Para fines académicos les compartimos el presente expediente judicial sobre ALIMENTOS.

PROCESO DE ALIMENTOS

 

LA TEORÍA DE LOS RIESGOS

GENERALIDADES

Al celebrarse las obligaciones el cumplimiento debe realizarse inmediatamente, tal como sucede, por ejemplo, con la compra-venta al contado. Pero en ocasiones las obligaciones están sujetas a una modalidad, en virtud de la cual, puede apreciarse con toda su virtualidad los dos grandes momentos en la existencia de las obligaciones: Primero, el de la celebración, y luego la ejecución o cumplimiento.

Las modalidades que hacen posible esta separación entre el punto de partida y el punto final, son la condición y el plazo; se presenta a integrar la obligación una categoría temporal. Si se trata de una condición la vigencia de la obligación estará supeditada a un acontecimiento futuro e incierto; si se trata de un plazo, ese acontecimiento futuro es cierto.

La teoría de los riesgos trata de resolver los problemas que pueden presentarse con el objeto de la obligación, durante ese intervalo de tiempo. Si las personas que intervienen en la celebración son dos: acreedor y deudor, corresponde al primero el derecho a que se le entregue el bien, mientras que el deudor la responsabilidad de entregar el mismo a su acreedor, ¿Qué consecuencia tiene para uno y otro, los riesgos que inesperadamente cambian totalmente la vigencia y la extinción de la obligación?

Estos riesgos pueden acrecentar la responsabilidad del deudor pero también pueden liberarlo del acreedor, empero respecto del también el riesgo puede corresponderle al propio acreedor. Los riesgos tienen también importancia vital para la propia existencia de la obligación, por eso, ha merecido estudio especial de la doctrina moderna.

Los riesgos no solamente tienen importancia jurídica en las obligaciones, sino también en los contratos, como no puede ser de otra manera, porque los Contratos están íntimamente vinculados a las obligaciones; no por gusto el código peruano de 1984 denomina a los contratos, fuentes de las obligaciones. Claro está, en la doctrina contractual, la doctrina se complica, desde que ya no se trata de cualquier riesgo, sino de un tipo especial: el riesgo imprevisible, estudiado por la Teoría de la Imprevisión.

DEFINICION DE RIESGO

El riesgo debe entenderse jurídicamente, como la posibilidad o peligro de pérdida o deterioro que puede sufrir el objeto de la obligación, en el intervalo de tiempo que media entre la celebración y la ejecución. Es necesario precisar para evitar equívocos; no es la pérdida misma ni el deterioro del bien, sino la simple posibilidad, porque, evidentemente, si la obligación está pactada a un plazo determinado, algo puede ocurrir dentro de ese plazo que afecte al objeto y subsecuentemente a la obligación misma.

La posibilidad o peligro es tanto de perderse o deteriorarse el bien; y aun cuando el riesgo en sí mismo es uno sólo, sin embargo, tal riesgo puede ser pérdida o deterioro. Es necesario entonces, que precisemos que es tanto una como el otro.

Pérdida es la desaparición total del bien; desaparición o extinción en su materialidad. Es el perecimiento absoluto para el comercio jurídico, por lo que también habrá de entenderse, como pérdida, cuando el objeto por disposición legal o convencional sea puesta fuera del comercio. Habrá pérdida igualmente, cuando no se puede recobrar y cuando se desconozca su paradero.

Deterioro, en cambio, no es la total desaparición, sino sólo un menoscabo o desperfecto material o parcial del bien, cuya consecuencia, no puede ser otra que una disminución proporcional del valor que tenía originariamente. En buena doctrina el daño parcial del bien no puede entenderse como pérdida sino como deterioro.

Tanto la pérdida como el deterioro pueden ser ocasionados por culpa de los sujetos; o quizás por alguno de ellos, pero también, puede deberse a un caso fortuito o de fuerza mayor, esto es sin culpa, en cuyo caso, habiendo desaparecido el objeto, uno de los elementos constitutivos de la obligación, y no teniendo responsabilidad ninguno de los sujetos, la obligación misma desaparece. Tal es el espíritu del Art. 1316 del c.c. cuando sostiene que la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor.

PRINCIPIOS JURIDICOS DE LA TEORIA

El principio jurídico fundamental que reconoce la doctrina es el res perit domino, la cosa se pierde para su dueño, de tal suerte que al momento del perecimiento deberá establecerse quién es el dueño del bien. Sobre todo en nuestro sistema, donde surge con gran importancia jurídica, por cuanto la transferencia de la propiedad se realiza de modo distinto tratándose de bienes muebles e inmuebles. Si por ejemplo, el bien mueble se pierde antes de la entrega ¿Quién soporta la pérdida? el deudor, porque sigue siendo el dueño ya que no se ha operado todavía la tradición; y si se trata de un bien inmueble el que se pierde ¿Quién soporta la pérdida? El acreedor, porque el acreedor de un bien inmueble es propietario de él, desde el momento de la celebración, porque su transferencia se opera por simple consentimiento.

De los ejemplos anteriores cuán importante es establecer quién es el dueño del bien al momento de la desaparición. De la aplicación del principio jurídico anunciado, se derivan otros aun cuando otros dos principios también de jerarquía menor. Estos son res perit creditor, Cuando el bien se pierde para el acreedor; y res perit debitor, cuando el bien se pierde para el deudor.

Hay que precisar dos situaciones en materia de perecimiento. La primera es determinar para quién se pierde el bien, guíen soporta el riesgo, quién sufre un perjuicio económico como consecuencia de ese perecimiento. Algunas veces, como lo indicamos anteriormente, ella misma se extingue; pero cuando la pérdida se debe a la culpa de alguno de los sujetos de la obligaciones, la situación cambia. Porque ello dará lugar a que, a pesar de perjudicarse económicamente, el deudor continuará ligado jurídicamente, de tal manera, que por no existir ya el objeto de la obligación, asumirá el pago de los daños y perjuicios, mediante la indemnización correspondiente. Estos son precisamente los problemas que trata de resolver la teoría de los riesgos.

Es normal que el responsable o aquél a quién se le imputa responsabilidad por la pérdida o deterioro alegue ausencia de responsabilidad o inculpabilidad, a fin de verse liberado de los daños y perjuicios que le corresponde, pues siendo responsable de la pérdida sufrirá, a no dudarlo, doble perjuicio, ya que soportará el perjuicio económico por el perecimiento y todavía deberá pagar los daños y perjuicios. Por eso puede alegar inculpabilidad, pero en tal circunstancia, estará obligado a probar tal inculpabilidad. Así lo establecía el Art. 1326° del C.C. derogado.

TRASCENDENCIA DE LA TEORIA

Si bien esta teoría tiene gran importancia en las obligaciones, donde los sujetos tienen un vínculo jurídico simple que los convierte sólo en acreedores o deudores; en cambio, en el campo de los contratos y sobre todo en los contratos bilaterales, hoy llamados por el código vigente, contratos con prestaciones recíprocas, la trascendencia es mucho mayor y más compleja, porque cada sujeto que interviene en el vínculo contractual, desempeña la doble función de acreedor y deudor, al mismo tiempo, como sucede por ejemplo en el contrato de compra venta, donde el comprador es deudor del precio pero acreedor del bien y viceversa, el vendedor es deudor del bien pero acreedor del precio.

En esos contratos la pérdida de uno de los objetos (prestación) aunque subsista otro objeto (contraprestación), puede determinar la disolución del contrato, si tal perecimiento no le es imputable al deudor, es decir, que se produce por caso fortuito o fuerza mayor; pero si tal perecimiento se debe a su culpa, entonces dice la ley no hay disolución contractual, continuará vigente el vínculo y deberán ejecutarse las prestaciones, sustituyéndose una de ellas por la indemnización compensatoria. Esta solución no es convincente como lo demostraremos en su momento.

Pero puede producirse un cambio, cuando el deudor se encuentra en mora, que es situación jurídica generada por el retardo en el cumplimiento de las obligaciones. Si por ejemplo, se pierde la prestación por caso fortuito o fuerza mayor, esto, normalmente determinará que el obligado se libera de esta prestación y del vínculo contractual mismo, pero si tal obligado se encontraba en mora al momento de la pérdida, de nada se liberará. La mora modifica los efectos normales del caso fortuito y fuerza mayor.

Esta teoría ha sido objeto de una regulación normativa mayor en el código actual que la que tuvo el derogado de 1936, con lo cual se corrobora la gran trascendencia jurídica que va adquiriendo en el derecho moderno actual.

Finalmente consideramos de interés mencionar aquí las reglas que el maestro JORGE EUGENIO CASTAÑEDA transcribe de GIORGI:

• Soporta el riesgo el contratante que puede gozar de las eventualidades de lucro.

• En la duda soportará la pérdida aquél en cuyo provecho se concluyó del contrato.

• En los previstos, las partes son libres de pactar los riesgos; y su propio criterio de la teoría, cuando dice: "Está teoría de los riesgos sólo aparece cuando se trata de cosa cierta y determinada. Lo mismo el commodum sólo funciona en prestación de dar cosa cierta y determinada. Este último es el provecho o la mejora de la cosa desde que el contrato se perfecciona hasta que dicha cosa sea entregada".

Bibliografía:

• Luis Romero Zavala. El Derecho de las Obligaciones en el Perú: La Concertación Obligacional 

OBLIGACIONES DE DAR BIEN CIERTO

GENERALIDADES

Ya hemos señalado que bien cierto es bien determinado, individualizado, configurado, identificado entre los demás bienes de su misma especie. El bien cierto es aquél que no puede, no admite ser sustituido por otro semejante.

Estas obligaciones resultan ser de las más importantes en el comercio jurídico, porque se dan en las transferencias de todos los derechos reales, así como en las restituciones de los mismos.

La naturaleza de los bienes ciertos, generan una serie de situaciones jurídicas que exigen un tratamiento específico; esa es la razón, por la cual, el legislador peruano ha establecido un conjunto de disposiciones referidas exclusivamente a esta clase de bienes.

Cuando se habla de un bien cierto, éste puede  ser indistintamente un bien mueble como un inmueble. Lo único que se exige es que sea específicamente determinado desde el mismo momento de la celebración hasta la ejecución.

LA OBLIGACIÓN DE DAR BIEN CIERTO ADMITE SUSTITUCIÓN

Dispone el Art. 1132° del C.C.: “El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor”.

Este dispositivo es una repetición del Art. 1171° del C.C. de 1936, con la diferencia que, mientras en el derogado se hablaba de “cosa cierta”, en cambio, en el actual, se dice “bien cierto”, para denotar así una mayor amplitud del concepto, toda vez que, si bien, todas las cosas son bienes, en cambio, no todos los bienes son cosas. Las cosas son sólo corpóreas, mientras que los bienes comprenden también las incorpóreas, aparte de comprender a las anteriores; igualmente se observa un agregado, “aunque éste sea de mayor valor” que no existía en el artículo derogado.

Ahora bien, tratándose de un bien cierto, que las partes han establecido expresamente al celebrarse la obligación, ese bien cierto, no puede ser sustituido por otro, a sola decisión, unilateral, del obligado. El acreedor tiene derecho a que se le entregue la cosa o el bien; por eso, no se le puede obligar a recibir otro bien, aunque el bien ofrecido como sustituto sea de mayor valor y por el cual, dicho acreedor puede ser beneficiado económicamente. Si se admite válidamente el cambio, por arbitraria decisión del deudor, la obligación dejaría de ser, de bien cierto.

Empero, si el acreedor acepta el cambio, tal modalidad de pago surtirá efectos cancelatorios, pero, hay que aclarar que será válido sólo si el acreedor lo acepta expresamente, esta sustitución aceptada al momento del pago, es conocida por el derecho romano, y desde allí hasta nuestros días, como una datio in solutio, dación en pago.

Y sí no se puede obligar al acreedor a recibir una cosa distinta de la debida, de igual manera, tampoco el acreedor, podrá exigir al deudor que le entregue una cosa distinta, así sea de valor diminuto que favoreciera al deudor. Es que, como bien anota LEON BARANDIARAN “las cosas no se toman por su valor abstracto y objetivo, sino en relación a la persona que tiene un derecho sobre ellas”.

Se debate en doctrina si este dispositivo, contiene también un principio muy importante en la teoría del pago, que es el de la indivisibilidad, la cual debe entenderse en el sentido de que, quien tiene derecho a un bien, lo tiene en su totalidad y no por partes, por eso, el pago es indivisible.

Es que en realidad, al tener el acreedor derecho a que se le entregue la cosa o el bien debido, ese derecho se refiere a la totalidad. La circunstancia de que la prestación sea susceptible de cumplimiento por partes, no por ello, se le puede obligar a que lo reciba en esa forma, por pates. Además, bueno es observar que el pago parcial no produce efectos liberatorios, entonces, para que el deudor se desvincule debe cumplir con la prestación en su totalidad.

DERECHO DEL ACREEDOR A SER INFORMADO SOBRE EL ESTADO DE LOS BIENES

Prescribe el Art. 1133° del C.C.: “El obligado a dar un conjunto de bienes ciertos informará sobre su estado cuando lo solicite el acreedor”.

Se trata de una norma que no contenía el anterior código. EI acreedor debe ser informado del estado en que se encuentren los bienes, aun cuando no se haya operado la traditio, pero ya, en su condición de acreedor le nace ciertos derechos. Respecto de la cosa misma, su expectativa latente tiene relación con la utilidad que va a obtener del bien, por ello, el bien deberá conservar todas sus virtualidades que demostró tener al momento de celebrarse la obligación.

La ley se está refiriendo concretamente el hecho de que la obligación de dar consista en un conjunto de bienes ciertos, ¿quiere decir, que tal derecho no le compete si se trata solo de un bien cierto?. Parece que el dispositivo esta excluyendo al acreedor de un solo bien cierto, pero si así fuese ¿Se justifica esta diferencia de criterio?. ¿Es qué cambia que la obligación consista en un solo bien o en un conjunto de bienes ciertos?. La solución más admisible es que en ambos casos, tiene el acreedor derecho a ser informado sobre el estado del bien o de los bienes ciertos.

¿Qué ventaja tendría el acreedor al ser informado sobre el estado de los bienes?. El de conocer si hay perecimiento o deterioro, para que pueda protegerse de los engaños o burlas, que finalmente, puede hacerle el deudor, al presentarle bienes que ya no son los mismos, desaparecidas las características que estuvieron presentes a la celebración. Por otro lado, ¿Se trata de un mero informe o debe apreciarlos directamente el acreedor?. Aunque la ley no lo diga, resulta obvio, que ambas son modalidades de la información que requiere el acreedor, porque ¿Qué mayor información que la apreciación directa de los bienes?

OBLIGACION DEL DEUDOR DE CONSERVAR EL BIEN

Dice el Art. 1134 del C.C. “La obligación de dar comprende también la de conservar el bien hasta su entrega”.

El bien debe entregarse con sus accesorios, salvo que lo contrario resulte a la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.

Ausente una declaración de esta naturaleza en el código de 1936, la doctrina sin embargo, a partir de los autores franceses clásicos, ha sido uniforme en señalar que la obligación de dar comprende en realidad dos obligaciones.

1) La de entregar el bien

2) La de conservar el bien hasta el momento de la entrega. Esta es entonces una indiscutible obligación del deudor y constituye el complemento al derecho del acreedor a ser informado sobre el estado de los bienes.

En virtud de la conversación del bien, éste no sufrirá modificaciones, se mantendrá inalterable: será pues el mismo bien, tanto en la celebración como en la ejecución de la obligación. No deberá existir deterioro en el bien, porque ya no sería el mismo bien que se tuvo en cuenta a la celebración.

Con relación a la segunda parte, la entrega del bien debe hacerse también con sus accesorios, en aplicación del principio accesio cedit principale, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Los accesorios, son tanto las partes integrantes como los frutos y los productos, y el de ser exigibles conjuntamente con la obligación principal, constituye un criterio elemental que adquiere categoría de norma.

Tratándose de los frutos, que por su naturaleza son los accesorios que pueden reproducirse por la propia fuerza orgánica del bien principal, solo podrán entregarse al acreedor, los que no hayan sido percibidos, es decir, retirados de su matriz, porque de no ser así, corresponden que los pendientes corresponde al acreedor, mientras que los que hayan dejado de ser pendientes, como los percibidos y consumidos, son ya definitivamente del deudor.

Concluye el dispositivo que, para no incluirse los accesorios en la entrega del bien, ellos debe resultar de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso, lo cual atribuye a la norma un carácter meramente supletorio, puesto que las partes expresamente pueden modificarla.

OBLIGACION DE DAR INMOBILIARIA HABIENDO VARIOS ACREEDORES

El Art. 1135° del C.C. dispone: “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua”.

El código anterior legislaba sustancialmente lo mismo en su Art. 1174°, pero ahora se ha eliminado la importancia del instrumento público. En efecto, la prevalencia legal establecía que el título inscrito se convertía en el de más elevado rango, aunque su procedencia fuese posterior; en segundo orden el título constante de instrumento público; y en tercer lugar, de existir todos los títulos en instrumentos privados, el de fecha anterior. Con la nueva legislación se mantiene la prevalencia del título inscrito, pero categoriza en el mismo orden a los instrumentos públicos y privados, exigiendo, como no podía ser de otra manera la fecha cierta más antigua.

La certeza en la fecha era la crítica más reiterada del dispositivo derogado, porque el Art. 1174° no refería en absoluto a ella. CASTAÑEDA, J.E. nos lo hacía notar en su cátedra de San Marcos y los legisladores lo han recogido manifestando que se basan en el Art. 2915° del Código Civil actual de Etiopia. Y en el comercio jurídico actual, se ha observado la utilización del instrumento privado, con carga probatoria similar a los anteriores y que posibilitan la inscripción del acto en los Registros Públicos, en, mérito a las leyes especiales. Acreditada la certeza en la fecha, los instrumentos privados tienen la misma eficacia que los públicos.

Y por otro lado, la transferencia de los inmuebles, procede válidamente con los simples instrumentos privados, de tal suerte que de no existir otros acreedores sobre el mismo bien inmueble, tal instrumento sería suficiente para establecer el nuevo dominio, por lo tanto no existe fundamento de fuerza para desmerituarla. En otras legislaciones, como por ejemplo, el Código Argentino, la escritura pública es requisito esencial para los contratos que tengan por objeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad, usufructo, etc. Tal como se observa de su Art. 1184, inc, 1.

En cuanto al contenido mismo del dispositivo que comentamos hay que magnificar la gran trascendencia jurídica que tiene el derecho inscrito. Es que no existe ningún derecho mejor protegido que el derecho inscrito y tratándose de propiedad inmobiliaria es obvio que se siga tal criterio, para que el adquiriente proteja y asegure su dominio, con relación a terceros. La inscripción constituye la publicidad que se requiere para rechazar las pretensiones de terceros.

El derecho inscrito, además, es oponible a todos aquellos que alegan tener iguales derechos sobre el mismo inmueble, tal como lo determina el Art 2022° de C.C. vigente, el cual declara que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también aleguen iguales derechos, es indispensable que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad, lo cual, obviamente, significa que entre derechos inscritos se otorgará la preferencia en orden a la antigüedad de la inscripción. Quiere decir, entonces, que la inscripción juega un papel similar a la tradición para los muebles.

Un observación cabe formularse: ¿Tiene prioridad en todos los casos el derecho inscrito?. No siempre, porque el legislador ha hecho una distinción precisando que eso sólo corresponde al <acreedor de buena fe>. ¿Y que sucede si tal acreedor lo fuese de mala fe?. ¿La eficacia del derecho inscrito se debilita o desaparece? ¿No hubiese sido mejor consignar, únicamente, el derecho inscrito sin la distinción anotada?.
Se desvirtúa así el mérito prevalente del acto inscrito.

En defecto del derecho inscrito, la prevalencia le corresponde al título de fecha anterior, público o privado, aplicando así con toda intensidad el principio del derecho romano prior tempore, potior iure, es decir, primero en el tiempo mejor en el derecho.

Existe además otro aspecto jurídico que plantearse. Conforme a este dispositivo que es objeto de nuestro comentario, en la hipótesis de pluralidad de acreedores que reclamen para si el mismo bien inmueble, como poseedores de títulos válidos para ellos, se prioriza al título inscrito, aunque, naturalmente, sea de fecha posterior. Entonces, ¿Cómo queda el principio consensual que informa toda transferencia de propiedad inmobiliaria? El consentimiento recíproco queda relegado, porque, si el primer contratante que reclama el bien lo hace en documento no inscrito, al circunstancia, no quiere decir que la transferencia de propiedad no se haya operado. Si ha habido la transferencia por aplicación del Art. 949° del c.c. Sin embargo, si posteriormente, el mismo vendedor contrata con otro comprador y este registra su derecho, este derecho inscrito anula los efectos del contrato anterior. ¿Es cierto y válido realmente que la transferencia inmobiliaria se produce por simple consentimiento?

No hay tal contradicción que pudiera, superficialmente, afirmarse, porque las hipótesis son distintas. En consecuencia, la transferencia de la propiedad inmueble por simple consentimiento es eficaz en todos los casos, a excepción de la hipótesis contenida en el Art. 1135° del c.c. Esta prevalencia, se fundamenta en los principios de seguridad y necesidad jurídica, atendiendo que, en realidad, no hay derecho mejor protegido que el derecho inscrito.

Los otros acreedores que ya no tienen posibilidad de obtener el bien inmueble solo tendrán el derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios que le han sido ocasionados por hechos del propio enajenante, sanción ésta que deberá imponérsele con el máximo rigor, porque el dolo es de lo mas grave que se pueda imaginar.

OBLIGACION DE DAR MOBILIARIA HABIENDO VARIOS ACREEDORES

Prescribe el Art. 1136 del C.C.: “Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha posterior. Si el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior; prevaleciendo, en ese último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua”.

Igual hipótesis que la contenida en el artículo anterior, con la diferencia de tratarse ahora de bienes muebles, no inmuebles. Es también repetición el Art. 1173° del c.c. derogado, del que se ha eliminado la referencia al título que conste de instrumento público. Se respeta la eficacia jurídica de la tradición, porque tratándose de bienes muebles, solus consensus non perficiumtur. El derecho de propiedad solo le corresponde a quienes han recibido el bien y cualquier otro acreedor ya no podrá obtenerlo desde que, saliendo del patrimonio es decir al de quien recibió el bien. Los demás acreedores tendrán un simple crédito, aunque su título sea de fecha anterior.

Este dispositivo, por otro lado, guarda perfecta armonía con los Art. 947° y 948° del c.c. en cuanto que la propiedad de los bienes muebles se transfieren por tradición, así que, habiendo uno o más acreedores, ninguno obtiene el derecho antes de la entrega, la propiedad del bien solo la obtendrán con la traditio,

Sin embargo, vuele a incurrir en una discusión criticable, esto es, excluir de los efectos de la tradición al acreedor de mala fe, que también contenía el código anterior, habiendo perdido, los legisladores, la oportunidad de corregir el defecto. La exclusión del poseedor de mala fe también lo decide el Art. 592° del c.c. Argentino.

Ya lo había denunciado LEON BARANDIARAN al decir que “es flagrantemente violatoria de la integridad que debe presentar el sistema, referente a que solo la tradición da origen al nacimiento del derecho de propiedad> y además, <abre el camino a litigios peligrosos y difíciles, negando eficacia al hecho notorio de la tradición, para tomar en cuenta agnósticas apreciaciones, como la de saber cuando existe mala fe” a propósito de los comentarios que hace DEMOLOMBE del Art. 1141 del C.C. Francés.

Los demás acreedores, que ya no pueden obtener físicamente el bien mueble, tienen solo, meros créditos, pero les asiste el derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios padecidos. Si ningún acreedor ha recibido todavía el bien, la preferencia corresponde al acreedor del título más antiguo, conste de instrumento público o privado debiendo exigirse certeza en la fecha, para evitar maniobras y engaños. Ahora bien, si por ejemplo se trata de dos instrumentos, uno público y otro privado, obvio es que la fecha cierta corresponde al público antes que el privado, pero acreditado en el documento privado que es anterior, la certeza en la fecha, primará sobre público. Si todos los documentos son privados, con mayor razón habrá de exigirse que se pruebe la fecha cierta más antigua, ya no solamente el de fecha más antigua.

¿Cómo puede actuar el acreedor postergado, cuando el acreedor que recibió el bien, es de mala fe? Pese a la difícil, sino imposible probanza de mala te, habida cuenta que la buena fe se presume, la acción dirigida a recuperar el bien, no puede ser la reivindicatoria, porque es obvio que el demandante no tiene el dominio. Sin embargo, si nos atenemos a la conducta asumida por el deudor, que sin respetar la obligacióncontraída con el acreedor reclamante, entrega el bien a un posterior acreedor, resulta claramente tipificado un fraude, porlo que, la procedencia de la acción pauliana aparece claramente.

En realidad no se trataría únicamente de la mala fe en el acreedor recepcionante del bien, sino también en la conducta del propio deudor. La mala fe consiste en el conocimiento que se tiene de la obligación anterior, lo que nos está indicando que sólo es posible atribuir mala fe en el acreedor cuando se acredite fehacientemente la existencia de una obligación anterior sobre el mismo bien mueble. Por otro lado, el dispositivo, refiere al reclamo que formulan diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligadoa entregar el mismo bien mueble, sin especificar que se trata de los mismos derechos o derechos distintos, por lo que, en aplicación del principio que no se puede distinguir donde la ley no distingue, podríamos decir que opera para todos los casos de derechos reales, así fuese de distinta naturaleza. Pero en realidad, corresponde su aplicación sólo a los casos donde los acreedores estén pretendiendo iguales derechos, ya que si alguno reclama propiedad y el otro sólo posesión, es obvio que el segundo no impide el primero. Similar situación se producirá en la hipótesis en que los acreedores sean de diferente naturaleza, por ejemplo, cuando un acreedor exige la entrega como adquirente y el otro como propietario, que, para este segundo caso, la obligación de dar del deudor consistiría en la restitución del bien para su dueño, caso del comodato o del depósito, habiéndose producido con relación al primero una venta de cosa ajena. Si el adquirente lo recibe de buena fe y como nuevo propietario, aunque el deudor carezca de facultad para enajenarlo, se convierte en auténtico propietario, como lo dispone el Art. 948° del c.c. Pero si lo recibe de mala fe, es decir, a sabiendas que su vendedor no tenía capacidad de disponer, el verus domino, podrá hacer uso de la acción reivindicatoria.

Bibliografía:

• Luis Romero Zavala. El Derecho de las Obligaciones en el Perú: La Concertación Obligacional  

OBLIGACIONES DE DAR

GENERALIDADES

Nos corresponde analizar, a partir de este momento las obligaciones en particular que están reguladas por el Código civil de 1984, comprendidas en la Sección Primera del Libro VI, que trata de las obligaciones y sus modalidades. El Título I, trata específicamente de las obligaciones de dar, que es una distinción basada en su objeto.

Siguiendo la misma orientación del Código Civil de 1936, el nuevo Código tampoco define a las obligaciones de dar, contrariamente a los que sucede con otras instituciones normadas por el mismo código. En este caso, entonces, deja a la doctrina la importante tarea de la definición.

Parecer ser cierta la apreciación de que no hay conformidad para definir con precisión, lo que es la obligación de dar. Los tratadistas no se han puesto de acuerdo sobre un concepto unívoco. Esto quizás abona en favor de los legisladores al no haber adoptado, como en otras legislaciones una definición legal del instituto. Tal, por ejemplo, ocurre con el Art. 574° del Código Civil argentino.

La dificultad radica en el distinto trato que reciben los bienes muebles y los inmuebles, por la circunstancia de que unos son susceptibles de desplazamiento, mientras que los otros no. Por otro lado, también debe observarse que en virtud de las obligaciones de dar, acaece tanto una transmisión como la restitución de derechos. Y finalmente, no siempre con estas obligaciones circulan los derechos, ya que se dan sin la mutación o cambios en sus titulares, como se presenta en la traditiobrevi manu.

Se habla incluso que las obligaciones de dar, no tienen, en realidad, una estructura propia, porque constituyen auténticas obligaciones de hacer. El dar, dicen, es un hacer, pues si el hacer consisten en una actividad del deudor, no puede negarse que en un dar, también el deudor realiza una actividad.

CONCEPTO JURÍDICO 

¿Cómo debemos definir, entonces, las obligaciones de dar?

En principio es una de las obligaciones positivas, porque es menester una acción del deudor y en íntima vinculación con el objeto concreto, material, pues lo que se ha de dar, son precisamente los bienes, todos los bienes en general. Luego, las obligaciones de dar, consisten en la entrega de los bienes físicos, materiales, concretos ¿pero es eso definitivamente cierto?

Hay que admitir la procedencia del concepto expuesto cuando se refiere a los bienes muebles. Es factible la entrega física del bien por su desplazamiento, su traslado de un lugar a otro. Pero ¿puede el bien inmueble igualmente acceder al desplazamiento? Evidentemente no. Entonces el concepto jurídico, de entender las obligaciones de dar, como dejamos expuesto, no procede respecto de los inmuebles. Habrá que aceptar, obviamente, más de un contenido conceptual en las obligaciones de dar.

Pero antes, se hace indispensable una interrogante ¿Qué es lo que se otorga al acreedor con la entrega del bien? Habrá que contestar con RUGGIERO: "La obligación de dar consiste en la transmisión de la propiedad u otro derecho real, o en la entrega de una cosa en posesión, en uso o en depósito"; mucho mejor con BONNECASE: "La obligación de dar es la que tiene por objeto la constitución y transmisión de un derecho real".

Si meditamos un poco sobre el criterio de RUGGIERO, parece, que tiene asidero quienes opinan que las obligaciones de dar son distintas de las de entregar, porque las de dar implican una mutación del derecho de dominio sobre las cosas a que se refieren, y resulta más compleja que la de entregar, que solo consiste en un mero traspaso material de las cosas de manos del deudor a las del acreedor, sin modificar el derecho de dominio sobre ellas; la compra-venta en el primer caso; y la devolución del bien al propietario por el inquilino, en el segundo caso.

Algo más, nos dice, OSPINA: La dación consta de dos elementos: La entrega del bien (el corpus) y la intención recíproca de enajenarla y de adquirírla (el animus). En la simple entrega no hay animus, evidentemente. Y el nombre que recibe ese acto complejo es: tradición. Lo expuesto, como ya lo señalamos anteriormente, es comprensible para el caso de los bienes muebles, pero ¿y los inmuebles?. Y sostiene que precisamente ese es el mejor ejemplo para diferenciar entre las de dar y las de entregar, porque, con los inmuebles no se entrega materialmente, porque es simbólico, mediante la inscripción del contrato en el registro correspondiente.

Ahora bien, ¿son realmente distintas las obligaciones de dar y de entregar? No será acaso cierto que al entregar físicamente el bien, sin tal animus, no se está transmitiendo o restituyendo el derecho real de posesión? Porque la propiedad no es el único derecho real y mediante las obligaciones de dar se constituyen y transmiten derechos reales: Propiedad, posesión, uso, usufructo, etc. Por otro lado, en las de dar hay generalmente entrega física, pero también la hay, jurídica, de tal suerte que la parte no puede ser distinta del todo y sobre todo independiente.

Lo que debemos mencionar es que, para nuestro derecho no existe esta dualidad entre obligaciones de dar y de entregar, como obligaciones de distinta naturaleza. Es más, en las disposiciones del código, se menciona la entrega como uno de sus efectos fundamentales. Véanse los Arts. 1134°, 1135° y 1136° donde todo se determina por el entrega del bien.

LEON BARANDIARAN, José, nos recuerda que "El derecho romano distinguía el objeto de la obligación en dare, facere y praestare. Lo primero significaba transferir la propiedad de una cosa o constituir un derecho real; lo segundo, la realización de cualquier otro acto y comprendía los hechos negativos; en cuanto al significado de praestare, consideran algunos que consistía en procurar el disfrute de una cosa sin constituir derecho real, y otros, que con ellos se indicaba las obligaciones que actuaban por medio actiones in factum". Y nos dice después que la teoría moderna ha prescindido del último grupo praestare, pero ha establecido uno nuevo: El de no hacer. Para finalmente definir las obligaciones de dar como aquellas <que comprenden la entrega de una cosa para constituir derechos reales o personales o para cualquier fin jurídico>, y la cosa puede ser mueble o inmueble.

Y con la relación a los diversos criterios que contiene el concepto dar, CASTAÑEDA J.E. manifiesta que "consiste en la entrega de una cosa mueble para constituir un derecho real de dominio o en la promesa de entregar una cosa inmueble para constituir el derecho real de propiedad" pudiendo agregarse que consiste también en la restitución del bien para su dueño.

En resumen, las obligaciones de dar consisten en la constitución y transmisión de un derecho real, dando lugar a dos clases de deberes para el deudor. La primera y fundamental, es la entrega del bien, la llamada traditio; y la segunda, la de conservar el bien hasta el momento de su entrega. Ahora bien, como las obligaciones de dar se utilizan en una serie de situaciones, será necesario discriminar, cuando en un caso concreto se presentan todas sus características. Para un entendimiento cabal, debemos formular algunas precisiones conceptuales.

En primer lugar, constitución y transmisión son conceptos distintos. El primero debe entenderse como génesis, creación, formación, etc.  Y el segundo como traslado, transferencia, circulación, etc. En las obligaciones de dar, la constitución puede presentarse sin la transmisión de lo que no está previamente constituido. No se puede transmitir derechos y obligaciones inexistentes. Un aforismo romano dice: Nadie puede transferir a otros derechos que no tiene.

La casuística puede presentarnos una obligación de dar consistente únicamente, en la constitución de un derecho real; del mismo modo estar referida a la transmisión del derecho real; y no se descarta tampoco la hipótesis donde ambas se junten. Citaremos a manera de ejemplo: Para el primer caso, el contrato de compra – venta de un bien mueble, mediante el cual se constituye la obligación de entregar, no la entrega misma; el segundo caso lo encontraremos en la ejecución del mismo contrato, mediante la cual opera la traditio, entrega material del bien inmueble, operando tanto la constitución como la transmisión del derecho real de propiedad, como lo explicamos en detalle más adelante.

En cuanto a los deberes del deudor, todo depende de la forma como está pactada la obligación, o sea, se ha incluido plazo o no. Una obligación sin plazo se cumple inmediatamente o únicamente de entregar el bien. Pero cuando se pacta un plazo, aparece el deber de conservar el bien por el deudor, para que no sufra deterioro u ocurra su perecimiento.

TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD MEDIANTE LAS OBLIGACIONES DE DAR. –

La importancia mayor que en él tienen las el comercio jurídico obligaciones de dar, consiste, en servir de medio para la transferencia de propiedad de los bienes. No es esa su ni utilidad, desde luego, porque también puede únicamente, operar la transferencia de la posesión o del uso, y, Como se dijo anteriormente, igualmente, la restitución. Mas, de lo que se trata ahora es, precisar Como acaece, en nuestro derecho transferencia del dominio, mediante las obligaciones de dar.

Debemos recordar lo que sucedía en el Derecho Romano. Conforme a esta doctrina, el consentimiento de las partes no era suficiente para la transferencia de la propiedad de los bienes: lo indispensable fue siempre la traditio. Antes de la tradición continuaba el deudor con la propiedad del bien v al acreedor le correspondía lo que se llamaba un ius ad rem derecho a la cosa.

Esta doctrina es contradicha por la escuela francesa, contenida en su Código Civil de 1804. Por el simple consentimiento el acreedor adquiere la propiedad del bien, de tal manera que la tradición constituía la ejecución del contrato. Solus consensus obligat, era la fórmula admitida: el solo consentimiento obliga.

En nuestro derecho se ha adoptado un criterio mixto, es decir, se conserva la doctrina del Derecho Romano para la transferencia de una propiedad mueble, vale decir, la tradición,y la doctrina del Derecho Francés, para la propiedad inmueble, vale decir, el consensualismo. Para esto debemos remitirnos al Sub-Capítulo IV del Capítulo Segundo, Título Il, Sección Tercera del Libro V, sobre los Derechos Reales de nuestro Cödigo Civil de 1984.

Tenemos los Arts. 947° y 948° del C.C. para los bienes muebles el Art. 949 para los inmuebles. Conforme a los primeros, la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada opera con la tradición al acreedor, salvo disposición contraria opera ley; la tradición también está presente cuando se declara que, «aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de un mueble adquiere el dominio de él, aunque que, el transferente carezca de facultad para hacerlo». En cambio, la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él; se excluye la tradición. Esta fue también la doctrina del Art. 1172° del c.c. de 1936 y la que impuso el Art. 1138° del Código de Napoleón para toda clase de bienes.

Los sistemas que hemos señalado: el de tradición y el del solo consentimiento, no son compartidos por todas las legislaciones. El nuestro, por ejemplo, no se adhiere plenamente a ninguno de los dos, sino que ha elegido una posición ecléctica. Otras doctrinas establecen que, con respecto a los bienes inmuebles.el simple consentimiento no es suficiente, y, si bien es verdad. Tampoco aceptan la traditio para los inmuebles. Sin embargo, exigen la inscripción del acto en el registro público correspondiente, de tal suerte, que la transferencia se viene a realizar con tal inscripción y no con el acuerdo de las partes únicamente.

El C.C. alemán, en su Art. 925 establece que la transmisión de la propiedad de un inmueble se establece por la inscripción del acto en el Registro de Propiedad: la inscripción es el acto constitutivo del derecho de propiedad. En cambio, nuestro sistema registral vigente no es constitutivo sino simplemente declarativo del derecho. El Código suizo también exige en su Art. 656° la inscripción en el registro de propiedad. Del mismo criterio son todos los que han otorgado carácter constitutivo al registro.

Resulta de gran importancia a jurídica, establecer si la propiedad de los bienes puede realizarse por el acuerdo de voluntades o es necesario de un acto posterior. Este es además un debate que la doctrina no ha concluido. Los contratos para la transferencia del dominio, son los de compra-venta y los de donación. La interrogante es ¿esos contratos transfieren la propiedad de los bienes? ¿o se necesita todavía de la tradición para los muebles y de la inscripción para los inmuebles? Si el contrato mismo no produce la transferencia, entonces, hay que diferenciar dos momentos:

1) En que se constituye la simple obligación que todavía no transfiere la propiedad.

2) La ejecución de esa obligación que recién produce la transferencia. Este segundo momento es la tradición para los muebles y el acto registral para los inmuebles.

El sistema consensualista es jurídicamente inimpugnable,porque constituyendo un concierto de voluntades entre los contratantes, válidamente aceptable y siendo objeto del contrato la transferencia de la propiedad, ésta se tendrá por efectuada y los actos posteriores de entrega física o inscripción en el registro sólo constituirá ejecución del contrato pero no dará lugar a la transferencia de la propiedad que ya está producida.

Sin embargo, el sistema contrario tiene argumentos no desdeñables. Aduce que la propiedad es un derecho real,por lo tanto absoluto y de eficacia erga omnes. Es preciso entonces, darle notoriedado publicidad para conocimiento delos terceros, que de otro modo permanecería ignorado para ellos, y podrían incurrir en infracciones, ya sea, no respetándolo o siendo burlados. La seguridad y la garantía de los actos traslativos de dominio, resultan, pues, de una necesidad jurídica insoslayable, sobre todo, por la gran importancia y trascendencia que tienen en la vida social. Todos, absolutamente todos, realizamos estos actos traslativos. La notoriedad se obtiene mediante la tradición y la inscripción del acto.

Pero si en cuanto a los bienes muebles no existe dificultad alguna con la traditio, en cambio no sucede lo mismo con la propiedad inmobiliaria, por los «inconvenientes de orden circunstancial», puesto que, en nuestro sistema registral «a inscripción no asume más valor que el de un simple aviso que protege a los terceros que no han intervenido en el acto, pero no lleva en sí misma una verdadera sustantividad»; además no podrá haber un sistema consolidado, sin embargo, sin títulos idóneos, que no existen en todas las regiones, sin notarios, sin abogados, sin catastro.

Evidentemente, constituyen un gran campo de estudio, las obligaciones de dar consideradas como un medio de transferencia de propiedad de los bienes, que se traduce por los contratos de compra-venta y de donación. El sistema dual hace que la compra-Venta no transfiere el derecho de propiedad en los bienes muebles porque hace falta la tradición: en cambio la compra-venta de inmuebles esto es, el solo contrato, si transfiere el dominio.

Esta situación hace afirmar a CASTANEDA J.E. «Comprar no siempre es adquirir», «Vender no siempre importa enajenar. La venta producirá enajenación si lo vendido es inmueble».«La venta de muebles no produce enajenación».

CLASES DE OBLIGACIONES DE DAR

Nuestra legislación reconoce dos clases de obligaciones de dar:

1) Obligaciones de dar bienes ciertos y,

2) Obligaciones de dar bienes inciertos, teniendo en consideración el número de bienes.

Cuando se trata de un solo bien tenemos la primera clasificación; y si se trata de varias prestaciones tenemos la segunda. También se las conoce como obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de género o cuerpos inciertos.

Las obligaciones de especie se refieren a bienes individualizados, de tal manera que puedan ser identificados desus semejantes, esto es, de otro individuo de la misma especie. Se trata, por lo tanto, de bienes determinados, como cuandoel objeto de la obligación consiste en un automóvil de la mismamarca, año y color, no obstante es susceptible de seridentificado pese encontrarse conjuntamente con los demás de su propia especie.

Las obligaciones de género por su parte se refieren a un conjunto de cosas o bienes de la misma especie, como cuandose dice, veinte caballos, todas las cosas son de la mismaespecie. En realidad la indeterminación es del individuo.porque en cuanto al género sí está determinado. Estaexpresión de «género determinado», tiene igual significadode lo que también suele decirse, «género próximo», esto es, el género más próximo al que las cosas pertenezcan.

En cuanto a la determinación del género, la doctrina ha admitido una variedad respecto de las precisiones, que pueden oscilar desde casos amplios hasta otros más concretos, como ocurrepor ejemplo, cuando se analiza el género «caballo», que puededar lugar a «caballos de carrera», «caballos de carga»,«caballos de paso», que resultan más específicos que el desimplemente «caballos», Y tratándose de los «caballos decarrera», todavía caben mayores precisiones, como «caballos de carrera velocistas», «caballos de carrera fondistas», etc. 

Bibliografía:

• Luis Romero Zavala. El Derecho de las Obligaciones en el Perú: La Concertación Obligacional  

ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO

El criterio de establecer el procedimiento en estas siete etapas es el de “Objetivos a Alcanzar”. En ese sentido, cada etapa o fase nos plantea la necesidad de alcanzar un objetivo, el cual sirve como base para la consecución del siguiente. En la medida que se alcancen estos objetivos podremos transitar por las etapas del procedimiento de conciliación.

Se debe señalar que cuando hablamos de etapas nos estamos refiriendo al procedimiento de conciliación y no únicamente a la audiencia. Las etapas del procedimiento conciliatorio son las siguientes:

1. LA PRECONCILIACIÓN O EVALUACIÓN DEL CASO

La primera fase de la conciliación está referida al trabajo que damos, anterior al desarrollo de la audiencia de conciliación, iniciando con la petición conciliatoria, (artículo 6º del Reglamento de la Ley de Conciliación), y tiene como objetivos determinar si el conflicto es competente para su desarrollo, conciliable y obtener información que permita a los conciliadores realizar una estrategia inicial de trabajo. Antes de llevar un procedimiento de conciliación, se debe determinar si la vía apropiada para abordar el conflicto es la conciliación o si el conciliador está en la capacidad de poder abordarlo de manera adecuada. Aquí señalamos los criterios de la etapa de la pre conciliación que podemos tomar en cuenta antes del momento de dar inicio al procedimiento conciliatorio:

A) COMPETENCIA

Se debe determinar si el caso es competente para ser llevado ante un Centro de Conciliación de conformidad con el artículo 13 de la Ley de Conciliación.

Los Centros de Conciliación Extrajudicial se rigen por las reglas de la competencia territorial establecidas en los artículos 14, 15, 16, 17, 18, 24, 25 y 27 del Código Procesal Civil.

Para efectos de la Ley y el Reglamento se considera a cada provincia de cada departamento de nuestro país como un distrito conciliatorio, en las provincias del departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao, constituyen un solo distrito conciliatorio.

En los casos que la solicitud sea presentada en forma conjunta, la competencia territorial queda prorrogada quedando ambas partes en libertad de asistir en forma conjunta a una conciliación en un distrito conciliatorio distinto al de sus domicilios (cualquier Centro de Conciliación a libertad de ambas partes).

B) MATERIA CONCILIABLE

Se debe determinar si el tema a tratar es susceptible de ser conciliado o no, tomando como base lo que nos dice la Ley de Conciliación (Art. 7º y 7º-A) y su Reglamento. Para un mejor desenvolvimiento al momento de evaluar y desarrollar el servicio conciliatorio es importante trabajar con la Directiva Nº 001-2016-JUS/DGDP-DCMA, Lineamientos para la correcta prestación del servicio de conciliación extrajudicial, aprobada mediante la Resolución Directoral Nº 069-2016-JUS/DGDP.

Son ejemplos de materias conciliables: 

• Desalojo
• Pago de deuda
• Indemnización
• Pago de alquileres
• Alimentos
• Tenencia
• Régimen de Visitas

• Nulidad de acto jurídico
• Separación convencional 
• Sucesión intestada
• Procesos de Violencia familiar
• Delitos y faltas

• Cuando se desconoce el domicilio del invitado(a)
• Cuando el invitado domicilia en el extranjero, salvo que el apoderado cuente con poder expreso.

C) COMPLEJIDAD DEL CASO

En la conciliación se presentan casos complicados, ya que el tema planteado sea técnico o porque hay muchas partes involucradas u otras situaciones que tornan complejo el procedimiento. El conciliador debe determinar si cuenta con las habilidades que le permitan intervenir como tercero de manera eficiente. Por ejemplo, en una conciliación multipartes, el conciliador trabajaría con muchas personas a la vez y por tanto debe preguntarse si puede hacerlo adecuadamente.

D) ESPECIALIZACIÓN

Existen materias en conciliación, que debido a la naturaleza, complejidad del conflicto e impacto del acuerdo, requieren un mayor conocimiento de conceptos teóricos, técnicas, y de herramientas que permitan abordar el conflicto de manera eficiente. La ley de conciliación recoge esta idea y es muy clara cuando exige especialización para realizar conciliaciones en asuntos de familia y conciliaciones en asuntos laborales. El aspecto relacional del conflicto, la alta carga emocional, la relación de dependencia y el impacto del acuerdo en terceros son situaciones que ameritan un mayor manejo de herramientas (mutualización, normalización, mensajes asertivos, reconocimiento, etc.) que posibilitan el trabajo del conciliador en estos temas.

E) CAPACIDAD DE LAS PARTES

Si la conciliación se constituye como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, también es cierto que no todas las personas tienen la capacidad de participar como partes de un procedimiento conciliatorio, ya sea por que no cuentan con la capacidad legal (menores de edad, representantes de personas naturales, etc.) o con las condiciones personales (desequilibrio de poder, incapacidad para tomar decisiones, etc.), lo cual es fundamental para el desarrollo de una audiencia de conciliación.

La concurrencia en las audiencias de conciliación, por regla general, debe ser estrictamente personal. Sin embargo el artículo 14º de la ley de Conciliación (Ley Nº 26872) nos indican algunos supuestos que conforme a ley,  las personas o partes conciliantes deban actuar a través de un representante legal.

• Representación de Personas Naturales: La representación de una persona natural, sea parte solicitante o parte invitada, se encuentra enmarcado por los supuestos y las formalidades del poder de representación.

• Representación de Personas Jurídicas: Los supuestos y su formalidad se encuentran en el artículo 13º del Reglamento de la Ley de Conciliación. 

F) LEGITIMIDAD DE LAS PARTES

La legitimidad de las partes supone la identidad entre las personas integrantes de la relación jurídica en el conflicto. Sus clases son:

• Legitimidad Activa: Es la persona que solicita el inicio del procedimiento conciliatorio manifestando ser titular de la relación jurídica.

• Legitimidad Pasiva: Es el invitado del procedimiento conciliatorio, quien tiene un vinculo jurídico con el solicitante.

G) REQUISITOS Y ANEXOS DE LA SOLICITUD

En este criterio se deben realizar las siguientes acciones:

1. Revisar el cumplimiento con las formalidades de la Solicitud que se encuentran en el Art. 12º del Reglamento de la Ley de Conciliación y en la Directiva N° 001-JUS/DGDP-DCMA del 12-08-2016, respecto a la fecha, el nombre, el D.N.I.

2. Recibir la solicitud: el Artículo 13 de la Ley dice que la solicitud puede ser presentada en forma individual o conjunta.

• Solicitud Individual: Es la petición conciliatoria suscrita por el titular o una sola de las partes del conflicto.

• Solicitud Conjunta: Es la petición conciliatoria suscrita por ambas partes del conflicto.

2. CONVOCATORIA

Son todos aquellos actos que tienen como objetivo estimular a las personas a que asistan a la audiencia de conciliación. Estas acciones se deben realizar hasta antes de dar inicio a la Audiencia de Conciliación que van desde el momento que el conciliador es designado, la redacción de las invitaciones y su respectiva notificación, así como la revisión del expediente para generar hipótesis referentes al caso.

Los conciliadores debemos tomar en cuenta al momento de preparar su invitación, no solo los aspectos legales (contenido de la invitación, copia de la solicitud y sus anexos) sino también abordar aspectos reales que afectan a la conciliación; como la desinformación de las personas con respecto al procedimiento, el temor, la duda con respecto a la actuación del conciliador. El conciliador debería incluir documentos de apoyo como son folletos informativos, cartas de presentación u otro documento que permita a los invitados obtener información previa acerca de los beneficios del procedimiento conciliatorio y del conciliador.

Si no hay partes, no hay proceso de conciliación, y es a partir de esta premisa que el conciliador debe trabajar, para que realice la convocatoria de manera efectiva. El sistema de invitación es muy importante para cumplir con el objetivo de la convocatoria y debe ser realizado por una entidad especializada lo cual nos daría una doble seguridad.

• Que las personas han sido realmente informadas sobre la conciliación.

• Seguridad jurídica, es decir la invitación es válida de acuerdo al marco legal de la conciliación extrajudicial.

Las principales funciones en esta etapa son los siguientes:

• Alistarse para realizar la conciliación en las mejores condiciones.

• Cumplir con el procedimiento y los plazos para la convocatoria.

• Crear un clima de confianza para estimular a las partes a que asistan a la audiencia.

Las funciones y objetivos de esta etapa se efectúan en los siguientes criterios:

A) DESIGNACIÓN DEL CONCILIADOR

El procedimiento y plazos para la convocatoria se encuentran señalados en el Art.12º de la Ley de Conciliación.

El Centro de Conciliación Extrajudicial designa al conciliador hasta un día hábil después de recibida la solicitud, teniendo el conciliador tres días hábiles a fin de cursar las invitaciones a las partes para la realización de la audiencia de conciliación; sea presencial o por medios electrónicos. El conciliador debe confirmar la identidad de las partes a notificar y los domicilios a notificar de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.

En los casos de la conciliación por medios electrónicos, el conciliador realiza gestiones para indagar si las partes desean ser notificadas electrónicamente, para así definir el medio de comunicación correspondiente. En caso contrario la notificación se realiza en el domicilio.

El conciliador designado debe revisar el expediente para verificar que no se encuentre impedido de guiar el procedimiento conciliatorio.

El Conciliador tiene que preparar el ambiente físico donde se realizará la Audiencia de Conciliación. Procurará que el espacio físico sea cómodo y privado, libre de interferencias. La sala de audiencias se utiliza tanto para las sesiones conjuntas como para las privadas. Se recomienda utilizar una mesa redonda.

B) PLAZOS PARA LA CONVOCATORIA

El plazo para la realización de la audiencia no puede exceder los diez días hábiles contados a partir del día siguiente de cursadas las invitaciones, debiendo mediar entre la recepción de la invitación y la fecha de audiencia no menos de tres días hábiles.

De no concurrir una de las partes a la audiencia de conciliación, en cualquiera de sus modalidades (presencial o por medios electrónicos), el conciliador debe señalar una nueva fecha de audiencia notificando en el acto a la parte asistente, respetando los plazos señalados en el párrafo anterior

• De forma Presencial

En caso de que la audiencia sea presencial, se debe tomar en cuenta también, el Cuadro General de Términos de la Distancia del Poder Judicial para la determinación de los efectos de notificación.

(-> Ver Esquema del Procedimiento de Conciliación de Forma Presencial)

• Por medios electrónicos

Si la parte invitada a la audiencia de conciliación a realizarse por medios electrónicos u otros de naturaleza similar no cuenta con los medios tecnológicos para participar, debe asistir presencialmente a la audiencia a realizarse en el Centro de Conciliación Extrajudicial.

(-> Ver Esquema del Procedimiento de Conciliación Por Medios Electrónicos)

C) REQUISITOS DE LA INVITACIÓN

Se debe cumplir con los requisitos de la Invitación para Conciliar, para ambas partes. Los requisitos están previstos en el Art. 16º del Reglamento y los plazos en el artículo 12 de la Ley.

Realizar la Notificación para poner en conocimiento a las partes la fecha y hora que se realizará la Audiencia de Conciliación. El Art. 17º, 17º-A y 17º-B del Reglamento de la Ley señala los supuestos y sus requisitos. La Directiva N° 001-JUS/DGDP-DCMA del 12-08-16 señala las acciones que se debe tomar en cuenta.

D) REVISIÓN DEL EXPEDIENTE

El Conciliador tiene que realizar un análisis del expediente; elaborar un resumen, generar hipótesis sobre el caso y analizar posibles opciones parciales de solución.

3. APERTURA

En esta etapa damos inicio a la audiencia de conciliación mediante las palabras iniciales del conciliador. Los objetivos de esta etapa son crear el ambiente adecuado de trabajo, informar a las personas sobre el procedimiento e iniciar el proceso de legitimación del conciliador. En esta etapa trabajamos tres momentos diferentes:

a) Un primer momento, que va desde que realizamos la invitación hasta que se tiene contacto con las partes para la realización de la audiencia. Este primer momento se llama los Actos Previos.

b) Un segundo momento que se inicia cuando abrimos de manera formal la audiencia y se prolonga hasta que invitamos a las personas a que realicen sus intervenciones con respecto al conflicto, A este segundo momento se le conoce como el “discurso de apertura” o “el monólogo”.

c) Y un tercer momento que es la identificación de las partes que nos permite confirmar a las partes del conflicto (solicitante e invitado).

A) ACTOS PREVIOS (Primer momento)

En los actos previos los conciliadores debemos:

• Informarnos sobre el tema materia a conciliar.

• Preparar el espacio en el cual trabajaremos.

• Prepararnos para la sesión (motivación).

B) DISCURSO DE APERTURA O MONÓLOGO (Segundo momento)

El discurso de apertura (monólogo) tiene por objetivos:

• Crear el espacio que permita trabajar la conciliación

• Informar a las personas sobre el procedimiento

• Informar a las personas sobre el rol del conciliador

• Legitimarnos como conciliadores (informar el rol del conciliador en la audiencia)

• Absolver las dudas que puedan tener las personas con respecto al procedimiento

¿Qué decimos en el discurso de apertura? El monólogo debe contener:

- Bienvenida y Presentación

- ¿Qué es la Conciliación?

- ¿Cuál es el rol de Conciliador?

- Ventajas de la Conciliación

- Principios (imparcialidad y confidencialidad)

- Valor Legal de los Acuerdos

- Posibilidad de las Reuniones por Separado

- Normas de Comportamiento

- Preguntar si hay algún punto que debe ser aclarado

- Invitar a las personas a que realicen su intervención inicial

¿Qué debemos tomar en cuenta cuando realizamos nuestro discurso de apertura?

• Ser “nosotros mismos” y no montar una escenificación. La naturalidad transmite seguridad y genera confianza en las partes.

• Tomar en cuenta a las personas a quienes nos dirigimos para trabajar los contenidos de nuestro discurso, los cuales debemos de adaptarlos a las personas a las cuales nos dirigimos, no es lo mismo dirigirse a dos  universitarios que a dos personas que solo cuentan con instrucción primaria.

• Trabajar conceptos propios: Los contenidos que forman parte de nuestro discurso deben de ser elaborados por nosotros mismos, eso le otorga fluidez y naturalidad a nuestro discurso.

• Ser claros: el lenguaje que utilicemos debe ser claro, es decir que los conceptos que manifestemos deben de ser entendidos con claridad por las personas. Por este motivo tenemos que verificar a lo largo del discurso de apertura que nuestros conceptos han sido entendidos por las partes.

C) IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES (Tercer momento)

Este momento nos permite confirmar la identidad de las partes en el procedimiento conciliatorio.

• De forma Presencial

En las audiencias presenciales, según la Directiva Nº 001-2016-JUS/DGDP-DCMA, nos señala solicitar el documento oficial de identidad de las partes antes del inicio de la audiencia. Los documentos oficiales de identidad deben estar vigentes, en caso de vencimiento, perdida o robo, deberán adjuntar la ficha tramite ante el RENIEC y otro documento con fotografía, que acredite su identidad.

Si las partes asisten a la audiencia con DNI caduco, el conciliador aplicando el principio de buena fe, reprogramará la Audiencia de Conciliación indicando el hecho ocurrido, con la condición que en la siguiente fecha, la parte asista con ficha de tramite expedida por RENIEC y el DNI caduco. Si en la siguiente fecha de audiencia, la parte asiste sin la ficha de trámite en el RENIEC, el conciliador procederá a redactar la constancia de la parte que tenga el DNI vigente y la inasistencia de la parte que tenga el DNI caduco. Si n la siguiente fecha la situación persiste, se concluirá el procedimiento por inasistencia de una de las partes a dos sesiones.

• Por medios electrónicos

En caso de los procedimientos conciliatorios por medios electrónicos, el reglamento de conciliación nos señala que: Posterior a la notificación a las partes conciliantes, y antes de la audiencia de conciliación, el Centro de Conciliación verifica la identidad del o las partes, para tal efecto cursa una previa comunicación a través de los medios señalados en la solicitud de conciliación u anexos de la misma, a fin de realizar una videoconferencia con las mismas con el propósito de verificar las identidades de aquellas. Este acto de verificación previa es grabado por el Centro de Conciliación. La verificación de identidad se realiza mostrando el DNI, respondiendo a las preguntas y confirmando las características de las partes con la imagen e información de las mismas que obran en la ficha de inscripción en línea de RENIEC; sin perjuicio que la parte solicitante pueda o no haber adjuntado en el anexo de su solicitud de conciliación extrajudicial, el certificado de inscripción C-4 expedido por el RENIEC de la parte invitada.

Al momento de iniciar la audiencia con las partes, el conciliador extrajudicial inicia la grabación y les solicita una vez más exhiban a través de la videoconferencia el físico del documento de identificación que permita visualizar de forma nítida los datos personales de las mismas. Las partes pueden solicitar al conciliador, que se le permita el acceso de sus asesores o especialistas y/o testigos a ruego que ellas indiquen, el conciliador admite el ingreso de los mismos a la videoconferencia al solo pedido de las partes, previamente identificados.

4. COMUNICACIÓN

El objetivo de esta etapa es recoger información sobre el conflicto y determinar cuáles son los intereses de las partes.

Esta etapa la iniciamos cuando los conciliadores solicitamos a las personas que realicen su primer relato de los hechos y culmina cuando descubrimos los intereses.

Durante las etapas de la comunicación y la de la negociación se utilizan las técnicas comunicacionales y técnicas procedimentales, los cuales son un apoyo al Conciliador para generar un clima de confianza y las partes puedan expresarse sin temor.

Las técnicas comunicacionales son:

• Escucha Activa

• Parafraseo

• Las preguntas

• Replanteo

• Mensajes en Yo o Asertividad

Las técnicas procedimentales son:

• Agente de la realidad

• Preguntas en base a los intereses

• Lluvia de ideas

• Reunión privada

• Co-conciliación

Las técnicas comunicacionales y técnicas procedimentales son un apoyo al Conciliador para generar un clima de confianza y las partes puedan expresarse sin temor.

Conocemos que el lenguaje corporal de las partes nos dará a conocer sus impresiones sobre lo que indica la otra parte, es un desafío que debemos poner en práctica para mejorar día a día nuestra participación en las audiencias.

Los criterios por el cual transitamos los conciliadores durante esta etapa es el siguiente:

A) ESCUCHAR A LAS PARTES

En este criterio se realizan los siguientes pasos:

• Uso de la Palabra

En la conciliación, los conciliadores debemos de tomar decisiones con respecto al procedimiento. Estas decisiones no deben verse como arbitrarias, es por eso que debemos explicitar consideraciones en el momento de tomar decisiones que tengan que ver con el procedimiento. Es por este motivo que proponemos algunas consideraciones que se pueden tomar en cuenta en el momento de cederle la palabra a una de las personas:

- Que sean ellos los que escojan quien realiza el relato inicial.
- A la persona que solicitó la Conciliación.
- A la persona que tenga una mayor carga emotiva.
- A la persona que tenga mayor necesidad de hablar.

B) MANEJO DE AGENDA O IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA:

Después de las narraciones iniciales, elaboraremos una agenda, la que iremos validando con las partes. Esta agenda nos permite ordenarnos en cuanto a los puntos a tratar, ayudándonos a clarificar los temas a trabajar (si son conciliables o no) y el orden en los cuales serán tratados.

Para elaborar la agenda de los puntos a tratar se hace una lista de los problemas que las partes han señalado, la cual debe ser compartida por ambas y debe centrarse en problemas que pueden ser negociables. Debe ser breve y manejable. Finalmente preguntar si la lista está completa. Si es así pasamos a la  para la búsqueda de soluciones a nuestra agenda planteada.

Los puntos que debe contener la agenda son:

• Cuáles son los posibles temas a discutir.

• Cuál es la prioridad para las partes.

• El grado de dificultad de los temas.

• Las posiciones de las partes.

C) BÚSQUEDA DE LOS INTERESES

En esta etapa los conciliadores trataremos de obtener la información que nos permita descubrir los reales intereses de las personas, para ello seguiremos los siguientes pasos:

• Realizar preguntas

Es importante obtener información y las preguntas nos ayudan a recogerla. Existen diferentes formas de hacer preguntas como se detalla a continuación: 

Preguntas Abiertas: Propician una mayor información, ayudan a clarificar detalles importantes, así como a expresar deseos, necesidades e intereses que subyacen a las posiciones.

Este tipo de preguntas inducen respuesta que desarrolla un tema determinado, proporcionando mayor cantidad y calidad de información.

Ejemplo:

- ¿Qué piensa de la propuesta de Ricardo?

- ¿Por qué crees que se dio esta situación ?

Preguntas Cerradas: Permiten obtener información concreta. Implican respuestas de tipo sí o no, verdadero o falso, o datos concretos, tales como cifras, nombres y fechas.

Ejemplo:

- ¿Cuántos años tienen sus hijos?

- ¿Dónde vive Ud. ?

Preguntas Circulares: Permiten incluir otras personas que no se ha tomado en cuenta y que son importantes para tomar una decisión. Estos elementos pueden ser hechos, personas, tiempo y circunstancias.

Ejemplo:

- ¿Qué cree Ud. que su hijo pensaba cuando su esposo le revisaba las tareas?

-¿ Por qué cree que el Sr. Ramos no visita a los niños?

Preguntas Estratégicas: Se utilizan para replantear situaciones, para salir de una situación del pasado complicada o de culpa. También se usan cuando las partes rechazan propuestas de solución y endurecen su posición.

Ejemplo:

- ¿Qué plantearía Ud.?

- ¿Qué cambios le haría a esta idea?

- ¿Cuál sería su propuesta?

Preguntas Reflexivas: Sirven para que las personas analicen las consecuencias de alguna posición intransigente.

Ejemplos:

- ¿Tiene idea de cuánto gastaría si decide ir a un proceso judicial?

- ¿Ha pensado en las consecuencias emocionales que tendrán sus hijos en el futuro si Ud. no permite que vean a su padre?

- ¿Tiene idea cómo será la relación con sus hijos cuando crezcan, si Ud. ahora no los visita?

En este criterio de búsqueda de los intereses; realizaremos el uso de las preguntas abiertas (esto no quiere decir que solo usaremos preguntas abiertas, pero al ser una etapa de exploración, estas preguntas son de mucha utilidad).

Trabajar el ¿por qué? y el ¿para qué? de las posiciones de las personas, nos ayudan a establecer cuáles son sus intereses.

Durante esta etapa se dan situaciones como indiferencia con el procedimiento por parte de las personas, ataques al conciliador y al procedimiento, manifestaciones emotivas.

En situaciones de este tipo, debemos aplicar técnicas como el replanteo (cuando nosotros o el procedimiento es cuestionado), preguntas reflexivas, y demás técnicas comunicacionales y/o procedimentales.

• Replanteo

Consiste en volver a formular algunas frases en forma objetiva, dejando de lado las expresiones críticas o acusadoras, cambiándolas por un lenguaje más racional.

Esta técnica también puede ayudar a disminuir la tensión, las actitudes defensivas y aumentar la comprensión. Centra el sentido de la frase en el problema y no en la persona, desviando la carga emocional hacia el problema. Las frases objetivas y racionales dejan abierta la posibilidad de más de una solución para los problemas.

Ejemplo: Especificar la generalización

- Parte : “Juana siempre promete y no cumple”

- Conciliador: Me puedes explicar exactamente ¿qué es lo que ella no cumplió?

- Parte : “Todos desean que Mario se vaya del barrio”

- Conciliador: Yo te pediría que me digas los motivos por los cuales tú deseas que Mario no forme parte del barrio.

• Mensajes en “Yo” o Asertividad

En el ámbito de la comunicación, la asertividad es una cualidad que tiene que ver con la capacidad del individuo para establecer su punto de vista, sin sonar agresivo ni sumiso, ni dañar a los demás. Trata de transmitir el mensaje de manera clara y directa.

Los mensajes en “Yo” sirven para aprender a comunicar a las otras personas las necesidades y deseos respecto a situaciones que incomodan.. Estos mensajes pueden ser simples o complejos.

El mensaje en “Yo” simple, permite hablar en primera persona y mediante una frase directa, reconocer qué es lo que nos interesa y lo que necesitamos, en un lenguaje no confrontativo, sin encubrirse ni atacar a los demás. Se evitan las frases vagas y no concretas.

Ejemplo:

Mensaje no asertivo: Siempre que quiero salir, te haces el difícil, estoy encerrada con los niños, a ti no te importa tu familia.

Mensaje en primera persona: Me gustaría salir contigo y los niños a pasear.

Los mensajes en “Yo” complejos, se utiliza para modificar el comportamiento problemático de otra persona, induciéndola a comportarse de manera más aceptable.

Nos permite decir de manera personal, cómo y por qué, nos afectó un hecho.

Sirve para aprender a comunicar a las otras personas las necesidades y deseos respecto a situaciones que le incomoda. Se utiliza para modificar el comportamiento problemático de otra persona, induciéndola a comportarse de manera más aceptable.

Para formular este tipo de mensajes es necesario: 

- Describo mis sentimientos

- Describo objetivamente el comportamiento problemático de la persona 

- Especifico las consecuencias que el comportamiento de la otra persona tiene. 

- Señalo en forma objetiva lo que necesito para mejorar.

La estructura será:

- Yo me siento (Sentimiento) 

- Cuando (Conducta)

- Porque (Consecuencia)

- Necesito (Necesidad)

Ejemplo:

Marisol y Rodolfo, me siento preocupado(a) cuando ustedes se interrumpen a cada momento porque no estamos avanzando, me gustaría que cuando Marisol hable Rodolfo y yo escuchemos y que cuando Rodolfo hable Marisol y yo escuchemos y que cuando yo hable ustedes me escuchen. ¿Estamos de acuerdo?.

Posiciones vs. Intereses

El problema en la etapa de comunicación no es el conflicto entre posiciones, sino el conflicto entre las necesidades, deseos, preocupaciones y temores de las partes.

• Las posiciones: están constituidas por los requerimientos, exigencias, demandas y argumentos solicitados por las partes ante un conflicto. Las posiciones son concretas y explícitas.

• Los intereses: son las necesidades, deseos y peticiones que configuran las razones en función a las cuales las partes plantean sus posiciones. Pueden ser implícitos, intangibles y tal vez inconsistentes.

Entender los propios intereses es tan importante como comprender los del otro. Preguntemos ¿Por qué?

En la búsqueda de los intereses básicos que subyacen a una posición, se debe de encontrar particularmente aquellas preocupaciones fundamentales que motivan a todas las personas.

D) LAS TÉCNICAS PROCEDIMENTALES

Las técnicas procedimentales son un apoyo al Conciliador para generar un clima de confianza y las partes puedan expresarse sin temor.

Es constante las preguntas de que técnica debe usarse, para ello el conciliador debe elaborar su estrategia de intervención de acuerdo a las hipótesis que genere en la etapa de la comunicación, así que con la práctica tendrá mayor confianza en utilizar la técnica apropiada.

Las técnicas procedimentales que se pueden usar en esta etapa son:

• Reunión privada con cada una de las partes

Es una excelente técnica comunicacional y procedimental que permite al conciliador reunirse por separado con cada una de las partes creando un contexto diferente que favorece el diálogo con ellas.

Se utiliza para hacer reflexionar a las personas sobre las posibles consecuencias de posturas inflexibles, también es útil cuando las partes incumplen las reglas de conducta.

Para realizar esta técnica ambas personas deben haber sido informadas en el monólogo introductorio.

La reunión deberá realizarse con ambos, por igual espacio de tiempo, respetando el principio de confidencialidad. Mediante este principio de confidencialidad, en la sesión privada el conciliador deberá preguntar a la parte con quien se reúne, si lo mencionado en dicha reunión puede mencionarlo a la otra parte. Si no es así debemos guardar reserva.

El conciliador durante la reunión privada puede en su papel de “agente de realidad” explicar a las personas los aspectos de la situación que él considere importante transmitir, utilizando criterios de realidad para ayudarlos a tomar decisiones.

El objetivo de esta técnica es propicia la reflexión de las partes examinando alternativas: Mejor acuerdo negociado. La desventaja es que si no se maneja bien puede crear desconfianza o suspicacia.

• La co-conciliación

La co-conciliación sea realiza generalmente por dos conciliadores que llevan juntos el desarrollo de la audiencia, complementándose en función de un objetivo. También se le llama conciliación en equipo. 

Se la usa para solucionar conflictos complejos o cuando los conciliadores tienen poca experiencia.

Para que la co-conciliación sea efectiva, los co-conciliadores tienen que prepararse previamente, evitando cualquier tipo de descoordinación entre ellos.

Para efectuar esta técnica se debe tener en cuenta lo siguiente:

- Debe existir un nivel de empatía entre los conciliadores los cuales tienen que mantener, al menos, una conversación previa antes de iniciar la audiencia de conciliación para evitar diferencias en el momento en que se realice la audiencia.

- Tiene que determinarse el rol que asumirá cada uno dentro del procedimiento de conciliación, por ejemplo se puede alternar la participación durante la audiencia, dividiéndola en partes, etc.

- Determinar el sistema de comunicación a utilizar durante la audiencia para lo cual se pueden utilizar señas, gestos o instrumentos que se tengan a la mano en el momento. Es importante reflejar ante las partes la coordinación necesaria para inspirar en ellas la confianza que permita el éxito de la conciliación.

5. NEGOCIACIÓN

Durante esta etapa los conciliadores tenemos como objetivos estimular a que las partes a generen opciones de solución para su conflicto a través del trabajo colaborativo, además de evaluar las mismas en la búsqueda de un acuerdo.

Los criterios que tomamos los conciliadores durante esta etapa son las siguientes:

A) REDEFINICIÓN DEL CONFLICTO

Una vez descubierto los intereses de las partes, los conciliadores debemos redefinir el conflicto (darle una nueva definición, pero esta vez en base a los intereses) validando con las partes los intereses encontrados.

“Bien señor Carlos, señor José, al iniciar este encuentro de conciliación teníamos un reclamo traído por Carlos que consistía en solicitar el pago de mil soles producto de un préstamo realizado y a José que ofrecía un pago fraccionado de su obligación en diez cuotas. Hemos conversado durante esta reunión, han respondido a las preguntas que les he formulado y nos hemos podido dar cuenta que en realidad lo que desea Carlos es tener un ingreso que le permita costear la universidad de su hijo y lo que quiere José es pagarle a Carlos sin que esto implique mudarse de casa."

B) PREGUNTA EN BASE A INTERESES PARA LA GENERACIÓN DE OPCIONES

Esta pregunta es una herramienta que permite que las personas generen opciones vinculantes, es decir, que las opciones deben contemplar la satisfacción de los intereses de todas las partes en conflicto.

Se construye tomando en cuenta a las partes y sus intereses, los cuales se vinculan a través de un conector.

La pregunta en base a intereses para generar opciones sería la siguiente:

¿Cómo podemos hacer para que José pueda satisfacer su interés A y a la vez María pueda obtener su interés B?

¿Cómo podemos hacer para que José pueda otorgar una pensión de alimentos a sus hijos sin que esto involucre dejar de estudiar y a la vez María pueda tener cubiertos los gastos de alimentación de sus hijos sin tenerlos que retirar de sus clases de música?

Normalmente en las audiencias de conciliación, las partes manifiestan tener más de un interés, en estos casos la pregunta de replanteo se aplicará dependiendo de los intereses que queramos satisfacer, es decir, primero debemos acordar con las partes cuales son los intereses que ellos desean trabajar primero y en base a ellos es que se realiza la pregunta de replanteo.

C) LLUVIA DE IDEAS

Esta herramienta permite que las personas generen múltiples opciones de solución de una manera ordenada, siguiendo una metodología que permita un trabajo ordenado y eficiente.

La lluvia de ideas tiene dos momentos:

• La Generación: Durante el cual las personas, asistidas por el conciliador, trabajarán aplicando su creatividad en la búsqueda de opciones para la solución del conflicto.

• La Evaluación: En la cual se examinarán las opciones propuestas en búsqueda del acuerdo.

- Para que la lluvia de ideas cumpla con sus objetivos los conciliadores debemos:

Brindar las facilidades metodológicas, es decir enseñar a las partes como realizar el trabajo.

“Bueno Olga, Rosario, lo que vamos hacer ahora es pensar en todas aquellas maneras en que podemos obtener lo que necesitamos. En primer lugar, les voy a pedir que escriban en estas hojas todas aquellas ideas que sirvan para obtener lo que queremos, no lo vamos a criticar, solo colocaremos todo lo que se nos ocurra como solución, para esto tendremos unos quince minutos y después anotaremos en la pizarra todas sus ideas, para luego escoger cual es el orden que utilizaremos para analizar cada opción. ¿Estamos de acuerdo?”.

- Brindar las facilidades materiales, facilitando a las personas del material necesario para poder cumplir con su tarea (hojas de papel, pizarra, papelógrafo, bolígrafos, plumones, etc.)

D) AGENTE DE LA REALIDAD

Durante la etapa de negociación se dan situaciones en las que las personas no están dispuestos en aceptar opciones y/o propuestas, y esto puede deberse a que no tienen idea de su mejor alternativa a un acuerdo negociado (MAAN), o no manejan criterios reales que le permitan tomar una decisión adecuada, para estos casos podemos utilizar la técnica del Agente de la Realidad.

La técnica del Agente de la Realidad consiste en introducir elementos de juicio que permitan a las personas tomar decisiones racionales en base a criterios reales. La inclusión de estos elementos se realiza a través de las preguntas circulares.

Esta técnica se realiza en reunión privada con cada una de las partes.

Ejemplo:

- Parte A: Que quede claro que yo no aceptaré menos de tres mil soles.

- Conciliador: ¿Y porqué tres mil soles?

- Parte A: Porque eso es lo que obtendría si me voy a un juicio.

- Conciliador: ¿Cómo es que tomas esta información?

- Parte A: Me lo dijo mi vecina.

- Conciliador: ¿Tu vecina ha tenido una experiencia similar o es acaso abogado?

- Parte A: No es abogada y que, yo sepa nunca le ha pasado algo similar.

- Conciliador: ¿Y qué crees tú qué pasará si decides hacer un juicio?

- Parte A: Ganaré

- Conciliador: ¿Y cuánto tiempo te tomará ganar?

- Parte A: No se... un año, tal vez un poco más.

- Conciliador: Y ¿has pensado cuánto tendrás que invertir para ganar?

- Parte A: Bueno, tendré que pagarle a mi abogado y los papeles que cuestan para hacer un juicio.

- Conciliador: ¿Debo entender entonces que cuando me dices que vas a ganar te refieres a recibir tu dinero en un año o más y pagando los gastos de un abogado y demás que genera el juicio?

- Parte A: Disculpe señor conciliador ¿me está tratando de decir que no me conviene hacer un juicio?

- Conciliador: Yo no te estoy tratando de decir que es lo que te conviene o no, sólo te estoy haciendo algunas preguntas. ¿Piensas acaso que no te conviene irte a un juicio?

- Parte A: No lo sé, depende de lo que me proponga la otra parte.

- Conciliador: ¿Y qué debería proponerte la otra parte?

- Parte A: Algo mejor que un juicio.

6. CLAUSURA

Es el cierre de la audiencia de conciliación. Es la etapa en que las partes, de acuerdo a la autonomía de su voluntad, llegan a una toma de decisiones con respecto a la solución del conflicto, la cual será plasmada en el Acta de Conciliación.

Los objetivos de esta etapa son:

- Que las partes tomen decisiones informadas.

- Lograr un acuerdo claro y viable.

- Obtener el compromiso de cumplimiento del acuerdo por las partes.

La etapa de clausura se efectua siguiendo los siguientes criterios:

A) ACUERDOS CIERTOS, EXPRESOS Y EXIGIBLES

Son los acuerdos que se comprometen las partes a cumplir. Estos acuerdos deben ser: 

• Ciertos 

Cuando están debidamente descritos en el Acta.

• Expresos 

Cuando constan por escrito en el Acta.

•  Exigibles 

Cuando se señala el momento a partir del cual cada una de las partes puede solicitar a la otra el cumplimiento de lo acordado y se señala el lugar y modo del cumplimiento. Ejemplo: ¿Qué?, ¿cuánto?, ¿cuándo? (día, hora, frecuencia), ¿dónde?, ¿cómo?, ¿quién?, etc.

En conclusión, los acuerdos a los que se llega son plasmados en el Acta de Conciliación. Se debe ser cuidadoso al colocar los datos personales, y usar un lenguaje claro y sencillo.

B) FORMAS DE CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO

Se establecen en el artículo 15° de la Ley N° 26872, Ley de Conciliación, las cuales son:

• Acuerdo Total.

• Acuerdo Parcial.

• Falta de Acuerdo.

• Inasistencia de una parte a dos sesiones.

• Inasistencia de todas las partes a una sesión.

• Decisión debidamente motivada del conciliador en audiencia efectiva, por advertir violación a los principios de la conciliación, por retirarse alguna de las partes antes de la conclusión de la audiencia o por negarse a firmar el acta de conciliación.

• Informe Debidamente Motivado, cuando el domicilio signado por el solicitante es inexistente, no es correcto o es inubicable; cuando una de las partes ha fallecido; cuando la parte solicitante se ha desistido del procedimiento. El Informe debe ser suscrito por el director o el conciliador designado. Este no agota el intento conciliatorio a que hace referencia el art. 6° de la Ley de Conciliación.

C) FORMALIDAD DEL ACTA DE CONCILIACIÓN

El Acta de Conciliación es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial. El Acta de Conciliación debe contener necesariamente una las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio señaladas en la ley (art. 15).

• Requisitos del Acta de Conciliación

Los requisitos del Acta están claramente señaladas en el Artículo 16º de la Ley de Conciliación. 

El Acta de Conciliación deberá contener lo siguiente:

a) Denominación, número de resolución de autorización, dirección, correo electrónico, teléfono fijo y celular o cualquier otro medio de comunicación electrónica del centro de conciliación.

b) Número correlativo del Acta de Conciliación y del expediente. Asimismo, indica si la audiencia se realiza de manera presencial o a través de medios electrónicos u otros similares.

c) Lugar, fecha y hora en la que se suscribe.

d) Nombres, número del documento oficial de identidad, domicilio y correo electrónico de las partes o de sus representantes y de ser el caso del testigo a ruego.

e) Nombre y número del documento oficial de identidad del conciliador.

f) Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador.

g) Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos casos. Para estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará parte integrante del Acta de Conciliación, en el modo que establezca el Reglamento.

h) El acuerdo conciliatorio, sea total o parcial, consignándose de manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la audiencia o la decisión debidamente motivada de la conclusión del procedimiento por parte del conciliador.

i) Firma manuscrita o digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.

j) Huella dactilar del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.

k) El nombre, registro de colegiatura, firma manuscrita y huella dactilar, de ser audiencia presencial, y firma digital, de ser la audiencia por medios electrónicos u otros de naturaleza similar, del Abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial, quien verificará la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del Acta de Conciliación con acuerdo sea este total o parcial.

• Supuestos del Acta de Conciliación

Según el articulo 16º de la Ley de Conciliación, al redactar el Acta se debe tener en cuenta los siguientes supuestos:

• El conciliador que realice la audiencia por medios electrónicos u otros de naturaleza similar debe redactar el Acta de Conciliación correspondiente y remitirla inmediatamente por el medio electrónico u otro de naturaleza similar utilizado, a cada una de las partes para la firma digital.

• En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella dactilar por encontrarse en situación de discapacidad, interviene un testigo a ruego quien debe firmar e imprimir su huella dactilar. En el caso de los analfabetos, también interviene un testigo a ruego, quien debe leer y firmar el Acta de Conciliación. La impresión de la huella dactilar del analfabeto importa la aceptación al contenido del Acta de Conciliación. En ambos casos debe dejarse constancia de esta situación en el Acta de Conciliación.

• Si una de las partes habla en lengua indígena u originaria o idioma extranjero, interviene un intérprete o traductor de su confianza, no siendo necesario que sea traductor oficial juramentado o inscrito en algún registro.

• La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) de los requisitos del Acta, no enervan la validez del Acta de Conciliación, en cualquiera de los casos de conclusión de procedimiento conciliatorio señalado en el artículo 15.

• El Acta de Conciliación no debe contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad.

• El Acta de Conciliación no contiene las posiciones ni las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente, lo que será merituado por el Juez respectivo en su oportunidad.

• Nulidad del Acta de Conciliación

La omisión en el acta de conciliación de alguno de los requisitos señalados en los incisos c), d), e), g), h) e i) del artículo 16° de la Ley, dará lugar a la nulidad documental del acta, que en tal caso no podrá ser considerada como título ejecutivo ni imposibilitará la interposición de la demanda, debiendo seguirse el procedimiento de rectificación del acta contemplado en el artículo 16°-A de la Ley.

La parte final del artículo 16-A° de la Ley de Conciliación señala que el acto jurídico contenido en el acta de conciliación sólo podrá ser declarado nulo en vía de acción por sentencia emitida en proceso judicial

• Rectificación del Acta de Conciliación

En los casos en que se haya omitido los requisitos señalados en los incisos c), d), e), g), h) e i) del artículo 16° de la Ley, el Centro de Conciliación de oficio o a pedido de parte, deberá convocar a las partes para informarles el defecto de forma que contiene el acta y, expedir una nueva que sustituya a la anterior con las formalidades de ley. De no producirse la rectificación del acta por inasistencia de la parte invitada, el Centro de conciliación expedirá una nueva acta por falta de acuerdo.

• Copia certificada del Acta de Conciliación

El Centro de Conciliación Extrajudicial al concluir el procedimiento conciliatorio queda obligado a entregar una copia certificada del Acta de Conciliación a las partes conciliantes.

En caso de que la copia certificada del Acta de Conciliación requiera ser apostillada en el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos la certifica previa constatación.

En el caso de las Actas de Conciliación firmadas digitalmente se debe incorporar un mecanismo de verificación seguro que permita comprobar su autenticidad, conforme al Reglamento de la presente ley.

• Mérito y ejecución del Acta de Conciliación

El Artículo 18 de la Ley señala que el Acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha Acta se ejecutarán a través del Proceso Único de Ejecución del Proceso Civil.

7. SEGUIMIENTO

Es una etapa posterior a la clausura del procedimiento conciliatorio, y tiene como criterios:

A) EVALUAR EL CUMPLIMIENTO Y EFICACIA DE LOS ACUERDOS

B) ADECUAR LOS ACUERDOS A LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS

C) REALIZAR EVALUACIÓN CUALITATIVA Y CUANTITATIVA

D) ESTADÍSTICA DE PROCEDIMIENTOS ATENDIDOS

Estos criterios lo efectúan realizando las siguientes acciones:

- Realizar entrevistas telefónicas

- Realizar entrevistas domiciliarias

- Hacer encuestas

Es importante que el personal que dirige el Centro de Conciliación, en base a los datos que obtengan de la etapa del seguimiento, realicen una evaluación cualitativa y cuantitativa de sus acciones, en base a la estadística de procedimientos atendidos. Esto les ayudará a mejorar como institución.