad de casos, tendrá que remitirse a la norma legal.

En consecuencia, podríamos definir a la representación judicial, como aquella donde es la autoridad jurisdiccional la que señala quien ejercerá la representación y, con tal fin deberá ceñirse a la norma como marco referencial de orden legal, prioritario y necesario. En muchos de los ejemplos antes citado se puede observar el texto de la norma que se establece también la representación judicial.

3. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL

Viene a ser propiamente el acto jurídico, donde una persona llamada representado delega facultades a otra llamada representante a fin de que pueda vincularlo jurídicamente con otros sujetos, debido a que éste (representado) por sí mismo no puede relacionarse con dichos sujetos. En este último caso, debemos dejar constancia que la persona que delega la representación lo hace por creerlo así conveniente, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, debido a múltiples factores que solamente le son inherentes y, por ello en nada le impide que pueda ejercer de manera directa su voluntad y, por ende, celebrar el mismo el acto jurídico o la relación jurídica que pretende generar.

Ahora bien, debemos efectuar la precisión de que para fines de la Teoría del acto jurídico, solamente cabe desarrollar la representación directa (o también llamada representación de personas), entendida como tal cuando el representante actúa en nombre y en interés de su representado, implicando esto último lo que se conoce en la doctrina como contemplatio domini.

3.1.- Requisitos de la Representación Directa con Poder

Puede establecerse como requisitos de la representación directa con poder y los siguientes elementos, señalando que los mismos deben ser concurrentes para que surtan plenamente los efectos de tal relación:

a) El representante debe emitir una voluntad propia, es decir, que en el ejercicio de la gestión representativa, el representante debe tener suficiente capacidad de negociación, dentro de los límites de facultades fijados por el representado, con la finalidad de buscar lo mejor para los intereses propios de la persona que le ha delegado dichas facultades (representado).

b) El representante debe actuar teniendo en cuenta a su representado, lo que implica que dicho sujeto debe realizar la gestión representativa en nombre y en interés de su representado (también llamado principal o dominus), por lo cual se convierte propiamente en una representación directa, llamándosele también a este elemento en la doctrina como contemplatio domini.

c) El representante debe contar con suficientes facultades o poderes que le permitan ejercer la representación, esto significa que para desarrollar la gestión representativa, el representante debe estar irrogado con las suficientes facultades delegadas por su representado, cuyo basamento o sustento vendrá a ser el denominado principio de literalidad, el mismo que prescribe que sólo ejercerá las facultades otorgadas de manera expresa y que resultan ser indubitables.

a. Características de la Representación Directa con Poder

a) Es un acto jurídico unilateral y recepticio.- Es importante que para la existencia de la representación como acto jurídico se requiere solamente la voluntad del representado, quien emite la declaración y se desprende de ella para que otro sujeto llamado representante pueda ejercer dicha representación en nombre y en interés de aquel. La representación desde ese momento queda configurada, no dependiendo de la voluntad del representante, quien puede ejercer o no tal representación de delegada. Sin embargo, una vez que asume y ejerce este último el acto representativo, deberá realizarlo de la mejor manera y, de ser el caso, estará sujeto a obligaciones y/o responsabilidades que se puedan derivar de tal acto jurídico.

Asimismo se dice que es el recepticio debido a que el destinatario de la voluntad del acto jurídico, denominado representación voluntaria, vendrá a ser el representante y, a que éste se encargará de relacionar a dicha persona (representado) con terceras personas.

b) Es un acto voluntario.- Significa que la representación como acto jurídico solamente compete a la voluntad del representado y, además adopta la forma voluntaria por la cual dicho representado asume la que crea pertinente, salvo en aquellos casos donde la ley exija una forma determinada, donde aquí estaremos frente a una forma obligatoria por imperio de la ley.

c) Es un acto compuesto o complejo.- La característica en mención importa que la representación significa una extroversión, por cuanto si bien es cierto el mencionado acto jurídico genera una relación entre el representado y el representante, sin embargo este vínculo no se agota entre ellos, por cuanto permite que el representante a través del ejercicio de la representación pueda vincular a su representado con otras personas (terceros contratantes). Tiene un efecto múltiple, por ello se dice que es compuesto o complejo.

d) Es gratuito.- Se acepta como regla general que la representación es gratuita, aunque ello en nada impide que pueda ser de carácter onerosa, tal como sucede en el contrato de mandato. Ello implica pues que el representante puede ejercer la representación de manera gratuita y, siendo esta característica la que diferencia a la representación del contrato de mandato.

b. Forma de la Representación Directa

El Código Civil a desarrollar lo concerniente a la Representación como acto jurídico, en su contexto establece la adopción de una forma libre, es decir, existe la libertad de forma, cuyo presupuesto legal aplicable vendría ser el artículo 143º C.C., donde se permite que representado puede escoger la forma que crea pertinente para otorgar representación a su representante. Sin embargo, existen excepciones a dicha libertad de forma y, ello está dado para determinados actos jurídicos, donde por seguridad jurídica, connotación de importancia, la ley prescribe la adopción de una forma obligatoria, constituyéndose ésta en ad-solemnitatem (carácter imperativo de la ley).

Así tenemos, que el acto jurídico mediante el cual se otorgan representación para disponer o gravar (otorgar garantías) los bienes del representado debe ser realizado por escritura pública, bajo sanción de nulidad, a tenor de lo prescrito en el artículo 156º del C.C.

De igual forma, tratándose del matrimonio a través de representante, la representación debe ser otorgada por escritura pública, bajo sanción de nulidad, tal como desarrolla el artículo 264º del C.C.

Bibliografía:

Carlos Fernando Gozar Landeo (Derecho Civil II. Acto Jurídico, editorial UIGV)

LA FORMA EN EL ACTO JURÍDICO - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

LA FORMA EN EL ACTO JURÍDICO

De acuerdo a la doctrina italiana, podríamos señalar que la forma es el aspecto exterior que va a revestir a la manifestación de voluntad, o en todo caso, es la vestidura externa de la declaración de voluntad y, por ende, del acto jurídico. Asimismo se dice que la forma es la figura exterior que presenta ante los demás el negocio jurídico. La forma, en consecuencia, como requisito de "validez del acto jurídico", se encuentra contenido en el artículo 140 inciso 4 del Código Civil.

FORMA Y FORMALISMO

Tal como hemos señalado previamente, la forma tiene una definición propia y, dentro de ello ha surgido la problemática entre la ausencia de formas forzadas. En el caso de existir el uso forzado e inevitable de formas, al primer supuesto, se le denomina "forma" y al segundo, "formalismo". Bajo este contexto debemos señalar que el Código Civil vigente es formalista, por cuanto aparte de señalar a la forma como requisito de validez del acto jurídico, en su conglomerado marco normativo regula diversas formas o formalismos, que se constituyen según la naturaleza o trascendencia del acto jurídico que se está celebrando.

CLASES DE FORMA

Puede ser de dos clases:

A) Forma Verbal u Oral

Es aquella donde para esgrimir la manifestación de voluntad y, a la vez celebrar el acto jurídico, se utiliza el lenguaje verbal o hablado. Es una forma simple utilizada mayoritariamente para aquellos actos jurídicos donde la forma es voluntaria; no se sanciona con nulidad su observancia. La desventaja es que podría advertir esta clase de forma es que no deja huella respecto a su realización y, eventualmente, con la finalidad de acreditar su existencia se deberá recurrir a otros medios. Es por ello que la forma verbal resulta aplicable para aquellos actos jurídicos de escasa importancia o connotación.

Ejemplo:

· Tratándose de la donación de bienes de escaso valor, es susceptible que se pueda utilizar la forma verbal para esta clase de actos jurídicos, tal como prescribe el art. 1623º C.C.

B) Forma Escrita

También llamada forma instrumental o documental, consiste en aquella voluntad que se plasma de manera escrita utilizando medios manuales, o a través de cualquier medio mecánico o electrónico, para consumar con ello la celebración del acto jurídico. La ventaja de esta forma escrita es que deja huella de la celebración y, por ende, sirve para acreditar o probar la existencia del negocio jurídico. Esta forma suele aplicarse a aquellos actos donde la norma establece su existencia de manera expresa, señalando cuál es la que debe utilizarse (es decir estamos ante el formalismo).

Ejemplo:

· La forma establecida para la fianza, donde a tenor del artículo 1871º C.C., se prevé que este acto jurídico debe realizarse utilizando la forma escrita, bajo sanción de nulidad.

De lo expuesto, podemos concluir que la forma escrita o documental necesariamente estaría reservada para los “actos jurídicos formales.”

PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE FORMA

Por este principio las partes tienen la más amplia libertad o prerrogativa de adoptar o asumir la forma que creen conveniente para la celebración del acto jurídico, la autonomía de la voluntad tiene papel preponderante para ello, sin embargo, será utilizada de acuerdo a la naturaleza del acto jurídico que se está celebrando y también cuando la ley no señala forma distinta. El artículo 143º del C.C. se encarga de regular lo concerniente a la libertad de forma en forma expresa: "Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente".

Ejemplo:

· Cuando se trata de los esponsales regulado en el artículo 239º del C.C., no existe una forma ya establecida, por lo que, las partes celebrantes pueden optar por la que crean más conveniente a sus intereses, pudiendo ser verbal o escrita, aún cuando esto último sería recomendable y, a que podrá constituirse como elemento probatorio en el supuesto de que se presente alguna contingencia.

Debemos dejar establecido que el principio general de la libertad de forma funciona y se aplica siempre y cuando la ley no prescriba una forma determinada, forzosa, legal o necesaria.

FORMA AD-PROBATIONEM

Es aquella forma que existe como requisito de validez del acto jurídico; la ley le asigna una función de carácter probatorio, lo que implica que constituye un medio de prueba respecto a la realización del acto jurídico. El artículo 144º del C.C. se encarga de regular lo pertinente a la forma ad-probationem cuando establece textualmente: "Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto".

Ejemplo:

· El contrato de Suministro (art. 1605º C.C.): "La existencia y contenido de suministro pueden probarse por cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios (....)”. como se podrá observar estamos ante un típico caso de forma ad-probationem, donde, tratándose de suministro a título oneroso, la forma que se está utilizando servirá para acreditar la celebración del acto jurídico.

FORMA AD-SOLEMNITATEM

Se caracteriza por ser de carácter imperativo y forzoso, su no cumplimiento traerá de manera irremediable la nulidad absoluta del acto jurídico. Así, suele decirse que es aquella forma consustancial al negocio jurídico, en razón de que existirá el mismo en función al cumplimiento de la forma predeterminada por la ley. Su inobservancia acarreará la nulidad absoluta del acto jurídico. Aun cuando no se encuentra regulada en forma expresa en el Código Civil, su existencia se desprende de la interpretación "contrariu sensu" que se realice del artículo 144º C.C., quedando por tanto el siguiente razonamiento: "Cuando la ley impone una forma y sanciona con nulidad su inobservancia, no constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto".

Ejemplo:

· Tratándose de los actos de disposición o de otorgamiento de garantía de los bienes que realice el representante de su representado, el encargo debe constar de manera indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad (art. 156º C.C.)

· Tratándose de la renuncia a la herencia (art. 675º C.C.)

· La formalidad del contrato de anticresis (art. 1092º C.C.)

y, otros muchos más que recoge el código sustantivo.

Solemnidades Consideradas Dentro De La Forma Del Acto Jurídico

Es lo que concierne a la forma del acto jurídico, no sólo debe considerarse a esta como verbal o escrita, sino también debe entenderse dentro de este requisito de validez, al conjunto de solemnidades que rodean a la manifestación de voluntad, que sin ser orales o escritas, también se comprende como una formalidad del negocio jurídico.

· A manera de ejemplo, podemos citar la presencia física de los testigos en el acto de celebración del matrimonio civil (Art. 259º C.C.): "el matrimonio se celebra en la municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración, compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar (...)."

Forma prescrita o forzosa por acuerdo de las partes

Si bien es cierto que la norma se encarga de fijar para determinados actos jurídicos una forma obligatoria donde su incumplimiento acarrea la nulidad del mismo, entendiéndose aplicable a los actos jurídicos formales, sin embargo puede darse el supuesto en el que las partes acuerden que frente a determinado negocio, donde la ley no establece una forma obligatoria, se deba cumplir determinada formalidad para su plena validez, la cual será considerada por común acuerdo de las partes mas no por la voluntad de la ley. Para este propósito la forma forzosa por acuerdo de las partes debe ser pactada por anticipado y de manera escrita para qué surta sus efectos. El artículo 1411º del C.C. se encarga de regular ello cuando señala: "se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad".

· Así por ejemplo, frente a un contrato de arrendamiento, donde la ley no exige una forma obligatoria, tanto el arrendador como el arrendatario pueden convenir que dicho acto jurídico, aparte de constar por escrito, para su validez se requiere ser elevado a escritura pública, donde aquí estaremos frente a una forma forzosa por acuerdo de las partes y no por voluntad de la ley.

Bibliografía:

Carlos Fernando Gozar Landeo (Derecho Civil II. Acto Jurídico, editorial UIGV)

LA INEXISTENCIA EN LOS ACTOS JURÍDICOS - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

LA INEXISTENCIA EN LOS ACTOS JURÍDICOS

La figura del acto jurídico inexistente ha dado lugar a arduos debates doctrinales. La opinión dominante es la que identifica el "acto jurídico inexistente" con el "acto jurídico nulo"; solamente desde un punto de vista empírico y colocándose en el plano de los hechos es posible perfilar una noción de inexistencia material distinta de la inexistencia jurídica o nulidad. Según la teoría opuesta, la inexistencia es la distinta de la nulidad, pues constituye un vicio más grave y radical que esta, que excluye toda posibilidad de identificar el acto jurídico como tal.

Con el afán de clarificar esta cuestión, comencemos recordando que cualquier acontecimiento (natural o humano) o a falta de él regulado por el Derecho es un hecho jurídico. Las especies de los actos humanos con trascendencia jurídica son: el acto jurídico (ejemplo, un contrato), el acto meramente lícito (ejemplo, escribir un libro), el acto ilícito doloso (ejemplo, un homicidio) o culposo (ejemplo, un accidente de tránsito que ocasiona un daño), el acto involuntario conforme con el ordenamiento jurídico (ejemplo, un loco se gana la lotería) o contrario al ordenamiento jurídico (ejemplo, un niño de corta edad dispara un arma de fuego y mata a otra persona). El hecho humano, voluntario, lícito, con manifestación de voluntad orientadas a producir efectos jurídicos consistentes en crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas es una especie de hecho jurídico, denominado acto jurídico o negocio jurídico. Por tanto, el acto jurídico así celebrado tiene inexistencia necesariamente, por lo que, a primera vista, resulta un contrasentido decir que un acto jurídico es inexistente, porque es como afirmar la inexistencia de lo que existe; no hay el binomio: "acto jurídico existente" y "acto jurídico inexistente".

Todo comportamiento humano existe en la realidad como un evento positivo o negativo. Precisamente, porque existe en la realidad es calificado por el Derecho como jurídicamente existe (ejemplo, un contrato, un homicidio) o inexistente jurídicamente (ejemplo, el juego de un niño). Por consiguiente, no todo evento que existe en la realidad tiene significación jurídica (no todo lo que existe en la realidad, existe jurídicamente); puede existir en la realidad y me existir jurídicamente (ejemplo, no es jurídico el acto por el cual invitó un amigo a un paseo; si no concurro a la cita de mi amigo, él no puede demandarme judicialmente). De otro lado, hay hechos que no existen en la realidad, pero existe jurídicamente, por ejemplo, el hijo se presume matrimonial aunque la madre pruebe que no es de su marido (art. 362º C.C.), es decir, realmente el hijo no es del marido, pero judicialmente si lo es, bastando para ello que el marido diga que es su hijo aunque la madre pruebe fehacientemente que no es verdad. De ahí que una cosa es la "realidad real" y otra la "realidad jurídica", aclarando sí que la realidad jurídica es la misma realidad real, pero valorada, concretizada, de tal forma de hacerla más convincente, sólo excepcionalmente en la realidad jurídica, por disposición expresa de la ley puede ser distinta de la realidad real, tal como, por ejemplo, el caso del art. 362º C.C. “el hijo se presume matrimonial aunque la madre pruebe que no es de su marido”. De otra parte, los actos humanos que tienen efectos jurídicos, no siempre constituyen actos o negocios jurídicos, pero por producir efectos (si bien no negociables) son hechos jurídicos (por ejemplo, el matrimonio celebrado por el raptor con la raptada menor carente de discernimiento no constituye un "acto jurídico", en todo caso el matrimonio es inexistente, pero sí es un "hecho jurídico", por cuanto el raptor tiene responsabilidad penal y civil).

Cuando la doctrina habla de "acto jurídico inexistente", no se quiere afirmar la inexistencia de ningún "hecho jurídico", si no se quiere decir que no existe un hecho que merezca la calificación de "acto jurídico" porque le falta alguno de los elementos esenciales previstos por el ordenamiento jurídico para que exista válidamente; hay sólo una "apariencia de acto jurídico" que, sin embargo, puede constituir un "hecho jurídico" si es que el ordenamiento jurídico le reconoce efectos.

Si hay manifestación de voluntad, pero falta algún requisito de validez el acto jurídico es inexistente, pero esa voluntad manifestada puede constituir un hecho jurídico si tiene consecuencia jurídicas. Como dice Barbero "la manifestación continúa siendo ciertamente un "hecho" indestructible, pero no constituye "negocio" y, por tanto los efectos que pueda tener, no serán de todos modos "efectos negociables".

En situaciones como la mencionada, lo inexistente es el acto humano como "acto jurídico", pero como "hecho jurídico" si puede existir si es que produce efectos jurídicos. Así por ejemplo, si de mala fe se celebra un matrimonio ante un funcionario incompetente, cuya incompetencia es conocida por ambos contrayentes, con el único propósito de tener acceso carnal, el "acto jurídico matrimonio" es inexistente, y como tal no produce los efectos que le son propios; pero como hecho jurídico (acto ilícito) existe, produce efectos porque da lugar a la responsabilidad administrativa, penal y civil del funcionario incompetente. Para la legislación peruana, este matrimonio es nulo y la acción no puede ser planteada por los cónyuges (art. 274º inc. 9 C.C.).

Cuando el acto humano no constituye un hecho jurídico por no proyectar efectos susceptibles de crear relaciones jurídicas o de modificarlas o extinguirlas (por ejemplo, el contrato celebrado en broma o por razones de enseñanza; el matrimonio realizado en una representación teatral; la compraventa del bien propio, etc.), nos encontramos ante situaciones que excluyen toda posibilidad de identificar un hecho jurídico: sea en sus especies de acto jurídico o de acto ilícito, por consiguiente no requiere de regulación jurídica no negamos que como eventos acaecidos tengan existencia real, lo que sucede es que no tienen existencia jurídica (como acto jurídico ni como hecho jurídico). Por sí solos no son idóneos para producir efectos negociables ni dan lugar a la responsabilidad administrativa, penal o civil. El Derecho no tiene porqué ocuparse de ellos por irrelevantes. Es obvio que con relación a ellos no puede operar ninguna convalidación por conversión, prescripción, caducidad, etc. De lo que sigue, que la teoría de la inexistencia carece de utilidad práctica. Es ocioso y está fuera del ámbito del Derecho de seguir debatiendo sobre la existencia o inexistencia jurídica de hechos como los mencionados.

En cambio, hay otros hechos como, por ejemplo, el matrimonio del enfermo mental, del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable, el acto con simulación absoluta, el celebrado bajo los efectos de la violencia física o por error en la declaración, etc., los cuales no son actos jurídicos por faltarles la manifestación de voluntad, pero que por desplegar consecuencias jurídicas, el orden ámbito jurídico unas veces los sanciona con la nulidad y otras con la anulabilidad. Son inexistentes como actos jurídicos, pero existen como hechos jurídicos.

El Código Civil peruano, al igual que la doctrina y la legislación comparada predominante, identifica la inexistencia con la nulidad del acto jurídico. Si falta la manifestación de voluntad o algún requisito de validez estamos ante un acto inexistente que el ordenamiento jurídico califica como inválido, sancionándolo con la nulidad absoluta (art. 219º C.C.). En situaciones como la mencionada no es posible hablar de inexistencia sin vincularla con la nulidad, lo que justifica que autores como Capitant afirmen que las palabras "nulidad absoluta e inexistencia son sinónimos".

Barbero se pronuncia sobre la equiparación entre nulidad e inexistencia, pero reconoce que esta posición ha sido combatida enérgicamente. Por tanto, dice este autor de hacerse la distinción, hay que tomar la "inexistencia" en un sentido ante litteram con relación al negocio; será inexistente el negocio no cumplido: lo cual es una perogrullada, como lo es la inexistencia de la casa no construida, de la persona no concebida, de la letra de cambio no firmada. Por ejemplo, es inexistente en este sentido, el contrato del cual sólo se ha hecho la propuesta y no se ha dado ni puede darse la aceptación, el matrimonio con el consentimiento solamente de uno de los novios. No son ya inexistentes, en el mismo sentido, son inexistentes en cuanto nulos, el matrimonio entre personas del mismo sexo, o celebrado en ausencia del oficial del estado civil, el testamento oral (llamado nuncupativo), pues aquí hay el hecho, pero le es negada la raíz, la relevancia negociare, que el sujeto o los sujetos han propuesto. La cuestión es académica y se resuelve en estos términos: el negocio es "inexistente" cuando falta la declaración de voluntad (negocio “no nato”); puede ser "nulo" por defecto de forma o de requisito de sustancia (negocio nacido muerto).

NULIDAD E INEXISTENCIA

La doctrina que acepta la la distinción entre actos inexistentes y actos nulos no es uniforme en establecer la delimitación entre unos y otros. Por algunos, el “acto jurídico inexistente” es aquel al cual le falta la manifestación de voluntad (ejemplo, el contrato del cual sólo se ha hecho la oferta y no ser dado la aceptación) o los requisitos de validez (elementos sustanciales); y “acto nulo” es el que infringe normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres (nulidad absoluta) o cuando sus requisitos esenciales adolecen de algún vicio (nulidad relativa o anulabilidad). Para otros, la inexistencia se da cuando el acto no ha tenido ni un inicio de concepción por tanto no vale ninguna conversión, como sucede cuando falta la manifestación de voluntad (hay sólo una sombra o fantasma de negocio) en cambio, será nulo, como nulidad absoluta y radical, cuando habiendo sido concebido le falta alguno de los requisitos de validez, por lo que el acto se ha formado, pero nace muerto; no produce efectos.

Se afirma que la idea del acto inexistente surgió en el seno de la Comisión que realiza los trabajos preparatorios del Código francés de 1804, atribuyéndose la paternidad al mismo Napoleón, quién, en en el Consejo de Estado, al observar al que luego sería el art. 146 del Código, hizo la distinción entre el matrimonio existente, pero anulable, por haberse contraído con vicios de consentimiento, y el matrimonio inexistente, por ausencia de consentimiento libre ante el oficial del registro civil.

Otros atribuyen la paternidad de la doctrina de los actos inexistentes a Zacheriae, quien refiriéndose al matrimonio, distinguió entre condiciones esenciales y condiciones de validez del acto jurídico las primeras constituye una cuestión de hecho: saber si el hecho que las leyes califican de matrimonio; y las segundas una cuestión de Derecho: saber si el matrimonio válido en los hechos, tiene validez de Derecho. Si falta las condiciones esenciales, el matrimonio es inexistente y si faltan las segundas es nulo.

La regla de las nulidades matrimoniales de Derecho francés establecida por pas de nullités sans texte (no hay nulidad sin texto expreso que la establezca).

Aurbry y Rau distinguieron entre "actos lesivos", "actos fraudulentos" y "actos inexistentes". Para estos autores, es imposible pensar en la existencia del acto jurídico cuando faltan los elementos relativos a su naturaleza o a su objeto o cuando no está acompañado de las condiciones y solemnidades fijadas por ley. La ineficacia de estos actos no requiere de declaración judicial y no son confirmables ni prescriptibles.

Lafaille dice que los franceses Zacheriae y Aurbry y Rau "inventaron la teoría de los actos inexistentes que dentro de la anarquía técnica y jurídica que reinaba entre los comentaristas del Código francés, ayudó a salvar muchas dificultades".

Baudry-Lacantinerie y Barde distinguieron entre "acto jurídico" y "acto inexistente". El acto inexistente es aquel que ha sucedido de hecho, pero que no tiene existencia legal, siendo una simple apariencia del acto y el acto anulable es el que reúne todos los elementos esenciales para su formación, pero que adolece de algún vicio que puede conducir su anulación por la justicia. Propugnan que se unifique en una sola categoría a los actos radicalmente nulos y a los actos relativamente nulos; no admiten que se califiquen como nulos a los actos en que la existencia no es más que aparente porque puede conducir a equívocos.

Josserand distingue entre "actos inexistentes" (les falta un elemento constitutivo), "actos afectados de nulidad absoluta" y "actos anulables". Sustenta esta división, sosteniendo que la sanción no puede ser la mismo para el caso de ausencia de consentimiento y para el supuesto en que el consentimiento esté simplemente viciado. Las sanciones de los actos ineficaces son: la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa o al durabilidad. El acto inexistente es un "acto abortado", esto es algo más que la nada, razón por la que excepcionalmente se le puede conceder ciertos efectos, por ejemplo, un matrimonio inexistente puede revestir el aspecto de un matrimonio putativo.

Contemporáneamente, el jurista italiano Scognamiglio dice que para advertir la importancia decisiva de la distinción entre contrato existente y contrato inexistente, basta decir que la nulidad que opera como mera sanción del ordenamiento al contrato disconforme con sus prescripciones, constituye el resultado de una valoración normativa del acto, lo que presupone en todo caso su existencia (si el contrato no tiene existencia no tiene sentido indagar si es válido o no). De lo que se deduce que la existencia (si bien se refiere al no ser del contrato, y por consiguiente o cualquier cosa que está fuera de toda calificación jurídica) asume siempre un significado para el Derecho porque permite identificar una figura y causa autónoma de irrelevancia e ineficacia del contrato.

GÉNESIS

La doctrina del acto jurídico inexistente nación en el Derecho francés como producto de la mentalidad de la exégesis, pero nuestra consagrada en el Códig Civil de dicho país y como afirman Planiol y Ripert, la jurisprudencia francesa no se ha pronunciado nunca sobre los actos inexistentes. Las palabras se encuentra en distintas tendencias, pero no es seguro que se le haya dado otro sentido que el de la nulidad.

Los exégetas franceses, obligándose su calidad de intérpretes a no apartarse del texto de la ley, se encontraron frente a la dramática presencia de las lagunas de la ley que les obligaban a buscar soluciones al margen del texto legal, búsqueda que les permitió descubrir la teoría del acto jurídico inexistente como una salida que dejaba incólume el texto y espíritu de la ley. Superada la etapa de la exégesis, la doctrina sobrevivió y ha sido exportada por su contenido lógico, pero por carecer de utilidad práctica, no ha sido recepcionar en la mayoría de códigos del mundo.

El Código Civil italiano de 1942 no admite la categoría de los actos jurídicos inexistentes, solamente considera a la nulidad (arts. 1418 a 1424) y a la anulabilidad (arts. 1441 a 1446). Messineo dice que "a pesar de que no se encuentre nunca en la ley el término inexistencia (e incluso en algún texto parezca equipararse inexistencia a nulidad <<nula o no subsistente de otra manera>>), por más de un autor se tiende a distinguir entre negocio inexistente y negocio nulo, considerando que, en la inexistencia, no hay el hecho jurídico que pueda dar vida al negocio, mientras que en la nulidad el hecho jurídico existe, aunque sea ineficaz. Podemos limitarnos a replicar que falta la utilidad práctica de la distinción, porque, aún refiriéndose a la nulidad, los efectos negativos de esta no son menos intensos que los que derivan de la inexistencia".

Barbero sostiene que el negocio "nulo", a manera de un ácido muerto, es como si jamás hubiese sido realizado: en calidad de "negocio jurídico" bien se le puede calificar de inexistente; inexistencia y nulidad son perfectamente sinónimos; a la verdadera "nulidad" se le denomina también "inexistencia".

DISTINCIONES ENTRE ACTOS INEXISTENTES Y ACTO NULOS

Compartimos la opinión entre actos inexistentes y actos nulos, asimilando los primeros a los segundos. Mencionemos algunas razones que fundamentan esa posición.

a) El acto jurídico inexistente porque le falta un elemento ad substantiam, en la realidad existe como evento acaecido (tiene existencia material, pero no es acto jurídico) y como tal tiene la posibilidad de producir algún efecto, por lo que puede devenir en hecho jurídico. Por tanto, ante la ausencia de un elemento sustancial, la apariencia de acto jurídico tiene que ser sancionada con la nulidad absoluta.

Por una lógica elemental, no se puede afirmar que existe válidamente como acto jurídico un acto humano al cual le falta la declaración de voluntad (porque el sujeto carece de discernimiento, o actúa bajo los efectos de la violencia física, etc.), o los requisitos de validez, o cuando el objeto o la causa fin son ilícitos, un objeto es imposible o indeterminado, o cuando contraviene a las normas imperativas, o el orden público y las buenas costumbres.

El acto inexistente porque nada concurre en él del acto jurídico ni de hecho jurídico (ejemplo, el contrato celebrado en broma), no necesita de regulación legal para declarar su inexistencia. De él no se ocupa ni tiene por qué ocuparse el Derecho.

b) Aún admitiéndose la distinción entre acto jurídico inexistente y acto jurídico nulo, si las consecuencias de ambos son las mismas: adolecen de ineficacia absoluta desde el inicio y a perpetuidad, la distinción carecen de utilidad práctica. Por tanto, no se justifica una regulación de la inexistencia aplicada a situaciones donde únicamente existe nulidades.

c) Tanto el acto jurídico nulo como el existente, pueden llegar a tener existencia como actos jurídicos válidos y eficaces. Por ejemplo, un contrato celebrado entre dos menores de 16 años (incapaces absolutos, art. 43º inc.1 C.C.) es un hecho que existe allí en la realidad, pero jurídicamente es inexistente por no tener la calificación de acto jurídico, pero puede llegar a tenerlo por efecto de la prescripción de la acción de nulidad.

d) Luego, tanto los actos inexistentes como los actos nulos son susceptibles de prescripción y de caducidad.

e) No pocas veces es manifiesta la dificultad de distinguir los casos de inexistencia de los de nulidad. Así, la presencia del funcionario público que solemniza el acto es condición de existencia del matrimonio como acto jurídico. ¿Qué sucede con el matrimonio celebrado ante funcionario público incompetente? Para Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade, el matrimonio es inexistente y no nulo. En cambio, para Planiol y Ripert, si la incompetencia es por razón de la persona, de lugar o de las funciones, el matrimonio es nulo y no inexistente; la apariencia de matrimonio debe desechar la teoría del inexistencia.

Muchas veces el acto jurídico inexistente, al igual que el nulo, produce todos o algunos de los efectos del acto jurídico; y, tanto en uno como el otro son susceptibles de prescripción. Por ejemplo, una compraventa con simulación absoluta es un acto jurídico inexistente porque no hay obligación de transferir la propiedad de un bien ni de pagar el precio (no puede haber compraventa sin que el vendedor se obligue a transferir la propiedad y bien y sin que él comprador se obligue a pagar el precio dinero), pero este inexistencia de la compraventa no puede ser opuesta al tercero de buena fe y a título oneroso haya adquirido la propiedad del bien del titular aparente (art. 194º C.C.), es decir, la compraventa inexistente produce todos sus efectos frente a dicha tercero.

Bibliografía:

Aníbal Torres Vásquez (Acto Jurídico, editorial Idemsa)