Andrés Eduardo Cusi Arredondo: DERECHO DE FAMILIA

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EL DERECHO DE FAMILIA EN EL PERÚ - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

DERECHO DE FAMILIA EN EL PERÚ

En la época preincaica e incaica

Nada se sabe con certeza acerca de las instituciones familiares existentes en las épocas preincaica e incaica; sin embargo, por la obra de las crónicas e historiadores podemos determinar que el Derecho familiar incaico, se edificó sobre la base del matrimonio monogámico, aunque esta regla no regía para el inca que practicaba la poligamia ilimitadamente (y la nobleza en forma más limitada), realizándose los matrimonios entre personas de igual linaje, guardándose la prohibición de hacerlo entre parientes, no rigiendo esta obligación para el inca que, como sabemos, podían contraer matrimonio con sus propias hermanas.

Sobre el particular, nos dice Peralta Andía, refiriéndose al Derecho familiar incaico: “el régimen familiar se basó en el matrimonio monogámico aunque la poligamia por excepción, era practicada por el Inca y la Nobleza. Se conocían tres tipos de matrimonio: el del soberano Inca, el de la Nobleza y el del Pueblo, que tenía carácter indisoluble (…) constituían impedimentos para el casamiento de la minoría de edad (varones a los 25 y mujeres a los 15), el parentesco cercano (prohibía el matrimonio entre hermanos, ascendientes y descendientes, castigándose con la muerte su infracción, no obstante, el inca y la nobleza podían casarse entre hermanos para mantener el linaje).”

En la época de la colonia o virreinato

Se dio una violenta ruptura del Derecho Familiar autóctono, introduciéndose un régimen jurídico-legal que resultaba extraño al aborigen. España implantó su ordenamiento jurídico a sangre y fuego, estableciéndose un orden de prelación de leyes. Así:

La recopilación de leyes indias
Las leyes despachadas para América
Las leyes de Toro
Las pragmáticas del rey
El fuero viejo y el fuero juzgo
Las partidas

Este Derecho consagra el matrimonio monogámico válido, aunque fuera contraído entre gentes de razas diversas; daba plena validez al matrimonio sacramental o canónico.

En la época de la República

El Perú inicio su vida republicana con el conjunto de leyes dejadas por la época de la colonia.

Manuel Lorenzo de Vidaurre, notable jurista peruano, se avocó a elaborar un proyecto. En lo tocante al Derecho familiar consideró al matrimonio como un contrato civil y natural antes que, como un sacramento, suprimía el matrimonio in extremis, prohibía el matrimonio de los varones mayores de 65 años y las mujeres mayores de 55, eliminaba la distinción entre las diferentes clases de hijos, proclamaba el derecho de la mujer a resistirse a las decisiones arbitrarias del marido, adelantándose sin duda a su época; pero jamás, este proyecto llegó a convertirse en ley.

Luego de la fugaz vigencia del Código de Santa Cruz, durante la Confederación Perú-Boliviana, se dio el Código de 1852, que siguió la tradición jurídica usada por el Derecho Colonial, según el cual el único matrimonio válido, monógamico e indisoluble era el sacramental o religioso, observándose las formalidades del Concilio de Trento por el cual “La jurisdicción en esta materia le correspondía a la autoridad eclesiástica y al fuero civil, las relaciones internas del grupo familiar reposan en el principio de sumisión de la mujer al marido y de los hijos a los padres.” En diciembre de 1897 el Código Civil fue modificado con la ley del matrimonio civil para los no católicos.

Entre los años 1918 a 1920, las Cámaras Legislativas aprobaron un proyecto de ley que secularizaba el matrimonio e introducía el divorcio. Observada la ley por el Poder Ejecutivo; fue promulgado el D.L. 6089 y complementada por las leyes posteriores 7282, 7893 y 7894.

En noviembre de 1936 entró en vigencia el nuevo código, dentro del cual el Derecho de familia, se organizó sobre la base del matrimonio monogámico y disoluble, establecía la sumisión de la mujer (aunque atenuada), diferenciaba a los hijos en legítimos e ilegítimos (aunque con matices menos severos que el de 1852).

En 1965 se creó una comisión encargada de revisar el Código de 1936, que propone modificaciones que han sido introducidas en el Código de 1984 y teniendo en cuenta lo normado sobre el particular en la Constitución de 1979.

No obstante estar vigente en lo que se refiere al Derecho de familia las disposiciones emanadas de nuestra Constitución y el Código Civil vigente, es preciso tener en cuenta que en el país existen gran número de peruanos (sobre todo de la región amazonía y serranía), donde se conservan costumbres y ritos ancestrales en lo que respecta a la institución de la familia, puesto que mantienen la pureza de su raza y no han sido asimilados todavía al mundo y restos de costumbre de la población, puesto que, prácticamente viven a espaldas de nuestra actual legislación. Investigadores sociales han comprobado que sobre todo en algunas zonas del Cusco existe el matrimonio indígena denominado warmichakuy que no es igual sirvinacuy, ya que el primero se perfecciona con una ligera ceremonia, en la que los padres y futuros cónyuges prestan su consentimiento y surten todos sus efectos jurídicos, es poco frecuenta de matrimonio religioso, el civil se celebra después de varios años de celebrado el warmichakuy.

La Constitución de 1979 y la familia

La Constitución de 1979, dedica todo un capítulo (el Capitulo II del Título 1) a la Familia (Arts. 5° al 11°) y asimismo, de modo general podemos establecer que consagra como principios:

El reconocimiento de la familia como sociedad natural e institución fundamental de la nación (Artículo 5° de la Constitución del 79).
En amparo por parte a la paternidad responsable por parte del Estado (Art. 5° de la Constitución).
La obligación de Estado de proteger, asistir a la madre en caso de desamparo, así como al niño y adolescente y al anciano abandonado (Art. 7°y 8° de la Constitución).
La formación de una sociedad de bienes entre concubinos libres de impedimento matrimonial, la misma que se sujeta a sociedad de gananciales, e, cuanto le es aplicable (Art. 9° de la Constitución).
El Derecho de familia a contar con una vivienda decorosa, es decir, que reúna las condiciones mínimas de salubridad e higiene, que cuente con agua, luz, baja policía, obras de alcantarillado, como responsabilidad del Estado de crear una infraestructura urbana, que haga posible a todos el vivir decorosamente, mediante la aplicación de verdaderos programas de saneamiento y desarrollo urbano (Artículo 10° de la Constitución).
Derecho de la familia que a falta de recursos económicos no pueda sepultar a sus muertos en cementerios públicos gratuitos. Esto para evitar se desgrade la dignidad del ser humano por causa de la pobreza (Art. 11° de la Constitución).

La Constitución de 1993 y la familia

La Constitución de 1993 al igual que la de 1979 también protege a la familia, al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en sus artículos 4°, 5°, 6° y 7°; y lo hace de manera genérica y declarativa, dejando de lado algunos aspectos de carácter garantista y social que sí contenía la Constitución de 1979, como es cuando se refiere al derecho de que la familia tenga una vivienda decorosa y a sepultar a sus muertos en cementerios públicos gratuitos, basado en el respeto a la dignidad humana; normas jurídicas que han sido borradas en la Constitución de 1993, con un criterio más liberal, olvidando que existen familias pobres en nuestro país, que muchas veces ni siquiera tienen para enterrar a sus muertos; y aún cuando en verdad esto no se cumplía del todo, por lo menos había la posibilidad de invocar la Constitución del Estado para exigir a los entes pertinentes este derecho.

De modo general, la Constitución de 1993 en los artículos antes citados reconoce a la familia los siguientes derechos:

La protección al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono (Artículo 4° de la Constitución).
Que la familia y el matrimonio son institutos naturales de la sociedad (Artículo 4° de la Constitución).
Que la forma del matrimonio y las causales de separación y disolución son reguladas por la ley (Artículo 4° de la Constitución).
Reconoce las uniones de hecho regulares o perfectas, entre quienes se forma una sociedad de bienes, a las cuales se aplica el régimen de sociedad de gananciales, siempre que el varón y la mujer lo hayan hecho libres de impedimento matrimonial (Artículo 5° de la Constitución).
Establece una política de población destinada a difundir y promover la paternidad y maternidad responsable (Artículo 6° de la Constitución).
La igualdad de deberes y derechos entre todos los hijos (Artículo 6° de la Constitución).
La prohibición de mencionar en los Registros Civiles y cualquier documento de identidad, la clase de filiación que se tiene con respecto a los padres (Artículo 6° de la Constitución).
La protección de la salud, del medio familiar y de la comunidad (Artículo 7° de la Constitución).

Bibliografía:

• Dra. Clotilde Vigil Curo, Derecho Civil Familia, Edición UIGV

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de Familia como rama del Derecho Privado y, por tanto, del Derecho Civil, presenta características propias y definidas que si bien no permiten, a decir de Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, “adscribirlo al derecho público, ni separarlo del privado, hacen que ofrezca dentro de este último una especial fisonomía, por lo menos en contraste con el Derecho patrimonial o Derecho de la contratación, que a veces falsamente se considera como paradigma”. Teniendo en cuenta lo expuesto, podemos decir: que si es verdad que las normas de Derecho de familia regulan las relaciones familiares entre los privados, sin embargo, estas son de imperioso cumplimiento constituyendo en el fondo, normas de orden público que lo que hacen es proteger y tutelar a la familia como institución base de la sociedad.

De acuerdo con ello, podemos decir que el Derecho de familia tiene cuatro notas características:

1. CARÁCTER NATURAL

Las relaciones reguladas por el Derecho de familia no son otras que las relaciones naturales de la procreación, comunidad de intereses materiales o morales, vida en común bajo un mismo techo, es decir, son relaciones que las impone la misma naturaleza humana.

2. CARÁCTER LOCAL, ZONAL, REGIONAL O NACIONAL

La norma jurídica no puede ser contraria a las peculiaridades de la familia para la cual legisla, tiene que respetar todos los usos y costumbres de la sociedad.

3. CARÁCTER ÉTICO

Contrariamente a lo que acontece con los derechos civiles patrimoniales; el Derecho de familia está constituido por deberes morales a los cuales el derecho les ha dado el carácter de normas jurídicas obligatorias. Se trata, sobre todo, de regular relaciones con contenido ético.

4. CARÁCTER PÚBLICO

Los deberes que impone la norma jurídica no pueden ser materia de transacción o remisión, se trata de derechos y obligaciones no renunciables ni modificables voluntariamente, lo cual quiere decir: que las normas que contiene el Derecho de familia, son de orden público, tiene carácter imperativo y nadie puede sustraerse a ellas.

CONCEPTO DE DERECHO DE FAMILIA - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

CONCEPTO DE DERECHO DE FAMILIA

Al respecto hay varios conceptos. Para algunos juristas como Gustavo Palacios Pimentel en su obra Elementos de Derecho Civil Peruano, Tomo II, define al Derecho de Familia como “La normación jurídica de las relaciones familiares”. Es decir, regula la constitución, requisitos y efectos del matrimonio, los deberes que éste impone entre los cónyuges, entre éstos y los hijos, luego trata de la disolución o anulación del vínculo matrimonial (divorcio y nulidad de matrimonio), de las relaciones de parentesco, de la patria potestad, los alimentos, la tutela y la curatela, el consejo de familia, etc.

De modo general, podemos decir que el Derecho de Familia es el conjunto de normas que regula la constitución de la familia, las relaciones de los fundadores del grupo entre sí, así como la de estos con sus parientes y aún con toda la colectividad y el Estado.

Autores como Atilio Aníbal Alterini, nos manifiestan al respecto: “la familia tiene una alta finalidad social, que justifica su protección por el Estado”. De allí que en todos los Estados del mundo, tanto sus constituciones con sus cuerpos legislativos de Derecho civil o Derecho privado, regulen la institución de la familia.

LAS FUNCIONES DE LA FAMILIA - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

FUNCIONES DE LA FAMILIA

La familia como ente social, célula fundamental de la sociedad, juega un rol muy importante dentro de ella. Ejerce una influencia decisiva en la existencia humana, pudiendo resumir sus funciones en las siguientes:

1. FUNCIÓN REPRODUCTORA

Porque es a través de la familia que el hombre logra perpetuar su especie, permitiendo la continuidad de la vida humana.

2. FUNCIÓN SOCIAL

Es la familia la base de la organización social humana, es en base a ella, que se han formado las tribus, las hordas, las gens, los pueblos, las naciones, y los estados. Se hace sociedad a partir de la familia.

3. FUNCIÓN ECONÓMICA

Porque es dentro del seno de la familia que el hombre logra mediante su esfuerzo personal y colectivo generar patrimonio. Además, son familias las que trabajan, las que producen y labra la riqueza de los pueblos.

4. FUNCIÓN EDUCATIVA

Es la familia la escuela más importante donde el hombre aprende a vivir en sociedad, porque es la que transmite los usos, costumbres, valores y principios que constituyen la base de la convivencia humana.

GENERALIDADES DEL DERECHO DE FAMILIA - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

GENERALIDADES DEL DERECHO DE FAMILIA

Etimología de la Palabra Familia

Es una palabra de origen dudoso. Para algunos autores, la palabra familia se deriva de la raíz latina fames que significa hambre, para otros, tiene su origen en la raíz griega famulus, que significa siervo, esclavo, dependiente, sirviente, sometido servilmente a la autoridad del pater (padre).

Concepto Genérico de Familia

Es innegable que la familia es un hecho natural, biológico y de trascendencia social, no hay duda que se origina a raíz de los impulsos genésicos del hombre y se construye a fin de satisfacer las necesidades materiales, espirituales y morales de este.

La familia como fenómeno natural tiene su base en la unión de los sexos y como institución jurídica encuentra su origen en el matrimonio, que viene a ser la unión de un hombre y una mujer, reconocida y sancionada por el ordenamiento jurídico de cada país o nación, de acuerdo con los usos y costumbres de la colectividad.

La familia (de modo general) viene a ser la reunión o asociación natural y espontánea de las personas que unidas por intereses comunes, cumplen los fines materiales y espirituales que les impone la vida.

La familia es la primera célula de la sociedad, es expresión de la sociabilidad humana, tiene y ha tenido existencia universal y ha tenido notable influencia sobre la vida entera de la sociedad, por lo que hoy como en todas las épocas los cambios que experimenta trascienden en la vida de la sociedad.

Esta célula social ha sido y seguirá siendo, materia de estudio desde ángulos y aspectos diferentes tales como: sociológico, biológico, antropológico, ético, económico, agrario, político y jurídico; en tanto y cuanto interesa al jurista, al legislador y al Derecho en sí mismo.

Si hacemos un análisis de la forma cómo surgió la familia, podemos darnos cuenta que esta no es realmente un fenómeno jurídico legal, ni obra, ni creación del Derecho ni de la ley, sino que, tanto por su origen como por su fin, es obra de la naturaleza humana dirigida a satisfacer las necesidades y exigencias humanas, inherentes a la persona como ser individual y social. Es decir, que la familia se ha formado desde sus orígenes en respuesta a las necesidades genésicas del hombre, a la necesidad que tiene este de perpetuar su especie, y el Derecho, lo único que hace es regular su organización, estructura, deberes, derechos y obligaciones que derivan de la actuación de sus miembros, los cuales se encuentran integrados por factores de diferente índole: étnicos, morales, religiosos, culturales, jurídicos, psicológicos y hasta educativos que se transmiten de generación en generación que dan unidad, caracterizan e identifican al grupo familiar.

Concepto Jurídico de Familia

No hay institución más importante para el ser humano desde que viene a este mundo, y que la familia, sea cual fuere su condición, esté formada regular e irregularmente, pues son más bien preceptos morales que jurídicos los que unen a sus miembros.

Según el Artículo 4 de nuestra actual Constitución del Estado, la familia es “una institución natural y fundamental de la sociedad.”

En sentido amplio según Enneccerus, la familia: “Es el conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad”. En sentido restringido, para Planiol: “Es el conjunto de personas unidas por el matrimonio o la filiación” (marido y mujer, padres e hijos, generalmente sólo los menores e incapaces). Por extensión en este concepto se incluye a los concubinos y sus hijos menores e incapaces.

Importancia de la Familia

Entre las instituciones del llamado Derecho Civil, pocas (o tal vez ninguna), habrán sufrido la profunda evolución que ha conmovido (y aún conmueve), jurídicamente a la familia. Según la afirmación del ilustre profesor de la Universidad de Bolonia, Antonio Cicu, señala en su obra La Filiación que: “la legislación de Familia, ha emprendido entre sus principales manifestaciones el tránsito desde la esfera peculiar y para muchos tradicional del Derecho Privado hacia la más amplia del Derecho Público.”

No son pocos los sociólogos y juristas para quienes el fenómeno significa un decido avance y una conquista moderna, otros por el contrario, opinan que se trata de un hecho regresivo, el cual conduce de nuevo a la familia, al ambiente de donde nació, con el vigor de un status y el matiz político que sin duda revestía en el derecho de las antiguas ciudades y en el primitivo de Roma, donde se pudo vislumbrar la sociedad familiar, como auténtico embrión del Estado. De un estado característico de aquella época, pero cuyo ambiente político y esencia trasciende al Derecho público, entonces poco diferenciado del privado y que no se puede desconocer.

Sea lo que fuere, sin embargo, puede afirmarse que en la esfera del Derecho, la familia interesa por los efectos y consecuencias jurídicas que produce y genera entre sus fundadores (padres o progenitores) y entre las personas que descienden o se originan de esta pareja (descendientes y parientes).

Evolución Histórica de la Familia

La Familia a lo largo de los tiempos, desde que hizo su aparición el hombre sobre la tierra, ha sufrido una serie de cambios, experimentados en su evolución notas características muy importantes que le han ido definiendo. Según el jurista Atilio Aníbal Alterini señala:

“En todas las formas remotísimas de relación intersexual carente de estabilidad, en épocas más próximas se advierte la existencia del clan, centro de actividades sociales, económicas y políticas, comprensivo de familias numerosas o grupos de ellas bajo la autoridad de un jefe. Más adelante hallamos la familia estructurado según el molde romano que conocemos, en etapa llamada de la gran familia.”

Para el Derecho romano Ia familia es el conjunto de personas y de bienes sujetos a la autoridad de uno solo: el pater familias. La familia romana no se basaba exclusivamente en el vínculo de sangre o en el vínculo producido por el matrimonio como en el Derecho moderno; sino que se basaba también en el vínculo civil, el poder del pater familias, era el jefe supremo de la casa, dueño absoluto de las personas y también de las cosas que en ella habían, de modo tal, que cada casa era como un pequeño estado donde todos los poderes y toda la autoridad recalan sobre el padre de familia, que era dueño de vidas y haciendas. El padre de familia ejercía la Patria potestad (sobre los miembros de la familia) y la Domenica Potestad (sobre los esclavos). En Ia familia romana el padre de familia era Ia única persona sui iuris, libre no sujeta a la autoridad de nadie, mientras las demás eran alieni iuris dependientes de aquel, Ilegando inclusive al patrimonio de estos últimos; por cualquier concepto, pasaban a formar parte de su patrimonio.

Las ciencias sociales nos demuestran que la familia a través del tiempo ha pasado por una serie de transformaciones, adoptando diferentes tipos familiares: Ia familia de tipo matriarcal, patriarcal y monogámica.

1. LA FAMILIA DE TIPO MATRIARCAL

Fue el primer tipo de familia que existió, la madre era el jefe de familia y el punto de partida para fijar las relaciones familiares. Inclusive hoy en día en los sistemas jurídicos más arcaicos se da el matriarcado, tal es el caso de algunas tribus de la Polinesia, de la región del Caribe, en la zona del Tíbet, la Mongolia, en algunas comunidades nativas del Brasil, como en la región del Mato Grosso e inclusive en el Perú en algunas tribus amazónicas.

Son caracteres propios de esta época:

La ginecocracia, es decir el gobierno de las mujeres.

El parentesco uterino, a los hijos se les identificaba teniendo en cuenta quien era su madre, el padre no contaba.

La poliandria, es decir que la mujer podía tener varios maridos a la vez. Esto se explica históricamente, no pudiendo tomarse esto como un acto de corrupción, depravación, ni degeneración de costumbres; sino que siendo una característica del hombre primitivo el nadar errante en los primeros albores de la humanidad, es decir, caminar de un lugar a otro en busca de frutos para alimentarse y alimentar a su familia, ocurrió que, a veces este no podía proseguir su viaje junto con su mujer y sus hijos por encontrase alguno de ellos enfermo o la mujer en avanzado estado de gestación, de modo que tenía que quedarse esta en algún lugar con la familia, mientras iba en busca de alimentos (frutos y carne). Es así como ella, a decir de Gordon Charle, en su obra: "Qué sucedió en la historia", descubre que las semillas que había arrojado al suelo, a los pocos días germinaban con el agua, el sol, el aire, es decir, salían nuevas plantas iguales a las anteriores que daban nuevos frutos. Es así como la mujer descubre la agricultura, de modo tal, que siendo dueña de los medios de producción, se queda a vivir en ese lugar, habita esos territorios, es ella la que gobierna el hogar, de ella dependen todos los miembros de la familia Así, con ese status ganado, ella podía tener contacto sexual con cualquier otro hombre que eligiera pudiendo este seguir su camino en busca de alimentos o quedarse a vivir con ella, dándose así la práctica de la poliandria. Es la mujer la que se impone, manda, ordena, gobierna. Algunos han querido ver el matriarcado como una época de perversión de las costumbres lo cual no es así; sino que esto obedeció a la necesidad imperiosa del momento.

El parentesco se determinaba en función a la madre. Así cuando en la Historia de la fundación de Roma, por ejemplo, se habla de los hermanos Graco, se les conoce como los hijos de la matrona Cornelia.

2. LA FAMILIA DE TIPO PATRIARCAL

Luego de la familia de tipo matriarcal, viene el patriarcado: el padre es el jefe de familia, luego de destronar este a la mujer y quedar relegada aquella a un segundo plano. La labor de la mujer queda circunscrita exclusivamente a las tareas y faenas domésticas, debido a la carga numerosa de los hijos, lo cual no le permitía dedicarse a la agricultura y ganadería. Además, habiendo crecido el territorio donde desempeñaba estas labores y ya que el hombre era ahora el que se dedicaba a estas tareas (el cual, de nómada pasa a ser sedentario) se convierte este en el jefe, se impone en el hogar y desplaza a la mujer. Los otros varones transeúntes que venían y se integraban al grupo no se quedan y mucho menos pueden tener trato carnal con su pareja; muy por el contrario, debido a que se extienden sus dominios en su heredad, este puede tener las mujeres que quiera y así se inicia la práctica de la poligamia. El padre es el que determina la filiación y transmite la herencia, siendo uno de los poderes que más destacan en el ejercicio de la “patria potestad”, el cual le da una nota típica al patriarcado.

Sobre la familia patriarcal, merece especial atención lo que sobre lo que el particular nos dice Fustel De Coulanges:

“El nacimiento de una hija no llenaba el objeto del matrimonio, no pudiendo continuar el culto, ya que el día que se casaba renunciaba a la familia para pasar a pertenecer a la religión y familia de su marido. La familia se continuaba por medio de los varones (…) el hijo era pues, el esperado, el necesario y el reclamado por la familia, por el hogar y por los antepasados. Con él dicen, los antiguos escritos indios, solventa un padre su deuda con los manes de sus antepasados, y se asegura a sí mismo la inmortalidad. El hijo era igualmente precioso para los griegos porque con el tiempo él debía hacer los sacrificios, ofrecer la comida fúnebre y conservar con su culto la religión doméstica.”

3. LA FAMILIA DE TIPO MONOGÁMICO

Luego de las dos etapas anteriores se llega ya al moderno concepto de familia, basado en el matrimonio monogámico que cambió sustancialmente la estructura familiar, subsistiendo hasta ahora la familia individual. Claro está que dentro de este concepto se han producido también transformaciones. En un comienzo el padre era un amo tiránico de cuya voluntad dependían en absoluto la mujer y los hijos; por esta potestad marital y paternal paulatinamente se fue humanizando con la llegada del Cristianismo, que elevó la condición de la mujer dentro del matrimonio.

Características de la Familia

Son tres:

A) Carácter Natural

La familia no ha sido creada por ninguna ley, en ningún país, en ninguna sociedad organizada (tribu o nación), no es patrimonio de nadie. Es anterior a la ley, la cual sólo la regula, la organiza, la protege, la ampara, surge de las leyes de la naturaleza.

B) Carácter Necesario

Instintivamente surge, incluso en las especies zoológicas inferiores, la necesidad de proteger a la descendencia. En el hombre tal sentido de protección, impone que la unión entre los progenitores sea estable.

C) Carácter Económico

La familia en la primitiva economía familiar contribuía una unidad productora, esto es, que la producción como el consumo y la propiedad tuvieran un carácter familiar; sin embargo, este carácter subsiste: son familias las que trabajan, producen la riqueza de los pueblos, son ellas las que comercian y consumen, y, de una u otra manera: directa o indirectamente mueven la economía de los países.

Bibliografía:

• Dra. Clotilde Cristina Vigil Curo, Derecho Civil Familia. Edición UIGV

LOS APOYOS Y SALVAGUARDIAS - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

APOYOS Y SALVAGUARDIAS

Son figuras jurídicas creadas en nuestro ordenamiento jurídico mediante Decreto Legislativo N° 1384 (04/09/2018), donde se establece que las personas con discapacidad puedan ejercer plenamente sus derechos de manera autónoma y en igualdad de condiciones. Esta norma reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y promueve su inclusión como un modelo social para combatir la discriminación.

Según esta ley, se remarca que a partir de su entrada en vigencia las personas con discapacidad no necesitarán de alguien que los represente para poder votar, comprar, vender, casarse, ejercer la patria potestad de sus hijos e hijas, entre otros; sino que lo podrán hacer ellas mismas, y en caso que lo requieran, ellas podrán contar con la ayuda de una persona de apoyo.

Por tanto, se elimina la figura del “curador”, que era una persona nombrada por un juez para que tome las decisiones en lugar de la persona con discapacidad; y en lugar del “curador” se crean las figuras de “apoyos y salvaguardias”.

Estas figuras se encuentran contempladas en el Capitulo Cuarto del Título II perteneciente a la Sección Cuarta del Libro de Familia (Libro III) del Código Civil:

LOS APOYOS

Son las formas de asistencia libremente escogidas por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de las consecuencias de estos, y la manifestación e interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo. A la vez que este apoyo no tendrá facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca expresamente por decisión de la persona con necesidad de apoyo o que también sea establecido por el juez según el artículo 569° del Código Civil.

Los apoyos pueden recaer en una o más personas naturales, instituciones públicas o personas jurídicas sin fines de lucro, ambas especializadas en la materia y debidamente registradas.

Excepcionalmente el Juez puede designar apoyos en caso de que la persona mayor de edad no pueda manifestar su voluntad y para aquellas que se encuentren con capacidad restringida en estado de coma (inc.9 del art 44). El juez determina la persona o personas de apoyo, tomando en cuenta la relación de convivencia, confianza, amistad, cuidado o parentesco que exista entre ellos y la persona que requiere apoyo. No pueden ser designados como apoyos las personas condenadas por violencia familiar o personas condenadas por violencia sexual. Este proceso judicial de manera excepcional puede ser iniciado por cualquier persona con capacidad jurídica.

LAS SALVAGUARDIAS

Son las medidas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que recibe apoyo, prevenir el abuso y la influencia indebida de quien brinde tales apoyos; así como para evitar la afectación o poner en riesgo los derechos de las personas asistidas.

La persona que solicite el apoyo o el juez interviniente según el artículo 659-E del Código Civil, establecerán las salvaguardias que estimen convenientes para el caso concreto, indicando como mínimo los plazos para la revisión de los apoyos. El juez realizará las diligencias necesarias para determinar si la persona de apoyo actúa acorde a su mandato.

Asimismo, la norma establece que se elimina el internamiento involuntario de las personas con discapacidad, ya que antes eran internados sin su consentimiento y se anula la figura de “interdicción” por la que muchas familias de personas con discapacidad optaban y que significaba la “muerte civil” y así tener que hacer un largo y costoso juicio y designar a una persona como “curador” que decida por su familiar, maneje todos sus bienes y administre toda su vida. Por tanto, las instituciones como la ONP y las AFP ya no podrán exigir la “interdicción” en las personas con discapacidad para el otorgamiento de una pensión.

La demanda de interdicción solo procederá contra los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales y los toxicómanos. Ya no será posible presentar dicha demanda contra las personas privadas de discernimiento, sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad, indicados en los artículos 581 y 583 del Código Procesal Civil.

En ese sentido, el Decreto Legislativo también señala que cualquier ciudadano puede solicitar la reversión de la interdicción de personas con discapacidad que haya sido dictada con anterioridad a la entrada en vigencia de esta norma, para la designación de apoyos y salvaguardias.

PROCEDIMIENTO PARA LA ELECCIÓN DE APOYOS Y SALVAGUARDIAS

Con la finalidad de facilitar su participación en todos los procedimientos judiciales, las personas con discapacidad tienen derecho a contar con ajustes razonables y ajustes de procedimiento, como así lo indica el artículo 119-A del Código Procesal Civil.

Las solicitudes de apoyos y salvaguardias se tramitarán ante el juez competente o notario, y deberán iniciarse por petición de la propia persona mayor de edad, de forma libre y voluntaria, para coadyuvar a su capacidad de ejercicio. (art. 841 del C.P.C)

El proceso de apoyos y salvaguardias en vía notarial se tramitarán en caso la persona con discapacidad mayor de edad que puede manifestar su voluntad, lo considere pertinente para facilitar el ejercicio de actos que produzcan efectos jurídicos. (Conforme al art. 22 y siguientes del Reglamento de Apoyos y Salvaguardias para personas con discapacidad, D.S. Nº 016-2019-MIMP).

El proceso de apoyos y salvaguardias en vía judicial se tramitarán como proceso no contencioso, ante el Juzgado especializado en Familia o Mixto (conforme al Reglamento de Apoyos y Salvaguardias para personas con discapacidad, D.S. Nº 016-2019-MIMP), y del lugar donde se encuentra la persona con discapacidad (art 21 del C.P.C), o también el Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes tratándose de pretensiones sobre derechos reales. (art. 24 del C.P.C)

No obstante, se dispone que en los casos de las personas que se encuentren en estado de coma que no hubieran designado un apoyo con anterioridad (art. 44 inciso 9 del Código Civil) y aquellas personas con discapacidad que no pueden manifestar su voluntad (art. 45-B inciso 2 del Código Civil), la solicitud puede ser realizada por cualquier persona en los términos previsto en el artículo 659–E del Código Civil, esto es, tomando en cuenta la relación de convivencia, confianza, amistad, cuidado o parentesco que exista entre ella o ellas y la persona que requiere apoyo.

Igualmente, se refiere que el solicitante con discapacidad deberá acompañar a su solicitud: a) las razones que motivan la solicitud; y, b) el certificado de discapacidad que acredite su condición.

Por otro lado, se establecen deberes especiales de los jueces en estos procesos como los de realizar todas las modificaciones, adecuaciones y ajustes en el proceso para garantizar la expresión de la voluntad de la persona con discapacidad. (art. 845 C.P.C)

Por último se señala que la resolución final deberá indicar quién o quiénes serían las personas o instituciones de apoyo, a qué actos jurídicos se restringen, por cuánto tiempo van a regir y cuáles son las medidas de salvaguardia, de ser necesarias. Se dispone que dicha resolución deberá inscribirse en el Registro Personal, conforme al artículo 2030 del Código Civil.

Adicionalmente, se establece que la resolución final deberá ser redactada en formato de lectura fácil donde sus contenidos son resumidos y transcritos con lenguaje sencillo y claro, de acuerdo a las necesidades de la persona con discapacidad. (art. 847 C.P.C)

(->Ver Modelos de demanda de designación de Apoyos y Salvaguardias)

(->Ver Ley y Reglamento de Apoyos y Salvaguardias del Perú)

(->Ver la Capacidad Jurídica según el Código Civil)

DIFERENCIAS ENTRE LA PATRIA POTESTAD, TUTELA Y LA CURATELA - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

[DIFERENCIAS ENTRE LA PATRIA POTESTAD, TUTELA Y LA CURATELA]

TIPOS DE REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

[TIPOS DE REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO]

El régimen patrimonial dentro del matrimonio se configura como la forma elegida por los cónyuges para administrar sus bienes después de la celebración del mismo, es decir, que el régimen patrimonial se constituye en la manera a través del cual los contrayentes para desarrollar sus relaciones patrimoniales.

Dicho esto, nuestro Código Civil regula dos tipos de régimen patrimonial:

Sociedad de Gananciales (art. 301º C.C.)
Separación de Bienes (art. 327º C.C.)

CLASES DE UNIÓN CONCUBINARIA [DERECHO DE FAMILIA] - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

[CLASES DE UNIÓN CONCUBINARIA]

CONCEPTO: Denominado también amancebamiento, no viene a ser sino la cohabitación de un hombre con una mujer fuera del matrimonio; pero con fines muy parecidos a éstos, es decir tener hijos, hacer una vida en común.

La definición del concubinato propiamente dicha se haya contenida en el Art. 5º de la Constitución Política, dice: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.”. Acorde con el C.C. de 1984, se plasma la figura del concubinato, garantizándose únicamente la unión de hecho perfecta.

CLASES DE UNIÓN CONCUBINARIA O UNION DE HECHO:
Hay dos clases de unión con concubinaria, estos son:

1. LA UNIÓN CONCUBINARIA PERFECTA O REGULAR.- Es la que se da entre un hombre y una mujer, libres de impedimento matrimonial y por un tiempo más o menos prolongado, en nuestro país se exige una duración de dos años. Esta es la forma de concubinato garantizada y protegida por la ley.

2. CONCUBINATO IMPERFECTO O IRREGULAR.- Es el que se da entre dos personas, hombre y mujer, impedidos de contraer matrimonio. Por ejemplo entre dos casados; una casada y un soltero o viceversa. Tal como lo prescribe el cuarto párrafo del Art. 326 C.C. cuando señala que tratándose de la unión de hecho que no reúnan las condiciones señaladas en este artículo, el interesado, tiene expedita en su caso únicamente la acción de enriquecimiento indebido.

REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO [DERECHO DE FAMILIA] - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

[REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO]
Para la celebración válida del matrimonio y la doctrina y la legislación, exigen la observancia de ciertos requisitos denominados requisitos de fondo y de forma.

A. REQUISITOS DE FONDO:
Son requisitos Esenciales. "Los requisitos de fondo son aquellas características que afectan a los sujetos o a las circunstancias de las que depende la posibilidad de realizar un matrimonio válido". Éstos son:

1.- SEXOS OPUESTOS.- Siendo uno de los fines del matrimonio la procreación de los hijos, es que para la celebración válida del matrimonio se exige que los futuros contrayentes sean personas de distinto sexo, requisito que está plenamente justificado, aceptar lo contrario, es decir que éste se realice entre personas del mismo sexo, sería desnaturalizar uno de los fines del matrimonio que es la perpetuación de la especie.

2.- EDAD MÍNIMA.- La ley exige que para casarse en lo que se refiere a la edad mínima legal, hay que ser mayor de edad, de modo tal que en el Perú se exige desde el año 1978, según DL 21994 tener 18 años cumplidos para adquirir la capacidad civil o de ejercicio y por tanto poder ejercer todos sus derechos civiles entre ellos el matrimonio. Así lo prescribe también el Art 42 del C.C. vigente y únicamente sólo se permite el matrimonio de los impúberes o menores de edad por motivos graves como es el estado de gestación de la menor y siempre y cuando el varón o la mujer tengan 16 años cumplidos (Art 241. Inc. 1 C.C)

3.- CONSENTIMIENTO.- Es un elemento esencial de todo acto jurídico y de todo contrato, y que no puede faltar con mayor razón en el matrimonio. No se concibe matrimonio sin la libre expresión y espontánea voluntad de los contrayentes, debiendo por tanto esta voluntad está extensa, por lo que la ausencia o falta de consentimiento la invalida.

B. REQUISITOS DE FORMA:
Siendo el matrimonio una institución que interesa a la sociedad, lo relativo a la celebración no puede quedar librado al arbitrio de los contrayentes; sino que la ley debe rodearlo de las indispensables garantías y formalidades que son de trámite obligatorio, advirtiéndose cuatro etapas o requisito según el doctor Héctor Cornejo Chávez:

1. LA DECLARACIÓN DEL PROYECTO MATRIMONIAL.- De acuerdo con PERALTA ANDIA, ROLANDO “ es el primer momento del trámite matrimonial que se verifica en las oficinas de la alcaldía o del registro de estado civil, consiste en la presentación de una solicitud o expediente matrimonial en el que los pretendientes manifiestan expresamente e indubitablemente su propósito de contraer matrimonio, acreditándose a la vez, su aptitud legal para realizarlo y presentando los documentos exigidos.”

La declaración puede ser hecha oral o por escrito, extendiéndose en el primer caso un acta firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas que prestan el asentimiento cuando se trata de menores y los testigos cuando se hace por escrito, mediante una solicitud con la cual se inicia el trámite del expediente matrimonial (Art 248 C.C.)

2.- PUBLICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL PROYECTO MATRIMONIAL.- Realizada la declaración del proyecto matrimonial, el alcalde debe ordenar la fijación de los avisos por escrito en el local municipal, en un lugar visible por ocho días consecutivos y por periódico por una sola vez (Art 250 C.C.)
En los llamados avisos o edictos matrimoniales deben consignarse los siguientes datos: el nombre, la nacionalidad, edad, profesión, educación, ocupación u oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar donde será celebrado el matrimonio y la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algún impedimento debe denunciarlo (Art 250 C.C.)

- LA OPOSICIÓN AL MATRIMONIO: la oposición al matrimonio es un acto en virtud del cual una persona, que tiene interés legítimo y actual, pone en conocimiento del alcalde o funcionario competente, de la existencia de un impedimento que obstaculiza la realización del matrimonio ya ha anunciado. Este impedimento podría ocasionar la invalidez del matrimonio o ser uno meramente prohibitivo. La facultad de oponerse al matrimonio se funda en el interés que la sociedad tiene en la institución.

- CONSECUENCIAS JURÍDICAS QUE GENERA LA OPOSICIÓN INFUNDADA: de acuerdo con lo previsto en el Art. 257 del C.C. si se declara infundada la oposición, quien la formuló queda sujeto al pago de la indemnización de daños y perjuicios. Los ascendientes y el ministerio público, están exonerados de esta responsabilidad.

3.- DECLARACIÓN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES.- Transcurrido el plazo para la publicación de los edictos matrimoniales sin que haya habido oposición o denuncia de algún impedimento, el alcalde declarará la capacidad de los contrayentes, es decir que están hábiles y aptos para casarse, teniendo éstos hasta cuatro meses de plazo para contraer matrimonio. Vencido este tiempo tienen que presentar de nuevo el expediente, puesto que durante este lapso puede haber sobrevenido impedimentos (Art 258 C.C.).

4.- LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.- Es el acto más importante del matrimonio, al que deben concurrir personalmente los futuros consortes, salvo que alguno de ellos haya otorgado poder al otro para que lo represente en la ceremonia. Es un acto formal, público y solemne, que se realiza por el funcionario público que es el alcalde quien da fe del acto y en presencia de dos testigos por cada uno de los cónyuges, sentándose el acta correspondiente.