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DIFERENCIAS ENTRE LA CESIÓN DE DERECHOS Y LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
DIFERENCIAS ENTRE LA CESIÓN DE DERECHOS Y LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL
La cesión de derechos
y la cesión de posición contractual son figuras jurídicas que suelen ser
confundidas; sin embargo, cada una de
ellas tiene sustanciales diferencias:
- La cesión de derechos es un CONTRATO UNILATERAL, porque interviene solo la voluntad y liberalidad del acreedor que trasmite su derecho y que puede ser a titulo oneroso o gratuito; mientras que la cesión de posición contractual es un CONTRATO PLURILATERAL, porque se trasmiten derechos y obligaciones mediante el acuerdo de tres voluntades (acreedor, deudor y tercero).
- La cesión de derechos no necesariamente nace de un contrato inicial; en la cesión de posición contractual necesariamente tiene como antecedente un contrato inicial.
- En la cesión de derechos solo el acreedor es el que cede a un tercero (titularidad activa); en la cesión de posición contractual tanto el acreedor como deudor pueden ceder a un tercero (titularidad activa y titularidad pasiva).
- La cesión de derechos se forma con 2 PARTES (cedente y cesionario); en la cesión de posición contractual el contrato se forma con 3 PARTES (cedente, cesionario y cedido).
- Por la cesión de derechos se transmite solo el crédito o derecho; en cambio, en la cesión de posición contractual se transmite los derechos y obligaciones del contrato inicial.
- En la cesión de derechos requiere solo el consentimiento del acreedor o de la Ley; en la cesión de posición contractual requiere del consentimiento del acreedor, del deudor y el tercero reemplazante.
- La cesión de derechos, no se necesita la voluntad del deudor, solo con ponerle a conocimiento; la cesión de posición contractual se necesita necesariamente la voluntad del deudor.
- La cesión de derechos es AD SOLEMNITATEM porque exige formalidad, bajo sanción de nulidad; la cesión de posición contractual es AD PROBATIONEM porque no se exige una formalidad sino solo para la demostración de un acto (prueba) y no genera nulidad.
- La cesión de derechos es solemne, está sujeta a la observancia de sus formalidades; la cesión de posición contractual es consensual, se perfecciona por el simple consentimiento de las partes.
- La cesión de derechos se encuentra regulada en el Art. 1206° del Código Civil; la cesión de posición contractual se encuentra regulada en el Art. 1435° del Código Civil.
SIMILITUDES ENTRE LA CESIÓN DE DERECHOS Y LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL
Entre sus principales similitudes se encuentran las siguientes características:
- Su objetivo es la transferencia de la titularidad.
- Las obligaciones y derechos (contrato) se mantienen para el ACREEDOR y DEUDOR.
- Es un acto de disposición, porque como consecuencia de su celebración traen consigo la transferencia o transmisión de la propiedad de un bien mueble o inmueble o un derecho.
- Es un contrato traslativo de dominio, pues supone la trasmisión de derechos y obligaciones que ya existían.
- Es un acto entre vivos, porque es celebrada y ejecutada mientras la persona está viva y, por ende, sus efectos se producen o desarrollan en esta condición.
MODELOS DE CONTRATO DE MUTUO DISENSO - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
MODELOS
DE CONTRATO DE MUTUO DISENSO
Disenso, es disentimiento, o
sea, lo opuesto a consenso; y mutuo expresa reciprocidad. Decir que ambas
partes están en desacuerdo es reiterar o redundar porque el desacuerdo entre
dos siempre es reciproco. Por tanto, no hay desacuerdo entre las partes, sino
voluntades acordes para poner fin a un situación jurídica que la común voluntad
previamente ha creado. El mismo Diccionario de la Lengua dice que el mutuo
disenso es la “conformidad de las partes en disolver o dejar sin efecto el
contrato u obligación entres ellas existentes”. Las partes están de acuerdo en
poner fin al previo acuerdo.
En ese sentido, les comparto los siguientes modelos de mutuo disenso.
MODELOS DE CONTRATO DE MUTUO DISENSO
MODELOS DE TRANSACCIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
MODELOS
DE TRANSACCIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL
La transacción es un medio
de solución de conflictos, mediante el cual las partes autocomponen sus
diferencias, a través de concesiones recíprocas, con ahorro de tiempo y gastos,
aliviando la carga procesal.
En la transacción no
interviene ninguna autoridad ni un amigable componedor; las mismas partes
resuelven sus problemas. Para esto, cada una cede algo a la otra a cambio del
reconocimiento de algún derecho, es decir se produce un cambio entre el
renunciamiento y el reconocimiento.
CLASES
La transacción como acuerdo
de voluntades admite dos clases: judicial y extrajudicial.
1. La Transacción Judicial: Es
aquella llevada a cabo dentro de un proceso judicial, en pleno litigio o
controversia puesta en conocimiento del órgano jurisdiccional para decidir
sobre el conflicto sin esperar la sentencia. Esta transacción, por lo tanto,
debe ser homologada (aprobada, confirmada) por el juez que conoce la causa
concluyéndose el asunto litigioso. Así lo dispone el Art. 1312º C.C. al
prescribir: “La transacción judicial se ejecuta de la misma manera que la
sentencia y la extrajudicial, en la vía ejecutiva.” y el Art. 337º del C.P.C:
"El Juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones
recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público o
las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza la totalidad
de las pretensiones propuestas. (...)."
2. La Transacción Extrajudicial: Es
aquella producida antes o fuera del litigio judicial, precisamente, su
importancia radica para evitar el pleito a promoverse. En gestión paralela al
pleito puede darse la posibilidad de una transacción extrajudicial, si
producida extra proceso, abandonan posteriormente el litigio o también se
presentan mutuos desistimientos.
En la transacción judicial
hay homologación del juez que conoce su causa (litigio) y en la transacción
extrajudicial no hay homologación del juez (extra proceso) pero los efectos son
idénticos, siendo iguales las reglas. La transacción extrajudicial es un título
ejecutivo (Art. 688º C.P.C.) y se promueve a través del Proceso Único de
Ejecución (Decreto Legislativo 1069º).
ELEMENTOS
a) Concesiones
recíprocas: Cada una cede algo a la otra a cambio del
reconocimiento de algún derecho, es decir se produce un cambio entre el
renunciamiento y el reconocimiento. Solamente basta que cada parte le conceda
algo a la otra sin que necesariamente lo que le cede ésta a aquella tenga la
misma medida.
b) Asunto
dudoso o litigioso: El
asunto, objeto de transacción, debe ser un asunto dudoso o litigioso: será
dudoso en tanto se trata de un conflicto que no ha sido judicializado pero es
susceptible de derivar en litigio; y será litigioso en cuanto el asunto se esté
ventilando en el fuero judicial.
c) Valor
de cosa juzgada: Es el carácter definitivo que inspira la
transacción. Tiene calidad de cosa
juzgada, al constituirse como incuestionable y final. Por tanto tiene el valor
y los efectos de una sentencia que pone fin al proceso.
d) Renuncia
a acciones: Esta renuncia también recíproca es sobre
cualquier acción entre ellas sobre el asunto dudoso o litigioso materia de
transacción; lo cual concuerda con su vocación de cosa juzgada, para evitar el
juicio o terminarlo, cambiando la incertidumbre en certeza.
En el Código Civil se impone
esta inclusión en la Transacción (Art. 1303º C.C.), pero sin sancionar su
omisión con nulidad. Sin embargo, recomendamos incluirla en una cláusula, de
manera que conste de expresa e indubitablemente, para evitar posteriores
afectaciones por nulidad o ineficacia.
e) Forma
escrita: Se regula como un contrato formal, tanto para la
Transacción Extrajudicial como para la judicial. Es requisito fundamental que
conste por escrito, bastando un documento privado en el caso de la
extrajudicial.
f) Derechos
transigibles: Solamente aquellos respecto a asuntos
dudosos o litigiosos que sean de interés privado y por lo tanto susceptible de
disposición por las partes.
Se llama obligación a la
relación jurídica con contenido patrimonial, originada por un acto jurídico que
al producirla se denomina contrato. Es decir, el contrato es la causa y la
obligación efecto
En ese sentido, al ser la transacción catalogada como fuente
de las obligaciones, estamos ante un mecanismo contractual, con el cual no se pueden tratar derechos
extrapatrimoniales que comprometen el orden público como los inherentes a la
persona, a la personalidad, a la familia, tales como la vida, la salud, la
capacidad, la nacionalidad, el estado civil, la patria potestad, la filiación,
la tutela, la curatela, etc., que al ser derechos intransferibles son
por lo tanto intransigibles.
Teniendo en cuenta sus
clases y los elementos indispensables de la transacción, les comparto los
siguientes modelos:
MODELO DE TRANSACCIÓN JUDICIAL Y DE CONTRATO DE TRANSACCIÓN FUERA DE PROCESO
MODELO DE TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL POR ACCIDENTES Y LESIONES
MODELO DE TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL POR ALIMENTOS
MODELO DE TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA
FORMAS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
FORMAS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Las obligaciones se
extinguen por una serie de hechos que ocasionan la liberación del deudor de la
prestación a que se encuentra obligado, estos hechos han sido reunidos bajo el
título de “modos o formas de extinción de las obligaciones”, que no tiene un
carácter uniforme y que no poseen toda una eficacia igual.
Los medios de
extinción de las obligaciones se encuentran regulados en el Libro IV del Código
Civil, en sus artículos 1220º al 1313º.
Las distintas formas
de extinción de las obligaciones reguladas en nuestro ordenamiento jurídico son
las siguientes:
EL MUTUO DISENSO - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
EL MUTUO DISENSO
El mutuo disenso o resciliación
es el convenio entre las partes para
revocar un negocio jurídico celebrado anteriormente de manera tal que se
extingan la prestación o prestaciones correspondientes. Consiste pues en un
convenio contrario al anterior, que tiene por propósito dejar sin efecto uno
anteriormente celebrado, con lo cual se hace uso del ejercicio libre de la autonomía
de la voluntad.
REQUISITOS
Para que este convenio opere, es necesario que se den los siguientes requisitos:
Para que este convenio opere, es necesario que se den los siguientes requisitos:
- Que el negocio jurídico otorgado previamente se encuentre ya perfeccionado.
- Que dicho negocio no se haya ejecutado.
- Capacidad de las partes para dejar sin efecto el negocio anterior.
- No requiere forma determinada.
NATURALEZA JURÍDICA
Considerando las características
de esta figura mediante el cual se da por extinguida la obligación se tiene que
evidentemente el mutuo disenso es un contrato.
EFECTOS
El efecto que produce este
convenio es que las prestaciones que corresponden a la parte no podrán ser
exigidas. Si alguna se hubiese ejecutado parcialmente, ésta dará derecho a la restitución.
Si el mutuo disenso
perjudica a terceros, se tendrá por no celebrado, porque los derechos de
terceros no tienen por qué afectarse.
DIFERENCIAS
Y SEMEJANZAS CON OTRAS FIGURAS
Debido a que mediante esta
figura se extingue la obligación preexistente, suele comparársela con la rescisión,
resolución, nulidad o anulabilidad, sin embargo existe diferencias
fundamentales que distinguen al mutuo disenso de las otras mencionadas:
- El mutuo disenso es bilateral y extrajudicial. Las otras figuras necesitan declaración judicial y son alegadas por una de las partes.
- El mutuo disenso no opera retroactivamente.
- El mutuo disenso es consensual y no se debe a alguna causa legal. Las otras figuran necesitan de una causa expresada en la ley en base al cual y a pedid de una de las partes, se declara judicialmente la extinción de las obligaciones.
LA TRANSACCIÓN - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
LA TRANSACCIÓN
Consiste
en un acuerdo mediante el cual las partes se hacen concesiones reciprocas sobre
algún asunto dudoso o litigioso (acto jurídico bilateral) haciendo innecesaria
la intervención judicial que podría promoverse, o finalizando la ya iniciada.
Mediante las concesiones reciprocas también se pueden crear, regular, modificar
o extinguir relaciones distintas de aquellas que han constituido el objeto de
la controversia de las partes.
En la transacción no
interviene ninguna autoridad ni un amigable componedor; las mismas partes
resuelven sus problemas. Para esto, cada una cede algo a la otra a cambio del
reconocimiento de algún derecho, es decir se produce un cambio entre el
renunciamiento y el reconocimiento. La doctrina reconoce a estos aspectos como
concesiones reciprocas.
REQUISITOS
- Las partes deben tener plena capacidad de goce y de ejercicio, o estar debidamente autorizadas por autoridad judicial competente.
- Es bilateral y onerosa. Las partes se hacen concesiones reciprocas sobre asuntos dudosos o litigiosos (presentes o futuros).
- La renuncia de las partes a cualquier acción que tenga una contra la otra sobre el objeto de dicha transacción.
- Debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad y contener los mismos elementos del acto jurídico (Art. 140º C.C.).
- Sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción.
- La transacción es indivisible. La nulidad de una de las estipulaciones determina la nulidad de la transacción.
CLASES DE TRANSACCIÓN
La transacción como acuerdo de
voluntades admite dos clases: judicial y extrajudicial.
A) La Transacción Judicial
Es aquella llevada a cabo
dentro de un proceso judicial, en pleno litigio o controversia puesta en
conocimiento del órgano jurisdiccional para decidir sobre el conflicto sin
esperar la sentencia. Esta transacción, por lo tanto, debe ser homologada (aprobada, confirmada) por el juez que conoce la causa concluyéndose el asunto
litigioso. Así lo dispone el Art. 1312º C.C. al prescribir: “La transacción judicial se ejecuta de la
misma manera que la sentencia y la extrajudicial, en la vía ejecutiva.” y el Art. 337º del C.P.C: "El Juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza la totalidad de las pretensiones propuestas. (...)."
B) La Transacción Extrajudicial
Es aquella producida antes o fuera del litigio judicial, precisamente, su importancia radica para evitar el pleito
a promoverse. En gestión paralela al pleito puede darse la posibilidad de una
transacción extrajudicial, si producida extra proceso, abandonan posteriormente
el litigio o también se presentan mutuos desistimientos.
En la transacción judicial hay homologación del juez que conoce su causa (litigio) y en la transacción extrajudicial no hay homologación del juez (extra proceso) pero los efectos son
idénticos, siendo iguales las reglas. La transacción
extrajudicial es un título ejecutivo (Art. 688º C.P.C.) y se promueve a través del Proceso Único
de Ejecución (Decreto Legislativo 1069º).
FORMALIDAD DE LA TRANSACCIÓN
Ordena el Art. 1304º del
C.C.: “La Transacción debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad, o por
petición del juez que conoce el litigio.” La transacción se ha convertido en un
acto solemne, pero esta solemnidad no esta representada por la escritura
pública, sino por el documento escrito. Es importante tener en cuenta ahora, la
sanción de nulidad, expresada por el Código, aunque sólo exija documento
escrito. El anterior Código exigía escritura pública pero su omisión no estaba
sancionada con nulidad. Ahora solo exige documento escrito, pero, el no
cumplimiento de la formalidad hace al acto nulo, pues, está sancionada con
nulidad.
La formalidad no es
únicamente probatoria sino requisito indispensable de validez. Entonces la
formalidad debe cumplirse para la transacción en su doble vertiente, esto es,
trátese de transacción judicial como extrajudicial; en ambos casos debe usarse
la forma escrita. La forma escrita no significa escritura pública aunque puede
ser, pero también incluye la documento privado;
en realidad, debe entenderse preferentemente como este ultimo: lo
innegable es la forma escrita.
La transacción no es ya un
acto consensual; el simple consentimiento no sirve, no produce efecto jurídico
alguno porque la formalidad se ha convertido en un elemento consubstancial del
acto mismo, no es sólo un medio probatorio, sin embargo la única manera de
probarla es mediante la forma escrita. Si la transacción es extrajudicial debe
hacerse necesariamente en documento privado, redactado y firmado por ambas
partes; si es judicial, deberá hacerse e un escrito presentado ante el juez de
la causa con las firmas legalizadas. E ambas hipótesis se esta respetando el
principio de prueba escrita y en ambos casos el conflicto queda resuelto
definitivamente.
Como se dijo la transacción
pone fin al conflicto judicial o extrajudicial. Puede llevarse a cabo por lo
tanto, antes de la iniciación del litigio y también encontrándose el proceso en
pleno desarrollo. Y en este último caso, nada impide se formalice una
transacción extrajudicial, la cual puede presentarse acompañado de un escrito
al proceso para ponerle fin. Y en el supuesto de una acción judicial, pese
al convenio previo ya efectuado, la parte demandada, hará valer la transacción
mediante la respectiva excepción.
DERECHOS SUSCEPTIBLES DE TRANSACCION
El Art. 1305º del C.C. se
ocupa de ellos en la forma siguiente: “Solo
los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción.” Completa esta
disposición el siguiente Art. 1306º del mismo C.C.: “Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de
delito.”
La transacción en buena
cuenta es un acto de enajenación, aunque se le atribuya efectos meramente
declarativos. Esta enajenación se patentiza en la renuncia de ciertos derechos
formulada por una de las partes en favor de la otra. La enajenación solo es
posible respecto de los derechos patrimoniales, porque los extrapatrimoniales
son inalienables, no están en el comercio de los hombres y no pueden ser
afectados por convenio, por ejemplo, la paternidad , la patria potestad, entre
otros, no pueden ser objeto de una transacción. En general no se puede
transigir sobre el estado civil de la personas, porque se trata, sin duda, de
cuestiones de orden público y de interés social.
TRANSACCIÓN POR REPRESENTANTES DE AUSENTES E INCAPACES
El Código permite que los
representantes de ausentes e incapaces transijan con aprobación del juez, el
que deberá escuchar al Ministerio Publico o al Consejo de Familia cuando exista
o se estime conveniente. Se busca así amparar eficazmente a los incapaces, a
quienes debido a su condición, les es difícil entender los factores que pueden
entrar en consideración para juzgar la conveniencia de ceder en algo para
obtener otra ventaja que les pueda resultar más beneficiosa.
NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LA TRANSACCIÓN
Si la obligación que fue
materia de la transacción resultara nula, la transacción también será nula. Si
la obligación que fue materia de la transacción fuera anulable, y las partes,
conociendo el vicio que determina la anulabilidad la celebran, determina la
validez de la transacción.
Asimismo, si la cuestión
dudosa o litigiosa se centrara justamente en la dilucidación sobre la nulidad y
anulabilidad de determinado negocio jurídico y las partes así lo expresaran al
momento de la transacción, ésta será perfectamente válida.
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS A TRAVÉS DE LA SUERTE
Cuando las partes se
sirven de la suerte para dirimir cuestiones, ello produce los efectos de la
transacción. Por ejemplo, la partición de la masa hereditaria, cuando a todos los coherederos le asiste
igual derecho.
LA NOVACIÓN - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
LA NOVACIÓN
Por la novación se sustituye
una obligación por otra. Para que exista novación es preciso que la voluntad de
novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la
existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.
La definición no es pues
completa, habida cuenta que la novación no se caracteriza por un mero fenómeno
de transformación o de cambio, sino que lo más relevante en ella es su efecto
extintivo (generador a la vez), por lo que sería más exacto decir que la novación es la extinción de una
obligación mediante su reemplazo o sustitución por otra nueva obligación.
Por otro lado, se ha
debatido respecto de la utilidad de mantener esta figura en los códigos modernos,
considerando que ha perdido su importancia en razón de que por medio de otras
figuras más dinámicas se pueden obtener resultados similares que con la novación.
Así, si se trata de que el titular de la obligación sea un nuevo acreedor, éste puede llegar a serlo en virtud de una cesión de derechos en la que no se requiere intervención del deudor, o de una cesión de posición contractual que ofrece otras ventajas, como mantener las garantías otorgadas por el propio deudor.
Si se trata de que un nuevo
deudor asuma la obligación, bastaría la cesión de la deuda, aunque es frecuente
que el acreedor no libere al deudor original (Leon Barandiaran) y si se trata de cambiar el objeto de la
prestación bastaría celebrar un pacto modificatorio sin necesidad de extinguir
la obligación y crear una nueva; esta es la posición del código alemán, por
ejemplo, que no contempla la novación y que deja en libertad a las partes que
regulen su propia relación jurídica de la forma que más les convenga.
En relación a esta última
modalidad (novación por dación en pago), se ha llegado inclusive a discutir su
confusión con la dación en pago, al punto de sostenerse que esta última figura
absorbe a la primera, por lo que algunos códigos no se ocupan de regularla. En
el marco de este debate sobre la autonomía de la figura bajo estudio, se ha
definido la distinción que hay respecto de la dación en pago.
En esta última no existen
dos obligaciones, una antigua y una nueva; se trata de la misma obligación,
solo que para efectos de su pago opera un cambio en el objeto de la prestación,
de manera que el deudor "cumple" la obligación entregando un bien
distinto al originalmente pactado; la obligación desaparece y el vínculo se
extingue.
REQUISITOS DE LA NOVACIÓN
La doctrina señala que tales
requisitos son los siguientes:
1. Preexistencia de una obligación
Es evidente que si por la
novación se extingue una obligación, ésta debe previamente existir; con la
precisión de que tal obligación debe ser válida al tiempo de celebrarse el
acuerdo novatorio. Si la obligación que se pretende novar es nula, no puede haber
novación, en cambio, si es solo anulable, la novación es posible entre las
partes, quienes conociendo el vicio, asumen la nueva obligación (Artículo 1286º
C.C.).
No exige, como es lógico,
que la obligación materia de la novación sea eficaz al tiempo de celebrarse el
acuerdo novatorio, desde que los efectos pueden haberse diferido o suspendido
por voluntad de las partes, y en todo caso, es irrelevante esa exigencia en la
medida que el destino de la obligación es su extinción. Desde luego, es claro
que la obligación a novar puede estar en proceso de ejecución, que es lo más
frecuente, pero de ninguna manera debe estar totalmente ejecutada, de lo
contrario la novación no sería jurídicamente posible.
2. Creación de una nueva obligación
La doctrina ha dejado expresado
que para que se dé la novación, debe producirse un cambio sustancial en la
obligación, pues de ser accesorio el cambio, no habría novación.
Esto último resulta un poco confuso, ya que el Artículo 1277º no establece dicha exigencia, bastando la voluntad de novar o la incompatibilidad entre ambas obligaciones; de modo que aparecería como irrelevante la naturaleza y magnitud del cambio.
En ese sentido, la regla del
Artículo 1279º (de que los cambios accesorios no producen novación) solo se
aplicaría si en el acuerdo las partes no han expresado su voluntad de novar o
no se produce la incompatibilidad a que se refiere el Artículo 1277º in fine.
Hay que agregar que si la
obligación creada en virtud de la novación es declarada nula o es anulable, la primitiva
obligación recobra sus efectos, vuelve a tener validez, pero no así las
garantías otorgadas por terceros, las que el acreedor no puede invocar (se
entiende que el acreedor sí puede valerse de las garantías que en la obligación
primitiva había otorgado el propio deudor) (Artículo 1287º).
3. La voluntad de novar (animus novandi)
Considerando que la novación
supone la extinción de una obligación y la consecuente creación de una nueva,
no cabe duda de que es requisito necesario que las partes dejen constancia de
su voluntad de novar.
El cumplimiento de esta
exigencia es fundamental para producir los efectos extintivos-creadores de la
novación; en caso contrario, como manifiestan Osterling y Castillo Freyre,
puede ocurrir que la ausencia del animus
novandi ocasione que la novación no se produzca y, en consecuencia, que
eventualmente coexistan dos obligaciones simultáneamente (la original y la
nueva, siempre que no sean incompatibles), de manera que el deudor estaría
obligado al cumplimiento de ambas.
La regla del Artículo 1277º,
es clara en exigir la voluntad de novar, en tal sentido la novación no puede
darse por presunción. Osterling y Castillo Freyre aclaran respecto de este
punto, que la voluntad de novar no necesariamente debe ser manifestada en forma
expresa, y tiene razón en esto, habida cuenta que aquí han de aplicarse normas
generales sobre la manifestación de voluntad en los actos jurídicos (Artículo
141º del Código Civil); por lo demás, el Artículo 1277º indica que el animus novandi se manifiesta indubitablemente,
sin duda alguna, inequívocamente; y esto puede ocurrir tanto en caso de manifestación
expresa como de manera tácita.
Por lo demás, la norma
admite que la novación se produce cuando la obligación primitiva y la nueva son
incompatibles entre sí, de manera que no puedan coexistir ambas a la vez. Así,
por ejemplo, si "A" vende a "B" un inmueble "X",
y luego ambas partes acuerdan, que el mismo será solo cedido a título de
alquiler, es claro que las dos obligaciones no pueden subsistir coetáneamente,
dado que es incompatible que el mismo inmueble sea objeto de compraventa y de
arrendamiento a la vez.
Finalmente sobre este punto,
cabe mencionar que el requisito de la voluntad de novar de las partes
intervinientes en la novación, tienen como excepciones el caso de la novación
subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión (Artículo 1282º)
y la novación opera por imperio de la ley.
CLASES DE NOVACIÓN
Hay
dos clases de novación reconocidas por nuestra ley.
A)
NOVACION
OBJETIVA
Se
presenta cuando los mismos acreedor y deudor sustituyen la antigua obligación
por otra nueva, ya sea con una prestación distinta o por un titulo diferente.
El
Artículo 1278º trata lo referente a la novación objetiva, describiendo los
requisitos que deben cumplirse para que ésta se produzca en los siguientes
casos:
1) El
acuerdo novatorio; y
2) EI
cambio de la prestación o del título de la obligación antigua o primitiva.
La
novación objetiva por cambio en la prestación, o mejor dicho en el objeto de la
prestación, opera cuando se reemplaza el bien o servicio que es materia de la
conducta de dar o hacer, o cuando se sustituye la abstención si la prestación
consistía en un no hacer. Así, por ejemplo, si
"A" se obligó originalmente a entregar en venta un vehículo nuevo a
"B", y luego ambas partes convienen que, en virtud de la novación, el
objeto sobre el que recaerá la prestación de dar ya no será el vehículo nuevo
sino otro vehículo ya usado. O si "A" se obligó a hacer el servicio
de mantenimiento y limpieza de la casa de "B", y luego se conviene
que dicho servicio se haga en la oficina de "B". O finalmente, si
"A" se obliga a no vender en la zona norte de la ciudad los mismos
productos que comercializa "B", y luego las partes convienen que la
abstención sea en la zona sur de la ciudad.
Puede
observarse que en estos supuestos el título es el mismo, lo que cambia es el
objeto de la prestación; no obstante, podría darse el caso de que no cambie en
estricto ni lo uno ni lo otro, sino que el cambio que da lugar a la novación incida
en otro elemento sustancial, como podría ser, alterando un poco el primer
ejemplo: que "A" se obligue
originalmente a vender a "B" un automóvil nuevo, pero luego acuerden
que "A" venderá el mismo vehículo pero cuando tenga 20000 km. de
recorrido, de modo que, conforme a la nueva obligación, en rigor, la venta
sería de un automóvil usado, solo que dicho bien es el mismo objeto de la
prestación original. Lo que ocurre es que se entregará en condiciones
distintas, según lo estipulado en la nueva obligación. Hay aclarar que si
la voluntad de novar es manifiesta (conforme al Artículo 1277º), en este
supuesto hay sin duda novación, pues se ha alterado un elemento sustancial que
respecta al objeto de la prestación (el estado del bien); es decir, no se trata
de un caso no considerado como novación a que se refiere el Artículo 1279º, ya
que el cambio no es accesorio.
De
otro lado, la novación objetiva por cambio de título da cuenta y modifica la
fuente (causa fuente) de la cual emana la obligación. Aquí las partes siguen
estando obligadas (claro que luego de haber sustituido la relación
obligatoria), pero por una razón distinta a la original; por ejemplo, si "A" se obliga originalmente a
vender a "B" el inmueble "X", y luego las partes convienen,
en una nueva obligación, que "A" ya no venda el inmueble, sino que se
lo entregue a "B" a título de arrendamiento. El inmueble (objeto de
la prestación es el mismo), la prestación (dar) es la misma; lo que cambia es
el título de la entrega (propiedad por posesión y uso).
También si "A" se obliga, a
título de venta, a dar a "B" un cuadro "X" pintado por un
tercero; y luego se conviene que "A" pintará el cuadro, se modifica
el título, compraventa por obra; la prestación dar por hacer; e incluso el
objeto de la prestación, (un cuadro por otro) ya que al pintarlo "A",
el cuadro no será el mismo que originalmente se pensaba entregar pintado por un
tercero. O si "A" debía dar en préstamo de uso una computadora a
"B", pero luego se nova la obligación estableciéndose que
"A" dé en arrendamiento una impresora, aquí hay cambio de título y de
objeto de la prestación.
Estas
son las principales variables, pudiendo darse otras también; lo importante es
que junto con el cambio de prestación o del título, o de ambos, se dé también
el requisito señalado por el Artículo 1277º; que se manifieste indudablemente
la voluntad de novar o que la obligación primitiva sea incompatible con la
nueva.
B)
NOVACION
SUBJETIVA
Es
la que proviene de un cambio en la persona del acreedor o del deudor, que
produce la extinción de la obligación primitiva. La novación subjetiva puede
ser:
1.
Por
cambio de acreedor o Novación Activa
Cuando
en merito a una obligación, un nuevo acreedor sustituye al primitivo. Requiere
el acuerdo de ambos acreedores (el antiguo y el nuevo) y el asentamiento del
deudor. (Art. 1280º C.C.)
2.
Por
cambio de deudor o Novación Pasiva
La
sustitución de un nuevo deudor para que ocupe el lugar del antiguo, que queda así
liberado por el acreedor. Puede darse dos maneras de novación subjetiva pasiva:
por delegación o por expromisión.
- Novación Subjetiva por Delegación
Consiste
en la sustitución de un deudor por otro, quedando éste liberado, pero para que
opere esta clase de novación es necesario el acuerdo de deudores así como el
consentimiento del acreedor. Los que intervienen en esta relación son:
1) Delegante: es
quien solicita la operación o sea el deudor primitivo.
2) Delegado: es
el nuevo deudor el cual consiente en asumir la obligación.
3) Delegatario: Es
el acreedor que acepta como nuevo obligado al delegado.
Castañeda
dice "La novación por cambio de deudor supone la sustitución de un nuevo
deudor por el antiguo por lo que este último queda libre". Barbero nos
señala que “la delegación es el instituto mediante el cual un sujeto asigna a otro
un tercer sujeto, a fin de ejecutar una prestación que originariamente era de
su incumbencia". En caso de
delegación, ésta produce consecuencias novatorias cuando existe una obligación
pendiente de pago entre el delegante (deudor primitivo) y el delegatario,
(acreedor) y siempre que este último asienta en liberar al deudor originario.
A decir de los tratadistas, no existe novación si sólo el deudor indica quien
deberá hacer el pago en su lugar, pues esto no es otra cosa que una asignación.
Se
observa que para extinguir la antigua obligación y crear una nueva que la
sustituya es necesario el consentimiento del deudor; esto obedece no a las
circunstancias de que se extinga la antigua obligación, pues para ello no
tendría que exigirse el acuerdo del deudor, sino el hecho de que se ha creado
una nueva obligación a su cargo, no concibiéndose sustituir una obligación por
otra sin el consentimiento del deudor nuevo así como la intervención del deudor
primitivo pues es el que delega la deuda.
Este
tipo de operación por lo general se aprecia en los contratos de mutuo pues en
ellos se consiente en otorgarse obligaciones monetarias las cuales en época de
recesión económica como la que estamos pasando, imposibilita muchas veces
cumplir con sus obligaciones a los deudores, solicitando por lo general un
nuevo plazo el cual es otorgado por el acreedor si al solicitarse el cambio de
deudor, éste resulta con cualidades morales y económicas de muy alta estimación
lo que hace presumir que su obligación pendiente si será cobrada muchas veces
incluyendo hasta los intereses.
Las
raíces de la novación se encuentran en el derecho romano el cual buscaba una
solución justa en pro de la paz social.
La
novación que sustituye al deudor primitivo extingue también la responsabilidad
de los avalistas.
Ejemplo: Pedro solicita a Juan un préstamo de 5 000
soles para cancelar el 15 de setiembre de 2019, con una tasa mensual de interés
del 5% en 5 meses. Llegado su Vencimiento, Pedro no está en condiciones de
pagar la deuda para lo cual busca que sea su hermano Roberto, el que asuma esta
obligación. Roberto que posee varios negocios y goza de un prestigio en el
mercado, acepta la obligación comunicándose inmediatamente con Juan de este
compromiso y haciéndole saber que su préstamo le será cancelado el 31/12/19.
Juan al recibir esta comunicación acepta la nueva fecha de pago, sabedor de la
solidez económica y moral de Roberto.
- Novación Subjetiva por Expromisión
La novación por expromisión
puede efectuarse aún contra la voluntad del deudor primitivo.
La expromisión es la segunda
modalidad de novación subjetiva por cambio de deudor.
En esta clase de novación
solo es suficiente .el convenio entre el nuevo deudor y el acreedor, no siendo
indispensable el consentimiento del deudor primitivo.
Los sujetos que intervienen
en este tipo. de Novación son:
1)
Expromitente: Es el tercero extraño a la obligación.
2)
Expromitido: Es el deudor primitivo o originario.
3)
Expromisario: Es el acreedor.
Es indudable que esta
operación se presentaría por lo general para salvar de un infortunio a un ser querido
o para cuidar el patrimonio familiar que se ve peligrar de no aceptar esta
forma de canje de la obligación.
Según Cazeaux y Trigo Represas:
"Se reconoce a la expromisión un ámbito propio pues es un medio de
alteración subjetiva de la obligación, donde un tercero viene a asumir frente a
un acreedor la deuda que otro tenía para con él, sin requerir para nada el concurso
de la voluntad del obligado primitivo. De ahí que mientras en la delegación
pasiva novatoria se requieren de tres voluntades, la expromisión es un acto bilateral pues se perfecciona el acuerdo de
solo dos voluntades que son la del tercero que toma a su cargo la deuda y la
del acreedor que lo acepta".
Salvat
"La novación por expromisión es la operación en virtud de la cual una
persona espontáneamente o por instigación de un tercero sustituye al deudor de
una obligación."
La diferencia sustancial
entre la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión
y !a novación subjetiva por cambio de deudor por delegación procede de señalar
de quien parte la iniciativa para el cambio de deudor. También en este caso se
produce la extinción de la relación obligacional original y la liberación del
deudor primitivo.
Ejemplo: Pedro es técnico en mantenimiento de
máquinas industriales, por razones de su trabajo recibe un encargo de reparar
unas máquinas de la empresa Alicorp S.A. la cual valoriza su trabajo en 10 000
dólares que serán abonados 50% de adelanto y él saldo a la culminación de la
reparación de dichas máquinas. Un día, dirigiéndose a la empresa, sufre un
accidente de tránsito el cual lo imposibilita de seguir realizando la obra.
Sabedor de este percance su amigo Jesús va a la empresa y ofrece terminar el
trabajo iniciado por su amigo. La empresa evalúa el currículo presentado por
Jesús el cual demuestra ser tan eficiente como el trabajo de Pedro, luego de
realizar consultas internas dentro de la empresa, se acepta que Jesús termine
la obra.
EFECTOS
DE LA NOVACIÓN
- La no transmisión de las garantías sociales, salvo algunos casos:
En la novación no se
transmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida,
salvo pacto contrario. Sin embargo, en la novación por delegación, la
obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso de
que la insolencia del nuevo deudor hubiese sido anterior al delegar su deuda.
Una vez realizada "la
novación ya sea objetiva o subjetiva; como regla no se transmite a la nueva obligación
las garantías de la obligación antigua para dar paso a una nueva, por lo que al
fenecer la primera obligación ella también debe acarrear la extinción de todos
los accesorios. Esto es una diferencia importante con la cesión derechos en que
si se transmiten los accesorios”.
- Con relación a las obligaciones condicionales:
Si bien la extinción de la
obligación primitiva no es solo el efecto, sino la causa de la nueva, llamada a
sustituirlo, del mismo modo, los conceptos nacimiento y extensión se van a
relacionar recíprocamente.
Ese nexo entre la obligación
primitiva y la nueva se refleja en aquellas disposiciones de nuestro código que
prevén las consecuencias de la extinción por novación de una obligación condicionada,
así como de la sustitución de una obligación simple por una condicionada. Entre
ellas tenemos:
a) Condición suspensiva:
Art.
1281:
Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición suspensiva,
solo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacto en contrario. Las
mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición
suspensiva y la nueva fuera pura.
b) Condición resolutoria:
Art.
1285: Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición resolutoria opera la novación, salvo pacto en contrario. Las mismas reglas se
aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición resolutoria, y la
nueva fuera pura.
Requisitos para una novación
suspensiva o resolutoria
1. Que
sea lícita.
2. Que
no sea antijurídica.
3. Que
no vaya en contra de las buenas costumbres.
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Datos personales
- Andres Eduardo Cusi
- ■ Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega | Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima | Abogado en el Estudio Jurídico Cusi Abogados & Asociados | Conciliador Extrajudicial especializado en Civil y Familia por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | Director en el Centro de Conciliación Extrajudicial Cusi & Soluciones
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